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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　102年度勞訴字第128號 原　　　告　鄭文通 訴訟代理人　曹菁 　　　　　　洪婉琇 被　　　告　峰麒實業有限公司 法定代理人　林國濱 訴訟代理人　魏千峯律師 複代理人　　林耿鋕律師 　　　　　　傅煒程 上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國103年8月13日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣壹佰零參萬陸仟元及自民國一百零二年九 月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應提撥新台幣壹拾肆萬貳仟玖佰壹拾參元至原告勞工保險局 退休金專戶內。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新台幣壹拾萬元供擔保後，得假執行。但 被告如以新台幣壹佰零參萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執 行。 本判決第二項於原告以新台幣壹萬肆仟元供擔保後，得假執行。 但被告如以新台幣壹拾肆萬貳仟玖佰壹拾參元為原告預供擔保， 得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者、不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。查原告起訴原聲明為：「被告 應給付原告新台幣（下同）184萬840元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息」，嗣於訴訟 中減縮且變更聲明為「1.被告應給付原告108萬2842元，及 自起訴狀繕本送達被告之翌日起按年息百分之五計算之利息 。2.被告應提撥15萬8040元至原告勞工保險局退休金專戶內 」（本院卷第141頁反面），合於上述規定，自應准許，合 先敘明。 貳、實體方面 一、原告主張： ㈠原告自民國（下同）96年開始受僱於被告，從事油漆工工作 ，101年3月因感身體不適，同年4月至林口長庚醫院就醫， 經手術後確定為口底部惡性腫瘤，由於口腔完全纖維化無法 進食，可申請勞保失能給付第4級740日，但經原告調閱勞保 投保紀錄，始發現被告並未為原告申請參加勞保，致無法請 求。為此，原告依勞動基準法、勞工退休金條例等相關規定 ，請求被告賠償下列項目及金額： 1.原告在被告公司任職期間，每月自被告領取薪資雖不同， 但均高於新台幣（下同）43,900元，故以勞保最高投保薪 資每月43,900元計算每月平均工資，折合每日為1463元。 原告因口底部惡性腫瘤口腔完全纖維化，已合於給付標準 表失能給付第4級之規定，可領取失能保險給付740日，合 計為108萬2842元，依勞工保險條例第72條第1項後段規定 ，自應由被告賠償。 2.原告在被告公司工作5年，得請求之退休金額為每月提撥 6%×43900×12×5＝15萬8040元，應由被告給付。 ㈡員工與公司間之勞務給付關係，應依照關係內容，依法律以 事實為綜合判斷，不能單純以其名稱來判斷雙方契約屬性， 亦即公司如要求受僱員工片面簽定承攬或委任契約，由於勞 務的特性實質上屬於僱傭性質，雖形式上名為承攬或委任契 約，亦不失為僱傭的特性，即因與事實不符，雙方仍屬僱傭 關係。按承攬契約依民法第490條規定，係一方若為他方完 成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約。本件契約 係一年簽約一次之承攬契約，即一年期之定期契約，時間一 到契約即行消滅，亦即屬於按日按月計酬之定期勞動契約， 與工作已否完成無關，此已與工作完成給付報酬之規定不合 ，且未規定完工日期，則可無限期拖延，則亦不合於民法第 502條及第503條之規定。另外契約上既無報酬之金額，則原 告縱屬完工，又依何標準向被告索取報酬？凡此均不合於承 攬契約之規定。 ㈢雙方所訂契約係定有期限之勞動契約，被告則將原告每月應 得工資匯入原告指定帳戶，由被告答辯陳述「被告按各項工 程完成進度給付原告報酬，所以每月均有高低不同之金額匯 入原告帳戶」，可見係按月計酬，與民法第482 條規定之僱 傭契約性質相符。況且，被告每年向稅捐稽徵處呈報原告所 得，且類別亦報為薪資，亦可證明原告係自被告處領取薪資 之僱傭關係。則原告與被告間既非屬承攬，被告自應依法為 原告投保勞工保險，其未替原告投保，即應由被告賠償原告 所受之損害。 ㈣至於原告在系爭契約上寫有代表人，乃因原告本人未有帳戶 ，所使用之中國信託銀行帳戶為配偶張淑鳳之帳戶，故在契 約上亦寫有張淑鳳及代表人字樣，並無其他意義。 ㈤並聲明：1.被告應給付原告108萬2842元，及自起訴狀繕本 送達被告之翌日起按年息百分之五計算之利息。2.被告應提 撥15萬8040元至原告勞工保險局退休金專戶內。3.