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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 102年度勞訴字第68號 原　　　告　劉自強 訴訟代理人　鐘耀盛律師 被　　　告　九和洋傘股份有限公司 法定代理人　李玉鳳 上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國102年12月 26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應提撥新臺幣貳萬貳仟肆佰陸拾肆元至原告勞工退休金專戶 。 被告應給付原告新臺幣貳拾捌萬零肆佰壹拾肆元。及其中新臺幣 貳拾參萬伍仟肆佰壹拾肆元自民國一百零二年四月十日起；其餘 新臺幣肆萬伍仟元自民國一百零二年二月二十七日起，均至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 本判決第一、二項得假執行，倘被告以新臺幣參拾萬貳仟捌佰柒 拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： ㈠原告自民國91年7月12日起受僱於被告公司擔任業務經理， 每月薪資則為新臺幣（下同）3萬6,000元，嗣於102年2月27 日遭被告以莫須有罪名解僱。原告不得已於102年3月4日以 被告未依約給付薪資、未依法提撥6%勞工退休金及不法解僱 為由，向主管機關申請勞資爭議調解，請求被告給付薪資、 特休未休工資、提撥不足勞退金，併依勞動基準法（下稱勞 基法）第14條第6款規定終止兩造間勞動契約關係，請求被 告給付資遺費。然並未能達成調解，遂再提起本件訴訟。 ㈡茲就原告請求金額說明於下： ⑴資遣費：系爭勞動契約既經原告依勞基法第14條第6款規 定合法終止，被告自應依同法第17條、勞工退休金條例（ 下稱勞退條例）第12條規定給付資遣費。即以原告離職前 6 個月平均工資3萬4,367元計，被告應給付原告相當於 6.875個月平均工資之資遣費計23萬6,273元。 ⑵病假薪資： ①原告因肝細胞癌於102年1月14日至同年月25日赴台大醫 院治療。則102年1月扣除病假仍有21日上班日工資2萬 5,200元（36,000/30*21=25,200）。 ②原告因肝細胞癌於102年2月18日至同年月21日赴台大醫 院治療。則102年2月扣除病假4天，仍有24天上班工資2 萬8,800元（36,000/30*24=28,800）。 ③原告於99年3月6日至同年月8日因病至亞東醫院住院3天 ，被告扣原告全薪，則99年3月扣除病假3日，仍有28天 上班工資，被告僅付1,892元，尚應補1萬8,868.6元（ 22,985-1,892-(22,985/31*3)=18,868.6）。 ④另病假工資按1/2發放，則99年3月應再加付計1,800元（ 36,000/30*3/2=1,800）；102年1月至3月病假工資共計5 萬4,000 元（36,000*3/2=54,000）。 爰本於勞動契約關係請求被告給付薪資共12萬8,668元（2 5,200+28,800+18,868.6+1,800+54,000=128,668）。 ⑶另被告自98年3月起至101年11月止，按月無故扣取原告1, 000元薪資，共短付4萬5,000元，爰本於勞動契約關係請 求被告給付。 ⑷特休未休工資：原告自91年7月起任職至102年2月止，年 資共計11年8個月，依勞基法第38條第3、4款規定，被告 應給予原告155日特別休假，再以每日1,200元計，被告應 給付原告特休未休工資18萬6,000元。 ⑸以上合計共59萬5,941元（236,273+128,668+45,000+186, 000=595,941）。 ㈢原告自97年10月起至102年2月止，以原告每月薪資3萬6,000 元計，被告應適用勞退新制按月提撥2,160元至原告勞工退 休金專戶。因被告僅按月提撥1,728元，共計短提2萬2,464 元，爰依勞退條例第31條規定請求被告提撥2萬2,464元至原 告勞工退休金專戶。 ㈣併為聲明： ⑴被告應給付原告59萬5,941元，及自102年2月27日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。 ⑵被告應提撥2萬2,464元至原告勞工退休金專戶。 ⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告抗辯： ㈠原告自101年12月18日起向被告公司請病假，故101年12月份 被告係以全薪給付。惟自102年1月起原告即未再向被告公司 請假，故被告公司僅能以留職停薪方式處理。另因被告公司 法定代理人於原告生病後，在101年12月18日至百貨賣場閒 聊時，發現原告於任職期間，利用百貨公司換約時，說明百 貨公司須先預付裝補費名義，詐騙公司開立無抬頭支票65張 ，金額共計471萬7,640元而中飽私囊。被告遂於102年2月27 日以原告侵占公款為由，依勞基法第12條規定終止系爭勞動 契約。系爭勞動契約既先經被告合法終止，原告已不得再為 終止意思表示，遑論向被告為資遣費之請求。 ㈡原告於102年1月起至勞動契約終止日止，既均未對被告提供 勞務，亦未請假，被告自無給付薪資或病假工資之必要。又 被告自98年3月起至101年11月止，按月扣取原告1,000元薪 資部分，則係經原告同意後所為減薪約定，亦無再補發之必 要。另原告於任職期間並未向被告為特別休假之申請，被告 亦從表明原告不得請特別休假，被告自無庸給付特休未休之 工資。至勞退提撥倘確有未不足情事，被告願依法補提。 ㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保，請 免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠原告自91年7月12日起任職被告公司；又自101年12月18日起 原告即未再至被告公司服勞務；原告離職前6個月平均工資 為3萬4,367元。 ㈡被告先於102年2月17日以原告侵占公款為由，依勞基法第12 條規定終止系爭勞動契約。