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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　102年度勞簡上字第5號 上　 訴　 人　張惠陸 訴 訟 代理人　涂惠民律師 被 上　訴 人　旭業精密股份有限公司 兼法定代理人　陳宥瑋 共　　　　同 訴 訟 代理人　陳慶瑞律師 複　代　理人　陳德正律師 上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國101 年 12月28日臺灣新北地方法院板橋簡易庭101 年板勞簡字第33號第 一審判決提起上訴，並為訴之變更，經本院於102 年8 月28日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 被上訴人旭業精密股份有限公司應向勞工保險局提繳新臺幣壹萬 伍仟肆佰貳拾元至上訴人之勞工退休金專戶內。 第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔。 變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意， 不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟 法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。本件 上訴人於原審對被上訴人旭業精密股份有限公司（下稱旭業 公司）、甲○○請求連帶給付補提未足額提繳工資新台幣（ 下同）15420 元、育嬰留職停薪津貼之損害86400 元及非財 產上之損害20萬元，共計301820元及自起訴狀繕本送達翌日 起計算之法定遲延利息；嗣於本院第二審程序具狀就其中補 提未足額提繳工資15420 元部分，除撤回對被上訴人甲○○ 該部分請求外，並變更訴之聲明為請求由被上訴人旭業公司 應向勞工保險局提繳15420 元至上訴人勞工退休金專戶內， 暨減縮上訴聲明為被上訴人旭業公司、甲○○應連帶給付上 訴人286, 400元及自起訴狀繕本送達翌日起計算之法定遲延 利息（見本院卷第86頁），核其請求之基礎事實為同一，合 於上開規定，應予准許。 二、上訴人主張： ㈠上訴人於民國95年5 月4 日起受僱於被上訴人旭業公司（以 下簡稱被上訴人公司），擔任倉庫管理職務，從事管理倉庫 內之成品及模具進出登載等工作，每月薪資24500 元。惟上 訴人於101 年4 月10日向被上訴人公司申請育嬰留職停薪， 被上訴人公司竟予拒絕，上訴人復再於同年5 月4 日向被上 訴人公司申請育嬰留職停薪，被上訴人公司竟再拒絕，遽於 下午2 時許，總經理張飛鵬及警衛等兩人遂將上訴人強制驅 逐廠外，並依勞動基準法第11條第1 項第5 款為由片面終止 兩造間勞動契約（下稱系爭勞動契約），然依性別工作平等 法第11條第2 項、第3 項規定，被上訴人公司終止勞動契約 不生效力，且縱上訴人在網路上臉書留言被上訴人公司是坑 人公司，惟上訴人臉書平時只與好朋友討論事情或聊天之用 ，且上訴人如係因自身遭遇申請育嬰假遭延宕不准而有感而 發，乃一時情緒反應而在臉書上留言，但隨即刪除，並非在 工作場合故意侮辱或辱罵雇主，更非情節重大情事，自不符 合勞動基準法第12條第1 項第2 款、第4 款或同法第11條第 5 款等事由，被上訴人公司亦未舉證以證明上訴人有何工作 規則在臉書或網路上辱罵雇主或上司應予解僱之規定，被上 訴人公司以此為由終止勞動契約並非合法，上訴人亦否認有 何在臉書辱罵總經理係垃圾。故被上訴人公司所為顯然違反 勞動契約及勞工法令規定，致上訴人權益有受損之虞，上訴 人乃於101 年5 月16日寄發存證信函，以被上訴人公司違反 勞動基準法第14條第1 項第6 款為由，終止系爭勞動契約， 經被上訴人公司於當日收受，是上訴人與被上訴人公司間系 爭勞動契約於101 年5 月16日終止。上訴人自95年5 月4 日 任職日起迄101 年5 月16日系爭勞動契約終止日止，工作年 資6 年又12日，上訴人遭被上訴人違法解僱前6 個月平均工 資為23979 元，上訴人爰系爭勞動契約關係，請求被上訴人 公司給付工資、資遣費及未休特別休假工資等，茲請求各項 金額分別敘明如下： ⒈工資差額：10164元 被上訴人公司僅給付工資至101 年4 月份，依民法第487 條前段規定，被上訴人公司應再給付101 年5 月1 日至同 年月16日止計16日之工資12789 元，扣除被上訴人公司已 給付2625元，尚短少10164 元。 ⒉資遣費差額：999元 上訴人工作年資6 年又12日，被上訴人公司依勞動基準法 第14條第4 項、勞工退休金條例第12條規定應發給資遣費 72936 元，扣除被上訴人公司已給付71937 元，差額為99 9 元。 ⒊未休特別休假工資差額：320元 上訴人工作年資為6 年又12日，依勞動基準法第38條規定 ，應給予特別休假14日，上訴人已休7.5 日，尚餘6.5 日 未休，得依同法第39條、施行細則第24條第1 項第3 款規 定，請求未休特別休假工資5195元，扣除被上訴人公司已 給付4875元，差額為320 元。 ㈡上訴人95年1 月至96年6 月每月薪資為19500 元，96年7 月 至12月每月薪資為21000 元，100 年11月薪資23500 元，10 0 年12月薪資為24187 元，101 年1 月薪資為25250 元，10 1 年2 月薪資為22000 元，101 年3 月薪資為24250 元，上 訴人不爭執被上訴人公司為上訴人提繳98年1 至12月退休金 數額20504 元，惟就95年、96年、97年、99年、100 年、10 1 年年度或各月提繳退休金數額，則有爭執，均認未足額提 繳，致上訴人受有如下列損失數額明細合計15420 元，自得 依勞工退休金條例第14條第1 項、第31條第1 項規定，請求 雇主即被上訴人公司補提至上訴人勞工退休金個人專戶內： ①101 年4 月薪資為24688 元，依勞工退休金月提繳工資分 級表所示，提繳工資應為25200 元，101 年4 月損失為： 25200 ×6 % －1314＝198 元。 ②101 年3 月薪資為24250 元，提繳工資應為25200 元，10 1 年3 月損失為：25200 ×6%－1314＝198 元。 ③101 年2 月薪資為22000 元，提繳工資應為22800 元，10 1 年2 月損失為：22800 ×6%－1314＝54元。 ④101 年1 月薪資為25250 元，提繳工資應為26400 元，10 1 年1 月損失為：26400 ×6%－1314＝270 元。 ⑤100 年12月薪資為24187 元，提繳工資應為25200 元，10 0 年12月損失為：25200 ×6%－1314＝198 元。 ⑥100 年11月薪資為23500 元，提繳工資應為24000 元，10 0 年11月損失為：24000 ×6%－1314＝126 元。 ⑦上訴人100 年全年度薪資總和為293407元 ，每月平均薪 資應有24451 元（000000元÷12），100 年1 至10月每月 提繳工資應為25200 元，100 年1 至10月損失為：（2520 0 ×6%－1314）×10＝1980元。 ⑧上訴人99年全年度薪資總和為309688元，每月平均薪資應 有25807 元，99年1 至12月每月提繳工資應為26400 元， 99年1 至12月損失為：（26400 ×6%－1314）×12＝3240 元。 ⑨上訴人97年全年度薪資總和為274074元，每月平均薪資應 有22840 元，97年1 至12月每月提繳工資應為24000 元， 97年1 至12月月損失為：24000 ×6%×00－00000 ＝4651 元。 ⑩上訴人96年1 至6 月每月薪資為19500 元，月提繳工資應 為20100 元，96年7 至12月每月薪資為21000 元，月提繳 工資應為21000 元，96年1 至12月損失為：（20100 ×6% ×6 ）＋（21000 ×6%×6 ）－12210 ＝2586元。 ⑪上訴人95年5 月至12月每月薪資為19500 元，月提繳工資 應為20100 元，95年5 至8 月損失為：20100 ×6 % ×8 －7711＝1937元。 ⑫以上損失總計為15420元。 ㈢上訴人長女為00年00月00日出生，於101 年4 、5 月間為未 滿三歲孩童，上訴人自得依性別工作平等法第16條第1 項規 定，向被上訴人公司申請育嬰留職停薪6 個月，依性別工作 平等法第21條第1 項規定，被上訴人公司不得拒絕，並無除 外規定須待尋得替代人員交接後始得請假之規定。被上訴人 公司要求須待尋覓替代人員交接即給育嬰假，顯於法無據， 從而當上訴人於10 1年5 月4 日提出育嬰假單請假時，廠長 拒絕受領假單，總經理及警衛即將上訴人驅逐出公司，並未 告知上訴人任何解僱理由，亦未事先公告資遣，顯見被上訴 人公司實係以上訴人育兒、懷孕情事為解僱理由，依性別工 作平等法第11條第2 項、第3 項規定，被上訴人終止勞動契 約自不生效力。上訴人月平均工資為23979 元，投保勞工保 險月投保薪資應為24000 元，相當於育嬰留職停薪津貼損害 賠償，應依就業保險法第19條之2 第1 項規定以平均月投保 薪資60% 計算6 個月數額為86400 元（24000 ×60% ×6 ＝ 86400 ）。又被上訴人公司片面解僱行為，致上訴人頓失工 作權及家庭收入減少等恐慌憂鬱，且幼兒無從由母親親自照 顧，常態性之流行性疾病皆無法治癒，內心深感愧疚，致身 心痛苦不言可喻，故上訴人自得依性別工作平等法第29條請 求被上訴人公司賠償非財產上之損害20萬元。 ㈣上訴人於101 年4 月9 日初次產檢時已懷孕十數週，預產期 為101 年10月31日。如101 年4 、5 月順利向被上訴人公司 申請育嬰留職停薪6 個月（性別工作平等法第16條第1 項） ，在育嬰假屆滿前勢必生產，尚得依性別工作平等法第15條 第1 項、勞動基準法第50條第1 項、性別工作平等法施行細 則第8 條等規定，續向被上訴人公司請產假8 星期，並可依 勞動基準法第50條第2 項規定，請求產假8 星期工資。然因 被上訴人公司違法拒絕上訴人請育嬰留職停薪，更違法解僱 上訴人，上訴人顯受有預期產假工資權利之損害，得依民法 第184 條第1 項前段、第2 項前段、性別工作平等法第26條 規定，請求被上訴人賠償產假工資之損害。上訴人月平均工 資為23979 元，則此項損害應為44761 元（23979 ÷30×56 ＝44761 ），扣除被上訴人公司不明給付金額21680 元（00 0000－0000－00000 －0000－0 月份薪資24500 ＝21680 ） ，本項請求金額為23081 元（00000 －00000 ）。 ㈤再按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人 受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23 條第2 項有明文。