願供擔保 請准宣告假執行。 二、被告主張： ㈠被告自97年開始與原告間成立承攬契約，由原告承攬被告公 司所承包之各項新建工程之油漆工程部分，因被告並非有固 定油漆施作工程案源，故接獲油漆工程時，方考慮委請原告 施作，此觀雙方陸續簽訂之承攬契約自明。雙方於97年至 100年間每年元旦簽訂書面承攬契約，性質上屬於一年簽訂 一次之承攬契約，且由於各項新建工程之性質，完工日期並 無法於訂約時明知，所以契約上並未載明完工期限，僅約定 原告應完成之工作為何，而每月依原告就該項工程進度辦理 結算後，再由被告給付報酬（合約第3條第1項)，原告並未 自被告處領取固定薪資，此由被告每月領取之工程結算報酬 不一可稽，實與一般僱傭關係薪資固定之情形有別。 ㈡此外，原告接受被告委請時，僅須直接至工地完成該特定油 漆施作即可，除此之外，原告未受被告之指揮監督，亦無須 固定打卡上下班，且原告僅須如期完成油漆施作，被告不限 制其接受其他第三人委託油漆工程施作，原告可任意受他人 委託，依最高法院94年度台上字第573 號判決意旨，本件契 約性質應屬於承攬契約。是以，原告對於被告而言，並不具 備人格上之從屬性，亦無經濟上之從屬性，兩造各自獨立， 所簽訂之承攬契約也僅重視油漆工作成果之交付，實為承攬 關係而非雇傭關係。另原告個人經營商號，其公司營業項目 為油漆工。雙方簽訂契約時，原告於立約人處皆註明為代表 人，因此原告僅需依約完成一定工作即可，施作期間被告對 之並無指揮、監督、考核之權利，原告請假亦無須經由被告 核准，此由原告稱其101 年3 月時感到身體不適、4 月於林 口長庚醫院就醫治療，何以從未向被告請病假而長期未向被 告提供勞務即知，故依最高法院96年度台上字第2630號及台 灣高等法院93年度勞上易字第88號判決意旨，本件情形皆不 符合僱傭關係的特徵，故兩造間並無僱傭關係存在。被告依 法亦無為原告加入勞工保險與提撥勞工退休金之義務，此為 簽訂系爭承攬合約時即載明（合約第6條第5項），原告自不 得以未能領取或足額領取勞工保險等相關給付，而稱係被告 所致生之損害。 ㈢退步言，縱認兩造間有僱傭關係，原告之請求與計算方式， 亦無所據。假設兩造間自97年起確有僱傭關係，然原告未陳 明其請求權基礎為何、何以其平均工資為43,900元亦未見其 證明，其起訴顯無理由。 ㈣並聲明：1.駁回原告之訴，2.願供擔保請准免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠雙方簽訂有被證一之4份「承攬合約書」（起日分別為97年1 月1日、98年1月1日、99年1月1日、100年1月1日）。 ㈡原告於101年4月至林口長庚醫院就醫，經手術後確定為罹患 口底部惡性腫瘤。 ㈢被告並未為原告加入勞工保險與提撥勞工退休金。 四、本件爭執點： ㈠兩造間之法律關係為勞動（僱傭）契約，或是承攬契約？ ㈡原告請求被告賠償相當於失能保險給付740日之金額108萬 2842元，有無理由？ ㈢原告請求被告提撥勞工退休金15萬8040元，有無理由？ 以下分別說明 五、就兩造間之法律關係而言： ㈠按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內 為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱承攬者，則 謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完 成，給付報酬之契約」，民法第482條及第490條第1項分別 定有明文。參酌勞動基準法（下稱勞基法）規定之勞動契約 ，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上 之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知僱傭契約乃當事 人以勞務給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人 之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼 續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成 之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特 定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成 立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。 ㈡再按所謂勞工，依勞動基準法第2條第1、3款規定意旨，應 指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性 給與（包括現金或實物）之工資者而言。又勞動契約當事人 之勞工，通常具有下列特徵：1.人格從屬性，即受雇人在雇 主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務 。