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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 102年度勞訴字第36號 原　　　告　謝采芬 訴訟代理人　鍾開榮律師 被　　　告　富基漁港餐廳 兼法定代理人林建堃 被　　　告　林美華 前列三人共同 訴訟代理人　李政達 　　　　　　宋國城律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國102年7月17 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告方面： ㈠被告富基漁港餐廳之組織類型為合夥，合夥人為林建堃（即 富基漁港餐廳之負責人）、林美華等二人，此有新北市政府 商業登記公示資料可稽。另被告富基漁港餐廳已辦理歇業， 則被告富基漁港餐廳之合夥財產已不足清償合夥之債務，依 民法第681條規定，被告林建堃、林美華自應就本件不足清 償之額連帶負其責任。 ㈡原告於88年8月起受僱於被告富基漁港餐廳（以下簡稱被告 餐廳），原告任職期間自101年7月，而自101年1月至101年 6月之平均薪資為28,000元。嗣因被告違反勞動基準法第14 條6款規定，經原告依法終止勞動契約，就此亦有存證信函 、雙掛號回執暨新北巿政府勞資爭議調解紀綠可稽。 ㈢原告爰依法訴請被告給付之項目及金額如下： 1.依勞動基準法第 17條請求給付之資遣費： 原告年資從88年8月9日至101年7月15日，101年1月至101 年6月之平均薪資為28,000元。舊制年資5年9個月（ 88年8月9日至94年6月30日），28,000元×5.75月× 1=161,000元。新制年資7年15天，28,000元×7個月×0. 5=98,000元， 以上合計為259,000元。 2.被告公司未依勞工退休金條例按月足額提繳之損害金額： 本件被告公司未按月足額提繳勞工退休金，致原告受有損 害之計算： 94年7月1日至100年10月31日期間（合計6年4個月），每 年工資分別為26,000×12=312,000元。 312,000×6%× 6.4=119,808元。100年11月1日至101年7月15日期間， 28,000元×0.75（9個月）×6%=1,260元。以上合計為 121,068元 3.被告餐廳就原告應休未付之特別休假，應發給工資部分： 依勞基法第38條規定，被告應發給每日工資為28,000元 /30天=933元 (1)88年8月至91年8月期間未付之特別休假： 89年8月至90年8月為每年7天933×14(7×2)=13,062 元 (2)自91年8月至93年8月期間（每年10天） 未付之特別休假：933×20(10×2)=18,660 元 (3)自93年8月至98年8月期間(每年14天) 未付之特別休假：933×70(14×5)=65, 310 元 (4)自98年8月以後未付之特別休假： 98年8月至99年8月為15天，933×5=13,995元 99年8月至100年8月為16天，933×16=14,928元 100年8月至101年7月為17天，933×17=15,861元 以上合計為13,062+18,660+65,310+13,995+14,928+15, 861 =141,771元。 4.依上說明，原告自得依法訴請給付被告給付上開 52萬1,839元（259,000+121,068+141,771=521,839元）。 ㈣被告並未為原告投保勞保，且未按月提繳勞工退休金，顯然 違反勞工保險條例第6條第1項、第19條第2項及勞工退休金 條例第14條第1項，即違反上開保護他人之法律，原告亦得 依民法第184條第2項規定請求損害賠償。 ㈤並聲明：1.被告應連帶給付原告52萬1839元暨自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。2.請准 供擔保宣告假執行。 二、被告方面： ㈠原告主張於88年8月間任職於富基漁港餐廳；惟查被告「富 基漁港餐廳」係於92年4月28日成立；原告之投保雇主應詳 細調查確認，先予敘明。 ㈡原告於工作期間因違反公司工作規則而受懲罰，經原告向新 北市政府申訴後，於101年7月2日達成調解，細觀其中內容為 「1.資方（即被告）同意補發對勞方（即原告）已禁假4日 之休假日工資3,733元，並於101年7月6日上班時間於資方店 面內給付勞方現金。2.資方同意於101年7月15日前撤銷原懲 罰公告，另為適法之處分。3.勞方同意於即日起接受資方安 排至洗碗部門繼續工作。4.勞資雙方達成共識本案調解成立 。」 ㈢豈料，原告於調解成立領取工資3,733元後，於次日（101年 7月7日）提出離職申請書，於7月15日正式離職，卻以被告 要求其離職為由，再度申訴新北市政府請求特休工資、資遣 費等要求，顯然是原告出爾反爾、濫用權利。 ㈣就原告聲稱未按月足額提繳勞工退休金致其受有損害部分， 原告早於76年8月15日自己投保「新北市鞋類服務職業工會 」，前於100年6月1日立下「切結書」聲明拒絕被告為其投 保。其拒絕被告重複投保，以便減輕自己保費負擔而主動切 結；且查原告任職於被告餐廳多年，早已知悉被告餐廳長期 未替其投保勞工保險，則原告執此終止契約，顯逾三十日之 除斥期間。是被告並無侵權行為至明，何來賠償其損害？ ㈤就原告所稱被告應發給特別假工資部分，參照勞基法第21條 第1項規定：「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工 資。」故勞雇雙方約定採較高日薪含假日工資方式，勞工薪 資所得又未低於基本工資加計延時工資及例、休假日之工資 總額時，即未違反勞動基準法之規定，亦非法所不許。本件 原告之請求全憑一面之詞陳述，而有意疏略其與被告餐廳間 ，另有諾成約定（其他員工亦然）基本薪資、假日津貼等等 方式給付，且被告對於原告之特別休假均符合規定，且每位 員工皆能知悉內容，是原告應積極舉證證明其未休之特別休 假工資紀錄，以便核對。 ㈥並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決時，請准提供 現金或等值之有價證券為擔保免為假執行。 三、兩造不爭執之事實（本院卷第23頁、第42頁反面、第81頁） ： ㈠原告曾受僱於被告林建堃、林美華經營之被告富基漁港餐廳 ；惟年資尚須再確認。 ㈡兩造前曾於101年7月2日，於新北市政府勞資爭議調解成立 ，內容為「1.資方（即被告）同意補發對勞方（即原告）已 禁假4日之休假日工資3,733元，並於101年7月6日上班時間 於資方店面內給付勞方現金。2.資方同意於101年7月15日前 撤銷原懲罰公告，另為適法之處分。3.勞方同意於即日起接 受資方安排至洗碗部門繼續工作。4.勞資雙方達成共識本案 調解成立。」 ㈢原告曾書立「員工離職申請書」（被證三）。 ㈣原告於101年7月15日離職，被告並開立離職證明書（被證四 ）。 ㈤原告因已經自己投保「新北市鞋類服務職業工會」，於100 年6月1日立下「切結書」聲明拒絕被告為其投保。 ㈥原告自101年1月至101年6月之平均薪資為2萬8,000元。 ㈦被告於原告任職期間均未提撥原告之勞工退休金。 四、本件爭執點： ㈠本件勞動契約終止原因為何？（是原告主動辭職，或因被告 違反勞基法依法終止？） ㈡原告請求被告給付資遣費、未依法提繳的勞工退休金、應休 未休的特別休假工資，是否有理由？ ㈢被告是否成立侵權行為？ 以下分別說明 五、就本件勞動契約終止原因而言： ㈠查原告主張於任職期間被告均未為其投保勞工保險，且均未 依法按月提撥勞工退休金，顯然違反勞工保險條例第6條第1 項、第19條第2項及勞工退休金條例第14條第1項，經原告於 101年7月18日以存證信函向被告表示依勞動基準法第14條第 1項第6款規定終止勞動契約等情（本院調字卷第11-12頁） 。被告則抗辯原告於101年7月2日調解成立後，於101年7月 7日提出離職申請書，並於同年7月15日正式離職，屬於主動 辭職等語。 ㈡按雇主違反勞動契約或勞工法令致有損害勞工權益之虞者， 勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第6款固 有明文，然依上開規定終止契約，須以雇主違反勞動契約或 勞工法令致有損害勞工權益之虞為要件，且依同條第2項規 定，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。本件中， 1.依原告勞工保險投保資料記載（本院卷第46-56頁），自 68年起至76年間止，原告即先後由永樂塑膠廠有限公司、 幸亞電子工業股份有限公司、宏懋針織有限公司等公司行 號為投保單位投保勞工保險，而自76年8月15日起迄今， 原告也自行參加「新北市鞋類服務業職業工會」勞工保險 ，可見原告對於勞工保險制度，應有一定程度之認識。 2.原告於本院審理時曾自陳：「88年間有跟老闆娘林美華反 應要求餐廳幫忙投保，當時餐廳說要報稅，但有一名員工 表示報稅可以但餐廳要幫他們加保勞健保，但是林美華對 原告說你們可以做就做，不做就不要做了，餐廳不會幫員 工投保」等語（本院卷第42頁反面）。另外原告也曾於 100 年6月1日立下「切結書」聲明：「因本人謝采芬已投 保皮鞋職業工會單位參加勞工保險…自願聲明放棄富基漁 港餐廳公司勞保單位，爾後如因未轉保或違反勞例等情事 ，所發生一切後果，概由本人負責，與富基漁港餐廳無關 」之內容等語（本院卷第32頁），此為其所不爭執，顯然 原告早已知悉被告餐廳長期未替其投保勞工保險，則原告 以此為由終止契約，已經逾越法律規定三十日之除斥期間 ，自不發生合法終止契約之效力。 3.