又按受僱者或求職者因第7 條至第11條或 第21條之情事，受有損害者，雇主應負賠償責任；前三條情 形，受僱者或求職者雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當 之金額，為性別工作平等法第26條、第29條定有明文。上訴 人依上揭法律規定，請求被上訴人公司及其法定代理人甲○ ○連帶給付育嬰留職停薪津貼損害86400 元及非財產上之損 害20萬元，合計286400元。 ㈥綜上，被上訴人旭業公司、甲○○應連帶給付育嬰留職停薪 津貼之損害86400 元及非財產上損害賠償20萬元，合計2864 00元。被上訴人旭業公司另應給付34564 元（即工資差額10 164 元＋資遣費差額999 元＋未休特別休假工資差額320 元 ＋產假八星期工資之損害23081 元），暨被上訴人旭業公司 應向勞工保險局提繳15420 元至上訴人退休金個人專戶內等 語。爰依勞動契約等法律關係提起本訴，聲明求為：⑴被上 訴人旭業公司、甲○○應連帶給付上訴人286400元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵ 被上訴人旭業公司應另給付上訴人34564 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶被上訴 人旭業公司應向勞工保險局提繳15420 元至上訴人退休金個 人專戶內。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服 ，提起上訴，上訴聲明為求：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人旭 業公司、甲○○應連帶給付上訴人286400元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶被上訴 人旭業公司應另給付上訴人34564 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑷被上訴人旭業 公司應向勞工保險局提繳15420 元至上訴人退休金個人專戶 內。 三、被上訴人則以： ㈠上訴人擔任倉管員期間，每個月結算盤點均有短缺物品，且 常遺失物品，屢經勸誡務必謹慎管理，然不僅未改進外，尤 甚者，上訴人於101 年4 月間竟辱罵被上訴人公司為坑人公 司、總經理張飛鵬係垃圾等不堪言語，並透過臉書散播，被 上訴人公司係因上訴人在臉書上辱罵被上訴人公司及違反工 作規則，違反勞動基準法第12條第1 項第2 款勞工對雇主或 其代理人有重大侮辱之行為、第4 款勞工違反勞動契約或工 作規則，情節重大者等規定，始於101 年5 月4 日終止勞動 契約，故被上訴人公司依法無庸支付上訴人資遣費等，但念 及上訴人在被上訴人公司任職6 年之情誼，仍按勞動基準法 相關規定給付資遣費等各項費用合計125617元：分別為資遣 費71937 元、預告期間30天工資22500 元、未休特別休假工 資6.5 日4875元、101 年4 月份及5 月1 日至4 日之薪資26 305 元，已於101 年5 月7 日匯入上訴人帳戶。上訴人請求 上揭工資等，容有誤解，逐一澄清敘明如下： ⒈關於101年5月份短付薪資部分： 上訴人101 年4 月份薪資為23680 元，而當時其日薪為75 0 元，上訴人於101 年5 月4 日僅上班至14時許辦畢離職 手續離開公司，5 月份僅上班3.5 日，其雖於101 年5 月 16日寄發存證信函表示終止勞動契約，然其自101 年5 月 4 日至101 年5 月16日間均未上班，自不能請求薪資，故 上訴人5 月份上班3.5 日計2625元；又其日薪計算之標準 亦與薪資條不符，亦有誤解，被上訴人公司已於101 年5 月7 日匯入上訴人帳戶，是其請求5 月份16日之薪資1016 4 元，應無理由。 ⒉資遣費差額部分： 上訴人終止勞動契約前6 個月薪資，分別為24688 元（10 1 年4 月）、24250 元（101 年3 月）、22000 元（101 年2 月）、25250 元（101 年1 月）、24187 元（100 年 12月）、23500 元（100 年11月），則其平均薪資為2384 7 元。而上訴人自95年5 月4 日任職日起迄101 年5 月4 日止，工作年資為6 年整，被上訴人公司已給付其資遣費 71937 元（計算式：23979 元×6 ×0.5 ＝71937 元）， 並無短少給付資遣費。 ⒊未休特別休假工資部分： 上訴人工作年資6 年，應有特別休假14日，上訴人已休7. 5 日，餘6.5 日未休，以其當時日薪為750 元，故其未休 特別假工資計4875元（即750 元×6.5 日＝4875元）。 ⒋關於未按月足額提繳退休金之損害15420 元部分，被上訴 人於第二審已不爭執。 ㈡上訴人主張其分別於101 年4 月10日及101 年5 月4 日申請 育嬰留職停薪未准，請求被上訴人公司及法定代理人依性別 工作平等法第26條、第29條及公司法第23條第2 項規定請求 連帶賠償非財產上之損害20萬元乙節，應無理由： 事實上，上訴人口頭表示其計劃申請育嬰留職停薪，被上訴 人公司旋即登報尋覓替代人員並覆告上訴人稱：待完成業務 交接後即可申辦留職停薪乙事，上訴人亦允諾。詎上訴人對 新進人員百般刁難，於新進人員尚未完成業務交接前，該新 進人員即以同事不好相處為由而於101 年4 月30日請辭；被 上訴人公司旋即另徵覓他人，惟於101 年5 月4 日發現上訴 人透過臉書散播竟辱罵被上訴人公司為坑人公司、總經理張 飛鵬係垃圾等不堪言語，被上訴人公司乃據以終止勞動契約 。