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受雇 人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。 4.納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。 又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從 寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年度台 上字第2361號判決參照）。 ㈢本件中，原告自陳其工作情形為：「我在被告公司工作期間 ，沒有接其他工地的案件，我的工作情形是林國濱的弟弟安 排的，是他弟弟通知我到工地作油漆工程，油漆的進度也是 他弟弟決定的，油漆及工具是公司提供的」、「有固定工作 時間，早上8點到下午5點，不用打卡，到時要先去找工頭報 到，報到後開始工作，中午有休息，12點左右休息，一直到 1點左右，休息1個小時，5點下班，下班也不用打卡，都不 用簽名。薪水是用工作天來計算，是慢慢增加的，我生病前 是固定1天1800元。禮拜六、日不一定要工作，看工地需要 ，禮拜六、日工作費用沒有增加。請假是跟他弟弟說，每個 月的薪水也是他弟弟統計後再發薪的」、「加班是以1800元 8小時來計算每小時加班費，也就是每小時225元，工頭會統 計報上去，再給薪水，沒有薪資單，我自己也會計算加班費 ，很少加班，沒有人要加班，公司薪資及加班費沒有少給過 。我的部分就是5點下班，工地也幾乎都下班了，除非要趕 工，趕工就會給加班費」、「合約書是我們領錢時簽的，沒 有簽沒有錢領，合約書是公司擬好的，不知道為什麼是寫代 表人。都是差不多要過年時簽合約書的，領錢是指過年領薪 水的時候，在林國濱家裡簽的。張淑鳳是我太太，她沒有在 被告公司任職。我太太有給被告公司報稅用，林國濱也將我 的薪水匯到我太太的帳戶內。簽合約的時候，我沒有注意是 寫承攬合約書，我不知道什麼是承攬，林國濱沒有解釋契約 內容，沒有簽拿不到錢，每個人都有簽，有幫林國濱作事的 工人都有簽，超過10個人以上。合約書有寫要自己負擔勞健 保部分，林國濱當時都沒有說明，我是讓他請的，就是受僱 於他的意思」等情（本院卷第141頁反面-第143頁）。 ㈣又據同為被告從事油漆工程之證人陳全福到庭證稱：「林國 濱拿被證1的書面（即系爭「承攬」合約書）給我們簽的時 候，沒有特別說明我們和公司是承攬關係或是僱傭關係，我 們也沒有特別注意，他只說流動性大。在我臨時工來講，投 保很重要，我們也不會去注意是承攬或是僱傭關係」、「我 和原告都是作油漆工程，我和他的工作內容都是一樣的，原 告也是一樣有自己的選擇權，但原告有沒有去作別人的油漆 工程我不知道，他是否也會拒絕被告的工程先去做別人的工 程我也不清楚。像我們這樣的臨時工多的時候三、四十位， 少的時候十幾位，流動性很大，所以被告才會跟我們約定勞 健保自行負擔」、「我接了油漆工程，到現場時，有時候現 場工地主任會告訴我，或是比我更早去工地作油漆的臨時工 會告訴我，現場也會有人指揮，指揮的人不一定是誰，我們 都是按日計酬，也是每天在分配我們工作，有沒有做完該日 的進度，以及工程的品質，都是工地主任的事，我們作完一 定數量就會請他過來看一下，如果他認為有不好的地方，我 們就再修補或重刷，沒有說固定一個區域我們作完就可以休 息。所以我是按日計酬，每天接受工地現場指揮人員分配工 作，不是負責一個範圍自己來決定工作進度及完成日期。原 告跟我的工作方式是一樣的，也是按日計酬，按日分配工作 」等語（本院卷第153頁反面-第155頁）。 ㈤由原告陳述對照證人證詞可知， 1.原告每日到工地現場時，是由被告公司法定代理人弟弟或 是現場工地主任指揮分配當日工作，現場指揮者會決定當 日的進度，以及工程的品質是否合格，如果認為有不符合 之處，還會要求再修補或重刷。原告也有固定上班工作時 間，從上午8點到下午5點，中間休息1個小時，並不是負 責一個範圍，自己可以決定工作進度及完成日期，也非是 固定一個區域作完就可以休息。顯然原告在工作上仍須服 從被告之指揮監督，即具有部分人格從屬性。縱然原告上 下班無須打卡簽到、被告對原告亦無實施一般勞資關係之 懲戒、年度考核權限，惟此為從事油漆工行業之性質使然 ，仍無礙於兩造間具有部分從屬性之認定。 2.原告工作時需親自履行，按日計酬，如果沒有上班，就沒 有報酬，性質上即不得使用代理人。 3.原告主張其僅為受領工作報酬之勞工，並未設立商號營業 ，被告也無法舉證證明原告係設有商號營業，何況被告也 不否認將給付原告之報酬向稅捐機關申報為「薪資」支出 ，均列入原告96-100年度綜合所得資料（本院卷第68-72 頁）。再參酌原告工作時所需之油漆及工具均由被告提供 ，平日與少則10幾位、多則30、40幾位工人共同工作，足 認原告是納入被告生產組織體系，並與同僚間居於分工合 作狀態，顯然是為被告勞動，即具有經濟上從屬性無疑。 4.再依原告提出之帳戶資料記載（本院卷第73-78頁），原 告於98年8-12月間按月分別受領報酬36720元、34330元、 21750元、33720元、39970元。