此外，原告主張自94年7月1日起至101年7月15日之任職期 間，被告均未依勞工退休金條例第14條第1項為其按月提 繳勞工退休金，固為被告所承認，惟依勞工退休金條例第 9條規定，如勞工於該條例施行後5年內未選擇適用勞退新 制（即該條例之退休金制度）者，仍繼續適用勞動基準法 之退休金規定。原告之前於調解時曾表示實施勞退新制起 ，並未選擇新制或舊制一語，有調解記錄在卷可稽（本院 調字卷第15頁），故原告既未能舉證證明曾經選擇適用勞 退新制，自無從認定被告有依該條例按月為其提繳勞工退 休金之義務，即無法認定被告有違反該條例第14條第1項 之事由存在。 4.從而，原告雖於101年7月18日以存證信函向被告表示依勞 動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，但該項終 止並不合法，自不發生任何法律上效力。 ㈢再查，原告於工作期間曾因違反公司工作規則而受懲罰，經 原告向新北市政府申訴後，兩造於101年7月2日達成調解， 其內容為「1.資方（即被告）同意補發對勞方（即原告）已 禁假4日之休假日工資3,733元，並於101年7月6日上班時間 於資方店面內給付勞方現金。2.資方同意於101年7月15 日 前撤銷原懲罰公告，另為適法之處分。3.勞方同意於即日起 接受資方安排至洗碗部門繼續工作」等情，有調解記錄附卷 可稽（本院卷第28頁），且為兩造所不爭執，自應認定屬實 。又原告自認曾經書立「員工離職申請書」（本院卷第30頁 ），其內容記載日期為「申請日期：101年7月7日」、「離 職日期：101年7月15日」、「離職原因：不適合洗碗工作」 等語，且就原告離職原因，據證人陳樹玉證稱：「她是自己 要離職，有客人投訴，我知道她有被調去當洗碗工，她在洗 碗的時候，我還有問她，她有說做得很好很高興，我不知道 她離職的原因」（本院卷第63頁）、證人徐美淑證稱「應該 有被客人投訴，後來公司有調整為洗碗工，她自願離職，她 說她不適應洗碗的工作，我是聽同事講的」（本院卷第64頁 反面）、證人謝秀庭證稱：「我知道她有口頭上請辭，原因 是她原本擔任外場但常被投訴而調動職務，擔任洗碗工，做 了一陣子後就說她要離職，我也沒有問她為何離職」等語（ 本院卷第66頁），故從上述書面及證人證詞對照可知，原告 顯然是因被告調整其職務為洗碗工後，因為不適應而主動離 職。故兩造間之勞動契約，應認定是因原告主動離職經被告 同意後而終止。 六、就原告請求資遣費、未依法提繳的勞工退休金、應休未休的 特別休假工資而言： ㈠資遣費部分： 1.按勞動基準法第14條規定：「有左列情形之一者，勞工得 不經預告終止契約：、、、五、雇主不依勞動契約給付工 作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六 、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞 者。第十七條規定（即資遣費規定）於本條終止契約準用 之。」依此規定可知，必須僱主有違反勞動契約或勞工法 令，致有損害勞工權益之虞情形，勞工始得終止勞動契約 並請求給付資遣費。 2.本件兩造間之勞動契約，既經本院認定是原告主動離職經 被告同意後而終止，已如前述，依照上開說明，原告即無 從向被告請求給付資遣費。此外，原告也無法證明於離職 時兩造另有給付資遣費之協議存在，即無法認定原告對被 告有資遣費之請求權。 ㈡勞工退休金部分： 1.勞退舊制（即適用勞動基準法者）： 按勞工工作15年以上年滿55歲者，或工作25年以上者，得 自請退休，勞動基準法第53條定有明文。另外，勞動基準 法第56條也規定僱主應按月提撥勞工退休準備金，專戶存 儲，並由勞工與僱主共同組織委員會監督之。本件中，原 告是主動離職，並非依法自請退休，且依原告起訴狀所載 ，其於離職時工作年資僅為12年9月15天，年齡也未滿50 歲，均與前述勞動基準法第53條之規定不符，故原告並無 退休金請求權存在。 2.勞退新制（即適用勞工退休金條例者） 如前所述，依勞工退休金條例第9條規定，如勞工於該條 例施行後5年內未選擇適用勞退新制（即該條例之退休金 制度）者，仍繼續適用勞動基準法之退休金規定。原告既 未能舉證證明曾經選擇適用勞退新制，即應仍然繼續適用 勞動基準法有關退休金之規定，即無從認定被告有依該條 例按月為其提繳勞工退休金之義務，故原告也無此部分按 月應提撥退休金之請求權存在。 ㈢應休未休之特別休假工資部分： 1.按勞動基準法第1條第2項規定：「雇主與勞工所訂勞動條 件，不得低於本法所定之最低標準」，同法第38條第1項 規定勞工於在同一雇主或事業單位，繼續工作達一年以上 三年未滿者、三年以上五年未滿者、五年以上十年未滿者 ，雇主應分別給予特別休假7日、10日、14日；同法第39 條除規定特別休假期間雇主應照給工資外，如雇主徵得勞 工同意於休假日工作者，工資應加倍發給；另勞動基準法 施行細則第24條第3款也明文規定：「本法第三十八條之 特別休假，依左列規定：…三、特別休假因年度終結或終 止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。 