準此，上訴人終止勞動契約前顯無申請育嬰留職停薪未准 之情，是其爰依性別工作平等法第29條請求非財產上之損害 20萬元，非無理由。上訴人所稱請求兩次育嬰假，係勞動契 約終止後才提出之和解條件，並非於上訴人請求育嬰假而遭 終止契約。 ㈢關於上訴人請求育嬰留職停薪津貼90720元部分： 承上，上訴人終止勞動契約前並無育嬰留職停薪之情，故而 上訴人依就業保險法第19條之2 第1 項請求被上訴人公司及 法定代理人連帶賠償育嬰留職停薪津貼之損害，顯無理由。 ㈣產假之工資損害45733元部分： 上訴人迨無向被上訴人公司請求產假，是被上訴人公司斷不 知其已懷孕，上訴人遽主張已妊娠3 個月依性別工作平等法 第15條第1 項請求產假8 星期工資之損害45733 元，顯有誤 解。 ㈤因被上訴人公司已於101 年5 月7 日匯款予上訴人125617元 ，扣除101 年4 月份薪資23680 元後，為101937元，倘鈞院 審理結果，若認被上訴人有給付之義務，則就被上訴人已付 款項部分主張抵銷等語置辯，並答辯聲明：駁回上訴。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人於95年5 月4 日受僱被上訴人公司，擔任倉管職務， 101 年5 月4 日被上訴人公司未經預告終止勞動契約。 ㈡上訴人於101 年5 月6 日以勞動基準法第14條第1 項第6 款 為由，寄發存證信函予被上訴人公司終止勞動契約。 ㈢上訴人終止勞動契約前6 個月薪資，分別為24688 元（101 年4 月）、24250 元（101 年3 月）、22000 元（101 年2 月）、25250 元（101 年1 月）、24187 元（100 年12月） 、23500 元（100 年11月），則上訴人月平均工資為23847 元。 ㈣上訴人95年5 月至96年6 月每月薪資為19500 元，96年7 月 至96年12月每月薪資為21000 元。 ㈤被上訴人公司為上訴人於95年至101 年2 月間為上訴人提繳 退休金之情形即如上訴人之「已繳納勞工個人專戶明細資料 」（即原證4 ）。被上訴人公司於上訴人任職期間，未足額 提繳上訴人退休金15420 元。 ㈥上訴人101 年度可休特別休假14天，已休7.5 天，於上訴人 終止勞動契約前尚有6.5天未休。 ㈦被上訴人公司於101 年5 月7 日給付上訴人資遣費71937 元 、預告工資22500 元、未休特別休假工資4875元、101 年4 月份薪資23680 元及5 月份3.5 日薪資2625元，總計125617 元。 ㈧上訴人受有未足額提撥勞工退休金金額15420 元（見本院卷 第77頁之被上訴人答辯狀）。 五、兩造爭執事項要點： ㈠被上訴人公司於101 年5 月4 日解僱上訴人是否合法？ ㈡上訴人於101年5月16日終止勞動契約，是否合法？ ㈢被上訴人公司有無給付上訴人資遣費、101 年5 月1 日至10 1 年5 月16日薪資及未休特別休假工資之義務？ ㈣上訴人請求被上訴人公司補提未足額提撥之勞工退休金至上 訴人個人退休金專戶內，有無理由？ ㈤上訴人主張被上訴人公司有拒絕上訴人申請育嬰留職停薪之 情事，上訴人依性別工作平等法第26條及第29條規定，請求 被上訴人公司賠償非財產上之損害20萬元、育嬰留職停薪津 貼90720 元，另再依侵權行為損害賠償請求權之規定，請求 被上訴人公司賠償產假工資之損害44761 元，有無理由？ ㈥上訴人得否請求被上訴人公司之法定代理人甲○○與被上訴 人公司連帶給付286400元？ 六、本院之判斷： ㈠被上訴人公司於101 年5 月4 日解僱原告是否合法？兩造間 系爭勞動契約終止之時間及原因為何？ ⒈按所謂解僱事由法定主義原則，目的係在保護勞方不會因 為資方濫用其權勢恣意終止勞動契約，勞動基準法特將解 僱事由以法條明文化。而雇主為了維持工作秩序，依據勞 動基準法第七十條之規定，固得在工作規則中制定各種懲 戒方式：如扣薪、申戒、記過、降級甚至解僱，且為因應 企業本身的特性及勞工在企業中的地位不同，亦於勞動基 準法第十二條第一項第四款設有「違反勞動契約或工作規 則情節重大」之懲戒解僱事由，然此尚非允許雇主得任意 以單方之意思表示，訂定逾越勞動基準法規定或有違相當 性之終止契約事由。是如雇主於其工作規則所制定得逕予 解僱之事由，本質上實包含於勞動基準法第十二條第一項 其餘各款所規定之情形內，仍應待符合各該款標準時，雇 主始得逕予解僱，自不許雇主制定低於勞動基準法第十二 條第一項第一至三、五至六款之各款解僱標準，再以違反 勞動契約或工作規則情節重大之同條項第四款事由，對勞 工逕予解僱，否則即有違比例原則、懲戒相當性原則或解 僱最後手段性，亦不符立法者制定終止勞動契約法定事由 之立法意旨。又按勞動基準法第十一條第五款規定勞工對 於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動 契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成 雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得 解僱勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡 勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞 務給付義務均應涵攝在內，惟仍須雇主於其使用勞基法所 賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契 約，庶符「解僱最後手段性原則」（最高法院101 年度台 上字第1546號裁判意旨參照）。 ⒉被上訴人公司自承係因上訴人透過臉書散播竟辱罵被上訴 人公司為坑人公司、總經理張飛鵬係垃圾等不堪言語，被 上訴人公司於101 年5 月4 日發現後，乃基於勞動基準法 第12條第1 項第2 款、第4 款等規定，據以終止勞動契約 ，惟念及上訴人在被上訴人公司任職6 年之情誼，仍按勞 動基準法相關規定給付資遣費等語於卷，則被上訴人公司 據以終止勞動契約之事由仍為勞動基準法第12條第1 項第 2 款「對於雇主或雇主代理人有重大侮辱之行為」、第4 款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」規定。然上訴 人則否認有何對於雇主有重大侮辱之行為或違反勞動契約 或工作規則，情節重大之情事，則被上訴人公司主張其具 有上開終止勞動契約之事由存在，自應就就該利己事實， 負舉證責任。經查，被上訴人公司往年均有發放五一勞動 節獎金，101 年度確實未循往例準時發放，係於5 月中旬 或5 月底，在勞動節過後一段時間方補發等事實，業據證 人劉維倫於原審證述屬實（見原審卷第91頁之101 年11月 13日言詞辯論筆錄），上訴人雖因被上訴人公司發布五一 勞動節不發獎金之事，以「張小陸」的名字在其個人臉書 上表示對被上訴人公司未循往例發放勞動節獎金乙事表示 不滿意等情，業據證人即被上訴人公司員工劉維倫於原審 到庭證稱：101 年5 月份那時，伊與上訴人是臉書的朋友 ，上訴人在臉書上是用「張小陸」的名字，並有上訴人的 照片，伊有看到上訴人在其臉書上對於被上訴人公司五一 勞動節不發放獎金一事表示意見，內容關於公司沒有發勞 動節獎金部分不是很滿意，大意是說往年有發勞動節獎金 ，但今年沒有發，有句話不賣銅不賣鐵、坑人公司、垃圾 ，垃圾前面並沒有加任何用語，就是寫兩個字垃圾。（問 ：有無人回應？）有人回應那封留言，回應的人雖然是同 事，但伊不熟，（問：證人在臉書看到有人回應，是回應 什麼字眼？贊成或附和有幾人？）伊沒有記得很清楚用什 麼字眼，意思應該是贊成或附和的意思。應該只有一個人 附和，另有人問她發生什麼事，上訴人有提到發勞動節獎 金的事，（問：證人認為不賣銅不賣鐵、坑人公司、垃圾 是在講什麼？有無問過原告？）坑人公司應該是指公司， 垃圾應該是暗指廠長，因為上訴人沒有指是誰，但跟她熟 的人都應該知道她在講誰，廠長一直否認在講他，（問： 證人事後還有無進入上訴人臉書觀察，是否還有上述垃圾 、坑人公司的字眼存在？）上訴人離職那前後一、兩天， 因為有同事告訴伊說上訴人把那段話刪除後伊才去看，就 沒有看到了等語於卷，此有原審101 年11月13日言詞辯論 筆錄可稽；被上訴人公司復未舉證證明所辯上訴人有在臉 書辱罵總經理係垃圾等情為真正，堪認上訴人雖有在臉書 上留言被上訴人公司為「坑人公司」，然臉書並非部落格 ，並非不特定多數人均得以共見共聞及瀏覽上訴人在臉書 上之留言，而係經上訴人同意加為朋友之人始得以參與上 訴人臉書之留言及討論，且被上訴人公司確實未循往例準 時發放101 年度五一勞動節獎金，則上訴人因被上訴人公 司此舉有所不滿而在特定人士始得瀏覽之臉書上留言，且 無多時日之後即撤除該段文字，並非在工作場合故意辱罵 雇主或其代理人。退步言之，縱如被上訴人公司所辯上訴 人之臉書係公開的，就算未加入成為上訴人的朋友亦可看 得到乙節為真，然上訴人在臉書上所為「坑人公司」、「 垃圾」之言語，在公司前面並未冠上公司名稱等情，復經 被告訴訟代理人自承在卷（見原審101 年12月20日言詞辯 論筆錄），且被上訴人辯稱「垃圾」是指總經理，然證人 則證稱係暗指廠長等語，顯見瀏覽上訴人於臉書上留言之 與上訴人不熟識之人應無知悉「坑人公司」即為被上訴人 公司、「垃圾」即為總經理或廠長之可能，故衡情，尚難 構成對於雇主或代理人有重大侮辱之行為。 ⒊被上訴人雖另辯稱上訴人擔任倉管員期間，每個月結算盤 點均有短缺物品，且常遺失物品，屢經勸誡務必謹慎管理 ，均未改進，而屬違反勞動契約或工作規則，情節重大云 云，然上訴人否認有何工作不力及有可歸責之情事，且擁 有庫房之門禁卡之人並非僅有上訴人一人，上訴人任職6 年期間，被上訴人公司未曾因此而對上訴人有所處分或扣 薪等情，此為被上訴人所不否認（見原審101 年8 月30日 、101 年10月4 日言詞辯論筆錄），衡情，若被上訴人公 司認上訴人此舉已導致勞動關係進行受到干擾時，當於事 由發生時藉由各種警告方式提醒上訴人注意（包括處分或 扣薪等），於一再提醒上訴人注意後仍無法改善時，始認 雇主即被上訴人公司方具有立即終止勞動契約關係之權利 ，始符合「解僱最後手段性」原則。然被上訴人公司於上 訴人任職6 年期間，均未因此而對上訴人有所處分或扣薪 ，足認被上訴人公司亦認定上訴人之上開行為並未構成違 反勞動契約或工作規則而達情節重大之程度。此外，被上 訴人公司復未再能舉證以為證明上訴人有何違反勞動契約 或工作規則，情節重大情事。 ⒋基上，被上訴人公司主張之解僱事由，並非有據，其於10 1 年5 月4 日解僱之行為，即非合法。 ㈡上訴人於101年5月16日終止勞動契約，是否合法？ 按「有左列情形之一者，勞工得不經頂告終止契約…雇主 違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」， 勞動基準法第14條第1 項第6 款亦有明文。