99年間除3月外，按月分別 領取報酬44870元、61570元、48770元、35970元、34370 元、37870元、42370元、40770元、43970元、46470元、 38370元。100年間除2月外，按月分別領取報酬45020元、 37370元（1月份受領此2次報酬）、28870元、47570元、 44390元、40345元、43320元、44170元、43320元、42470 元、41620元、44170元。101年1-4月間也按月分別領取報 酬45870元、24270元、50370元、44970元。由此受領報酬 資料以觀，更足見原告是長期性、繼續性按月為被告提供 勞務而受領當月報酬，與一般承攬係於特定期間完成特定 工作而受領一定報酬之情形顯然有別。 5.從而，原告既然與被告約定按日分派工作且按日計薪，並 非必須完成特定工作始得計酬，足見原告係於一定時間內 ，依照被告之具體指示，而提供勞務，具有勞動契約之從 屬性，核與承攬契約之性質不同。依照前述說明及最高法 院見解，兩造間之關係即應認定屬於勞動契約（即僱傭關 係）無疑。 六、就原告請求相當於失能保險給付部分： ㈠兩造間法律關係，既經本院認定屬於勞動契約（即僱傭關係 ），且依證人陳全福所述「像我們這樣的臨時工多的時候三 、四十位，少的時候十幾位」，符合勞工保險條例第6條之 規定，雇主即被告即有為原告投保勞工保險之義務。 ㈡又「被保險人遭遇普通傷害或罹患普通疾病，經治療後，症 狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或 特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定者，得 按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，請領失能補助費 。」、「投保單位不依勞保條例之規定辦理投保手續者，按 自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處 以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依該條 例規定之給付標準賠償之」，勞工保險條例第33條第1項、 第72條第1項分別定有明文。本件中， 1.勞工保險失能給付標準附表失能項目第6-2項規定「喪失 咀嚼、嚥下或言語之機能者」，失能等級為「四」，所謂 「喪失咀嚼、嚥下之機能」係指因器質失能或機能失能以 至不能作咀嚼、嚥下運動，除流質食物外，不能攝取或嚥 下者而言。另外所謂「喪失言語機能」，是指下列構成語 言之口唇音、齒舌音、口蓋音、喉頭音等之四種語言機能 中，有三種以上不能構因者。1.雙唇音，2.唇齒音，3.舌 尖音，4.舌根音，5.舌面音，6.舌尖後音，7.舌尖前音。 符合第四失能等級者，依給付標準第五條規定，按平均日 投保薪資發給740日失能給付。 2.依原告提出之長庚紀念醫院勞工保險失能診斷書記載，原 告確實於101年4月間罹患口底部惡性腫瘤病症，經實施手 術治療後，「除流質食物（果汁、牛奶類）外，不能攝取 或吞嚥」、「不能構音之語音計有雙唇音、唇齒音、舌尖 音、舌面音、舌尖後音、舌尖前音」（本院調字卷第6頁 ，該診斷書欠缺醫院大印部分，業經原告補正，見本院卷 第147頁），即符合前述勞工保險失能給付標準附表失能 項目第6-2項「喪失咀嚼、嚥下或言語之機能者」之規定 ，故原告主張其為第4級失能等級，依規定原可可領取失 能保險給付740日一節，即有依據。 3.再查，所謂「平均工資」，依勞基法第2條第4款規定為計 算事由發生之當日前六個月內所得工資總額，除以該期間 之總日數所得之金額，又所謂「一個月平均工資」，依按 勞委會（83）台勞動二字第25565號函解釋，係指等於勞 工退休或資遣前六個月工資總額直接除以六。本件雖非因 退休或資遣事件，但在計算「月平均工資」時，仍可適用 此行政釋函之解釋，以計算原告的平均月薪。故平均工資 的計算方式，除有勞基法施行細則第2條所定情形外，應 以事由發生之當日前六個月期間總所得除以六。本件中， 原告於101年4月就醫確診罹患癌症，其於事故發生前之六 個月總薪資所得，依原告提出且為被告不否認之薪資記載 ，100年10-12月，按月分別領取報酬42470元、41620元、 44170元，101年1-3月間也按月分別領取報酬45870元、 24270元、50370元，總計六個月之薪資總額為24萬8770元 ，故原告的「月平均工資」為4萬1462元（000000/6= 41462，元以下四捨五入） 4.又所謂「月投保薪資」，係指由投保單位按被保險人之月 薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪 資，勞工保險條例第14條第1項定有明文。原告於事故發 生前6個月平均工資既為4萬1462元，按照當時施行的勞工 保險投保薪資分級表應投保第15級，月投保薪資應為4萬 2000元，日投保薪資則為1400元（本院卷第84頁）。 5.