」。由上述規定可知，勞動基準法第38條有關特別休假之 給與乃屬強制規定，雇主給與特別休假之方式不得低於上 開第38條之規定。 2.次按，特別休假目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮 潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工 作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使 即「日期之指定」，依勞動基準法施行細則第24條第2款 之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營 運之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利 之放棄。特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作 係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示 欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終 了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬 雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特 別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於 雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休 假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則 雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9 月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。是勞工應休之 特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發 給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。又勞動基準 法施行細則第24條第3款就「終止契約」之原因是否係出 於雇主或勞工一方之終止雖未規定，但終止契約並無可歸 責於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，雇主 亦無給付之義務。另終止契約如係勞工自行終止，勞工對 無法休畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦 得自行衡量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止 契約，反而要求雇主再給付該年度特別休假未休工資。解 釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工 不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休 者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求 給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原 因之所在，負有舉證之責（最高法院90年度台上字第1017 號判決參照）。 3.原告主張其特休假分別為90、91年合計14日、92、93年合 計20日、94-98年合計70日、99年以後合計48日，合計應 休未休之特休日為152日。依平均工資為2萬8000元，按日 為933元，則此部分被告等依法應給付特休假應休未休之 工資14萬1771元等情。惟查， ⑴如前所述，原告依法就90年至100年間，「可歸責於被 告（雇主）而無法休畢特休假」、「原告（勞工）已請 求特別休假卻遭被告（雇主）拒絕，或客觀上原告（勞 工）不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約 而未休者」等不休假工資請求權成立之要件事實，負有 舉證責任。但原告均未就上述要件事實提出說明或任何 事證以供本院審酌，故原告既然無法盡舉證之責，即無 法認定有此部分請求權存在。 ⑵又就特別休假情形，據證人陳樹玉證稱：「我們公司就 是一個月有二個星期上整天，即早班加晚班，二個星期 上半天，即晚班，多出來的二天半時間，就是補給我們 特休假，每個月都是這樣，我們早班是早上10點到下午 2 點，晚班是下午5點到晚上10點」、證人徐美淑證稱 ：「知道有特別假，我們公司有二班制，我們晚班只有 上半天班，早班是早上10點到下午2點、下午5點到晚上 10 點，中間是空班，晚班是下午4點半到晚上10點。我 們早晚班是二週輪流一次，二週上早晚班，另外二週只 上晚班，因為我們晚班只有半天，等於補給我們休假」 等語（本院卷第63頁、第64頁）。由證人證詞可知，被 告辯稱每位員工均知悉特別休假，且均符合規定等情， 並非無據。 ⑶從而，原告既然無法舉證特別休假未休工資債權發生之 事實，即無法證明不休假原因係因可歸責於被告所致， 此部分請求即無法准許。 七、就被告是否成立侵權行為而言： ㈠按「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任 。但能證明其行為無過失者，不在此限」民法第184條第2項 定有明文。其立法旨趣係以保護他人為目的之法律，意在使 人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自 加害無異，自應使其負損害賠償責任。該項規定乃一種獨立 的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規定的 公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權行為 規範得與其他法規範體系相連結。依此規定，凡違反以保護 他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失 ，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係，即 應負損害賠償責任（最高法院100年台上字第1012號判決參 照）。 ㈡原告雖主張被告並未為原告投保勞保，且未按月提繳勞工退 休金，顯然違反勞工保險條例第6條第1項、第19條第2項及 勞工退休金條例第14條第1項，即違反上開保護他人之法律 ，原告亦得依民法第184條第2項規定請求損害賠償等語。惟 查， 1.被告僅曾於101年7月2日至101年7月17日為原告投保勞工 保險，顯然違反勞工保險條例第6條第1項、第19條第2項 之規定。惟原告並未說明並舉證有何「損害」發生，且「 損害」與「違反保護他人法律之行為」間具有因果關係。 何況，依照前述之勞保資料記載，原告自76年8月15日起 迄今，均自行參加「新北市鞋類服務業職業工會」勞工保 險，且從95年起即逐年調高投保金額，於97年7月1日起即 調高為28800元，已經超過原告自101年1月至101年6月最 後任職期間之平均薪資28,000元。原告更分別於98年、99 年、100年、101年的7月1日，逐年調高投保金額為31800 元、36300元、40100元、43900元，已經到達投保勞工保 險最高級距，遠超過被告如為其投保可獲得之勞保給付， 應認定已足以充分保障其勞保權益。故原告既無法舉證說 明其有受有如何損害及金額，即無從依民法第184條第2項 規定請求損害賠償。 2.至於原告主張被告違反勞工退休金條例第14條第1項規定 部分，如前所述，因原告未能舉證證明曾經選擇適用勞退 新制，即應仍然繼續適用勞動基準法有關退休金之規定， 即無從認定被告有違反該條例之事由。 3.從而，原告此部分請求，並無理由，無法准許。 八、綜上所述，原告依勞動基準法、勞工退休金條例相關規定， 及民法第184條第2項侵權行為規定，請求被告連帶給付資遣 費、未依法提繳的勞工退休金及應休未休的特別休假工資， 合計共52萬1839元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 年息百分之五計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告 既受敗訴之判決，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回 。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，核予 判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。 中 華 民 國 102 年 8 月 7 日 勞工法庭 法 官 劉以全 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院 提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 102 年 8 月 7 日 書記官 李略伊