本件被上訴人公 司援引勞動基準法第12條第1 項第2 款、第4 款規定於101 年5 月4 日終止與原告間之勞動契約之行為既非合法，則被 上訴人公司片面解僱之行為，自已違反兩造間勞動契約之約 定，且有損害勞工權益之情形，上訴人主張依勞動基準法第 14條第1 項第6 款規定，不經預告終止契約，洵為正當。而 上訴人已於101 年5 月16日以存證信函通知被上訴人終止勞 動契約，經被上訴人公司於當日收受（有回執影本1 件在卷 可憑），復為被上訴人所不爭（見原審卷第52頁），則系爭 勞動契約業經上訴人於101 年5 月16日合法終止之。 ㈢被上訴人公司有無給付上訴人資遣費、101 年5 月1 日至10 1 年5 月16日薪資及未休特別休假工資之義務？ ⒈按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工 作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、 第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規 定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給 二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最 高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條 之規定。」，勞工退休金條例第12條第1 項定有明文。又 勞工退休金條例第12條第1 項規定所稱之「以比例計給」 於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日 比例計算（參見行政院勞工委員會94年9 月7 日勞動4 字 第0000000000號函）。 ⒉系爭勞動契約係因上訴人依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定於101 年5 月16日合法終止，已如上述，是上訴人 依勞工退休金條例第12條第1 項規定，自得請求被上訴人 公司給付資遣費。上訴人自95年5 月4 日起任職，其離職 前6 個月之平均工資為每月23979 元乙節，業經兩造於本 院協議不爭執（見本院卷第90頁），系爭勞動契約於101 年5 月16日終止，則上訴人於被上訴人公司任職之工作年 資為6 年又13日，應有3.018 個基數【計算式：1/2 ×{6 ＋[ （0 ＋13/30 ）÷12]}＝3.018 】，故被上訴人公司 應給付資遣費金額為72369 元（即23979 ×3.018 ＝7236 9 ，元以下四捨五入，下同），上訴人此部分之請求，乃 為有據。 ⒊按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬，民法第487 條本文著有規定，而勞動契約屬 僱傭契約之一種，自有上開規定之適用。被上訴人公司於 101 年5 月4 日終止系爭勞動契約並非合法，上訴人依勞 動基準法第14條第1 項第6 款規定於101 年5 月16日合法 終止系爭勞動，業如上述，則被上訴人公司於101 年5 月 4 日既將上訴人非法解僱，復於當日下午2 時許被上訴人 公司指示警衛於上訴人旁邊點交東西令其離開公司（參證 人劉維倫於原審101 年10月13日之證述），堪認被上訴人 公司已拒絕上訴人再給付勞務，上訴人自無補服勞務之義 務，依前揭規定，上訴人仍得請求被上訴人公司給付101 年5 月1 日至同年5 月16日之薪資。上訴人月平均工資為 23979 元（兩造於本院協議不爭執），故其得請求上開16 日期間工資12789 元（23979 ÷30×16＝12789 ）。 ⒋按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假，勞動基準法第三十八條 定有明文，又特別休假因年度終結或終止契約而未休者， 其應休未休之日數，雇主應發給工資，亦為同法施行細則 第24條第3 款所明定。而「勞工之特別休假應在勞動契約 有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之 原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。」，亦 經行政院勞工委員會於79年12月27日以台79勞動二字第21 776 號函釋在案。故當勞工依勞動基準法之規定終止契約 ，致未能享受特別休假之待遇者，勞工自得請求雇主發給 未休完特別休假日數之工資。查，本件上訴人工作年資為 6 年又13日，101 年度應有特別休假14日，上訴人已休7. 5 日，尚餘6.5 日未休一節，此為被上訴人所不爭，且上 訴人係因可歸責於雇主即被上訴人公司之原因而終止勞動 契約，亦如前述，揆諸首開說明，上訴人未休之6.5 日特 別休假自得請求被上訴人公司發給未休完特別休假日數之 工資5195元（23979 ÷30×6.5 ＝5195）。 ㈣上訴人請求被上訴人公司補提未足額提撥6%之退休準備金至 上訴人個人退休金專戶內，有無理由？ ⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金 ，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每 月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分 之六，勞工退休金條例第六條第一項、第十四條第一項定 有明文。