被告公司本應按照當時施行的勞工保險投保薪資分級表為 原告投保4萬2000元，但被告並未為原告投保，依上述勞 工保險條例第72條第1項規定，自應由被告賠償原告之損 失。因此，原告請求被告賠償按平均日投保薪資1400元計 算、共計740日失能給付之損害金額103萬6000元（計算式 ：1400*740=0000000），依法即有依據，應予准許。 七、就原告請求提撥勞工退休金部分： ㈠按勞工退休金條例第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例 之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金 個人專戶。」及同法第14條第1項規定：「雇主每月負擔之 勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。」另 同法第31條第1項規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳 或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主 請求損害賠償。」 ㈡原告雖主張在被告公司工作5年，得請求被告提撥之退休金 額為每月提撥6%×43900×12×5＝15萬8040元等語。惟查， 1.原告確實自96年起開始受僱於被告，從事油漆工工作一節 ，業經原告提出新北市政府稅捐稽徵處96-100年度綜合所 得稅各類所得資料清單為證（本院卷第68-72頁），自應 認定屬實。 2.依原告提出之前述薪資資料所示，原告自98年8月起至101 年4月止之工資總額為130萬9975元，依法被告即應於此段 期間為原告提繳勞工退休金7萬8599元（0000000× 6%=78599，元以下四捨五入）。換算後，即相當於每月應 提繳2382元（78599元/33月=2382元/月，元以下四捨五入 ）。 3.至於96年5月起至98年7月止之薪資資料，原告雖未能提出 ，被告也未提供，惟參照勞動基準法第23條第2項規定「 雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、 工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年」，顯然法律 賦予僱主保管工資清冊等相關資料之義務，故在詳細薪資 不明之情形下，此項不利益之風險，自應由被告承擔。本 院審酌原告的月平均工資雖為4萬1462元，但此為原告罹 患癌症事由發生之當日前六個月內（即自100年10月起至 101年3月）所得工資平均金額，與96年5月起至98年7月止 之薪資，已相隔一段時間，無法代表當時實際工資之情形 ，自不宜以此計算被告每月應提繳之退休金金額，故應以 原告前述依法應為原告提繳之月平均提繳金額2382元作為 認定依據，較為妥當。從而，自96年5月起至98年7月止共 計27個月，被告應為原告提繳退休金共6萬4314元（2382 ×27=64314）。 4.以上兩段期間合計，被告依法應為原告提繳勞工退休金共 14萬2913元（78599+64314=142913）。從而，原告請求被 告提繳超過此金額部分，即無依據，無法准許。 八、綜上所述，原告依勞工保險條例、勞工退休金條例等相關規 定，請求被告應給付103萬6000元，及自起訴狀繕本送達被 告之翌日即102年9月10日起按年息百分之五計算之利息；暨 被告應提撥14萬2913元至原告勞工保險局退休金專戶內部分 ，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予 駁回。 九、勞工就工資、職業災害補償或賠償、退休金或資遣費等給付 ，為保全強制執行而對雇主或雇主團體聲請假扣押或假處分 者，法院依民事訴訟法所命供擔保之金額，不得高於請求標 的金額或價額之十分之一，勞資爭議處理法第59條第2項定 有明文。本件兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為 假執行，就原告勝訴部分，均合於法律規定，爰參考上述立 法意旨依原告聲請宣告供擔保後得假執行，併依聲請宣告被 告得預供擔保免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之 聲請已經失其依據，應併予駁回。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，核予 判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 十一、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟 法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 9 月 3 日 勞工法庭 法 官 劉以全 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 9 月 3 日 書記官 李略伊