依同條例第三十一條第一項規定，雇主未依該條 例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損 害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累 積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第二十四條第一項 所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例 之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工 退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自 得依該條例第三十一條第一項規定請求損害賠償；於勞工 尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足 額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法 院101年度台上字第1602號裁判意旨參照）。 ⒉上訴人主張95年、96年、97年、99年、100 年、101 年年 度被上訴人均未足額提繳上訴人勞工退休金，致上訴人受 有損害合計15420 元等語，被上訴人公司對於上訴人受有 未足額提繳勞工退休金損害15420 元之事實不爭執（見本 院卷第77頁），則上訴人請求被上訴人公司應向勞工保險 局補提繳15420 元至上訴人勞工退休金專戶內，洵為正當 。 ㈤上訴人主張被上訴人公司有拒絕上訴人申請育嬰留職停薪之 情事，上訴人得依性別工作平等法第26條及第29條規定，請 求被上訴人公司賠償非財產上損害20萬元、育嬰留職停薪津 貼90720 元，另再依侵權行為損害賠償請求權規定，請求被 上訴人公司賠償產假工資之損害44761 元，有無理由？ ⒈按當事人主張有利於己之事實，有舉證之責任，民事訴訟 法第277 條前段定有明文，次按「請求履行債務之訴，除 被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告 就其主張此項事實，負舉證責任，必須證明為真實後，被 告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔 之原則。」（最高法院43年台上字第377 號判例意旨參照 ）。上訴人雖主張其分別於101 年4 月10日及101 年5 月 4 日申請育嬰留職停薪，然未經被上訴人公司准許云云， 為被上訴人否認，揆諸前開說明，上訴人自應就已「分別 於101 年4 月10日及101 年5 月4 日申請育嬰留職停薪卻 遭被上訴人公司拒絕」之利己事實，負舉證之責。 ⒉次按育嬰留職停薪實施辦法第2 條規定：「受僱者申請育 嬰留職停薪，應事先以書面向雇主提出。前項書面應記載 下列事項：姓名、職務。留職停薪期間之起迄日。 子女之出生年、月、日。留職停薪期間之住居所、聯絡 電話。是否繼續參加社會保險。檢附配偶就業之證明 文件。前項育嬰留職停薪期間，每次以不少於六個月為原 則。」、第3條規定：「受僱者於申請育嬰留職停薪期間 ，得與雇主協商提前或延後復職。」。上訴人曾於101 年 4 月10日以口頭向被上訴人公司告知欲申請育嬰留職，被 上訴人公司旋即登報尋覓替代人員並覆告上訴人：待完成 業務交接後即可申辦留職停薪事，上訴人亦允諾，故於10 1 年4 月11日另行聘僱員工即訴外人丁逸與上訴人學習， 然訴外人丁逸於101 年4 月30日以「同事不好相處為由」 離職等情，此為原告所不爭（參見原審101 年8 月30日言 詞辯論筆錄），上訴人復自承伊有跟廠長以口頭講，廠長 說等新人來做都可以接手之後，再拿申請書給伊填。被上 訴人公司曾告知上訴人稱如果說那個小姐工作滿15天的話 ，伊就可以提出書面再正式申請，因為當時公司說還沒有 請到人，待新的人願意接手了，伊再提出申請，但是丁小 姐後來就沒有做了等語不諱（參見原審上揭筆錄），且就 原審詢問之「吳廠長這樣跟你說，你當時是否有同意，並 且一邊上班一邊教新人？」乙節，上訴人並點頭稱是（參 見上揭原審言詞辯論筆錄），足認上訴人固於101 年4 月 10日以口頭向被上訴人公司告知「欲」申請育嬰留職停薪 ，然上訴人並未告知其辦理留職停薪期間「起迄日」為何 （參上開育嬰留職停薪實施辦法第2 條），被上訴人公司 自無從知悉上訴人將自何確切日期起，開始育嬰留職停薪 ，自當無有何拒絕上訴人之申請；況被上訴人公司確已僱 用替代人力以作為因應上訴人將要申請育嬰留職停薪之預 為準備，更難遽謂被上訴人公司有何拒絕之情事。再者， 上訴人僅提出其上記載日期為101 年5 月1 日之離職申請 書（即原審之原證13）以證明有於101 年5 月4 日再次提 出育嬰留職之申請，惟廠長拒絕受領該單之情事，然被上 訴人公司則否認有收受上訴人所提出之上開離職申請書， 上訴人亦未舉證以為證明，尚難認其此部分主張為可採。 是由上訴人所為舉證，尚不足以證明其已分別於101 年4 月10日及同年5 月4 日申請育嬰留職停薪卻遭被上訴人公 司拒絕之事實，上訴人既未能舉證證明雇主即被上訴人公 司拒絕其申請育嬰留職停薪之情事，即無從依性別工作平 等法第26條及第29條規定，請求被上訴人公司負財產及非 財產上損害賠償責任，則上訴人請求被上訴人公司賠償非 財產上損害賠償20萬元及育嬰留職停薪津貼90720 元部分 ，均無理由。 ⒊按民法第260 條規定解除權之行使不妨害損害賠償之請求 ，此項規定於當事人依法律之規定終止契約者，依同法第 263 條規定，固得準用之。惟所指之損害賠償，並非積極 的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之 賠償請求權，不因解除權（終止權）之行使而受妨礙（最 高法院88年台上字第1219號裁判意旨參照）。本件被上訴 人另主張其於101 年4 月9 日初次產檢時已懷孕十數週， 預產期為101 年10月31日，倘101 年4 、5 月順利向被上 訴人公司申請育嬰留職停薪6 個月，在育嬰假屆滿前勢必 生產，尚得依性別工作平等法第15條第1 項、勞動基準法 第50條第1 項、性別工作平等法施行細則第8 條等規定， 續向被上訴人公司請產假8 星期，並可依勞動基準法第50 條第2 項規定，請求產假8 星期工資，然因被上訴人公司 違法拒絕上訴人請育嬰留職停薪，更違法解僱上訴人，致 上訴人受有預期產假工資權利之損害，爰依民法第184 條 第1 項前段、第2 項前段、性別工作平等法第26條規定， 請求被上訴人公司賠償產假工資之損害44761 元等語，為 被上訴人否認，辯以：伊公司根本不知上訴人懷孕等語。 查，系爭勞動契約業於101 年5 月16日因上訴人主動終止 在案，已如上述，則上訴人所主張「產假工資之損害」顯 為終止勞動契約後所生之損害，揆諸前開最高法院裁判意 旨所揭，上訴人即不得請求被上訴人公司賠償產假工資之 損害。再者，上訴人未能舉證證明雇主即被上訴人公司拒 絕上訴人申請育嬰留職停薪之情事，上訴人自無從依性別 工作平等法第26條規定，請求被上訴人公司負財產損害賠 償責任，已如上述，且上訴人復未舉證證明被上訴人公司 有何違反民法第184 條第1 項前段、第2 項前段所定「因 故意或過失，不法侵害他人之權利」及「違反保護他人之 法律，致生損害於他人」之要件，則上訴人請求被上訴人 公司賠償產假工資之損害，亦屬無據。 ㈥上訴人得否請求被上訴人公司之法定代理人甲○○與被上訴 人公司連帶給付286400元？ 按公司法第23條規定：「公司負責人對於公司業務之執行， 如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠 償之責。」所謂公司業務之執行，自係指公司負責人處理有 關公司之事務，且必以公司負有賠償之責，始有公司負責人 與公司負連帶賠償責任之可言（最高法院89年台上字第2749 號裁判意旨參照）。上訴人請求被上訴人公司賠償育嬰留職 停薪津貼之損害86400 元及非財產上損害賠償20萬元共計28 6400元部分，均經認非有理由而無從請求，則上訴人請求法 定代理人甲○○應與被上訴人公司連帶給付286400元，洵非 正當。 七、綜上所述，被上訴人公司於101 年5 月4 日解僱上訴人之行 為為不合法，上訴人於101 年5 月16日終止系爭勞動契約為 合法，被上訴人公司於系爭勞動契約終止時，尚積欠上訴人 101 年5 月1 日至101 年5 月16日薪資12789 元、6.5 日未 休特別休假薪資5195元、資遣費72936 元，共計90920 元， 及應提繳未足額提繳勞工退休金15420 元至上訴人勞工退休 金專戶內，被上訴人公司自有給付該等金錢之義務及應提繳 未足額提繳勞工退休金15420 元至上訴人勞工退休金專戶內 。而被上訴人公司已於101 年5 月7 日給付上訴人125617元 ，扣除其中與本件請求無涉之101 年4 月份薪資23680 元後 ，尚餘101937元，此為上訴人所不爭，被上訴人公司亦主張 與上訴人本件之請求為抵銷（參見原審101 年12月20日言詞 辯論筆錄）。按民法第334 條第1 項規定：「就二人互負債 務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務， 與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事 人之特約不得抵銷者，不在此限。」，債務之抵銷須彼此互 負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期為要件（最高法 院19年上字第1048號判例）。本件就被上訴人公司應提繳未 足額提繳勞工退休金15420 元至上訴人勞工退休金專戶內部 分，被上訴人公司之給付乃屬應為一定之行為，其給付種類 並非金錢，故該部分不得為抵銷。從而，被上訴人公司僅得 就金錢給付90920 元部分為抵銷，經抵銷後，被上訴人公司 已無庸再給付金錢予上訴人。原審就上訴人之請求不應准許 部分，為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人變更之 訴請求被上訴人公司應提繳未足額提繳勞工退休金15420 元 至上訴人勞工退休金專戶內部分，則為有理由，應予准許， 爰由本院判決如主文第2 項所示。 八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 審酌後，認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘 明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，變更之訴為有理由，依民事 訴訟法第436 條之1第3項、第449 條第1 項、第78條、第83 條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 9 月 18 日 勞工法庭 審判長法 官 李世貴 法 官 黃信滿 法 官 陳翠琪 以上正本證明與原本無異 本判決不得上訴 中 華 民 國 102 年 9 月 18 日 書記官 李玉秀