原告再於102年3月4日以被告未 依約給付薪資、未依法提撥6%勞工退休金及不法解僱為由， 向主管機關申請勞資爭議調解，並於102年3月11日調解程序 中主張：被告應給付薪資、特休未休工資、提撥不足勞退金 ，併依勞基法第14條第6款規定終止兩造間勞動契約關係， 請求被告給付資遺費等情，並有存證信函（詳本院卷第114 頁）、新北市政府勞資爭議調解申請書、調解紀錄1份（詳 本院卷第9、10頁）。 ㈢原告提出診斷證明書（詳本院卷第16、17、60頁）形式為真 正。 ㈣被告自98年3月起至101年11月止（共11個月），按月扣取原 告1,000元薪資。 ㈤原告任職被告公司期間，自94年7月1日起已由訴外人華實業 有限公司適用勞退新制，為原告提繳勞工退休金。再自97年 10月起另由被告公司以雇主名義為原告提繳，至102年2月止 （41個月），均按月提撥1,728元至原告勞工退休金專戶； 102年3月又提撥346元，合計被告公司已提撥5萬694元等情 ，並有勞工個人專戶明細1份在卷可佐。 ㈥原告受僱被告公司期間，自97年1月起至101年12月止，每月 實領薪資，詳被告提出薪資表（詳本院卷第129至145頁、第 151至154頁）所載。其中： ⑴97年5月、6月、7月平均薪資為4萬56元（(41,232+39,026 +39,911)/3=40,056）。依勞工退休金月提繳分級表記載 「月提繳工資為4萬100元。」 ⑵97年11月、12月及98年1月平均薪資為4萬1,484元（(41,6 38+40,814+42,000)/3=41,484）。依勞工退休金月提繳分 級表記載「月提繳工資為4萬2,000元。」 ⑶98年5月、6月、7月平均薪資為3萬2,250元（(32,250+32, 250+32,250)/3=32,250）。依勞工退休金月提繳分級表記 載「月提繳工資為3萬3,300 元。」 ⑷98年11月、12月及99年1月平均薪資為3萬4,250元（(32,2 50+32,250+38,250)/3=31,250）。依勞工退休金月提繳分 級表記載「月提繳工資為3萬4,800元。」 ⑸99年5月、6月、7月平均薪資為3萬2,417元（(32,250+32, 750+32,250)/3=32,417）。依勞工退休金月提繳分級表記 載「月提繳工資為3萬3,300 元。」 ⑹99年11月、12月及100年1月平均薪資為3萬6,250元（(32, 250+32,250+44,250)/3=36,250）。依勞工退休金月提繳 分級表記載「月提繳工資為3萬6,300 元。」 ⑺100年5月、6月、7月平均薪資為3萬2,417元（(32,750+32 ,250+32,250)/3=32,417）。依勞工退休金月提繳分級表 記載「月提繳工資為3萬3,300 元。」 ⑻100年11月、12月及101年1月平均薪資為3萬2,583元（(32 ,250+32,250+33,250)/3=32,583）。依勞工退休金月提繳 分級表記載「月提繳工資為3萬3,300 元。」 ⑼101年5月、6月、7月平均薪資為3萬5,417元（(35,750+35 ,250+35,250)/3=35,417）。依勞工退休金月提繳分級表 記載「月提繳工資為3萬6,300 元。」 四、原告主張：原告每月薪資為3萬6,000元，被告公司並未依法 為原告提撥退休金，自97年10月1日起至102年2月28日止， 每月應提繳2,160元，被告僅按月提撥1,728元，共計短提爰 本於勞退條例第31條規定請求被告賠償52個月提繳不足金額 計2萬2,464元（(0000-0000)*52=22,464）至原告勞工退休 金專戶等情。 ㈠按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金， 致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例 第31條第1項定有明文。次按雇主應為適用本條例之勞工， 按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶 ；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工 資6%。前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂， 報請行政院核定之；於同一雇主或依第7條第2項、第14 條 第3項自願提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2 次 為限。調整時，雇主應於當月底前，填具提繳率調整表通知 勞保局，並自通知之次月1日起生效。勞工之工資如在當年2 月至7月調整時，其雇主或所屬單位應於當年8月底前，將調 整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1 月調 整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次 月1日起生效。第1項之提繳率，計算至百分率小數點第1位 為限；依本條例第14條第1項及第3項規定提繳之退休金，由 雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向 勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資 之平均為準。勞退條例第6條第1項、第14條第1、2項、第15 條及勞退條例施行細則第15條第1、2項分別定有明文。 ㈡查本件原告自97年5月1日起至102年2月止實領薪資已如前述 並不固定。按諸前開法律規定， ⑴97年10月起至98年2月止（5個月）投保薪資，應係指97年 5月至7月平均薪資薪資依分級表換算計之即4萬56元。即 該5個月應提繳金額為每月2,403元。 ⑵98年3月起至98年8月止（6個月）投保薪資，應係指97年 11月、12月及98年1月平均薪資薪資依分級表換算計之即4 萬2,000元。即該6個月應提繳金額為每月2,520元。 ⑶98年9月起至99年2月止（6個月）投保薪資，應係指98年 5月至7月平均薪資薪資依分級表換算計之即3萬3,300元。 即該6個月應提繳金額為每月1,998元。 ⑷99年3月起至99年8月止（6個月）投保薪資，應係指98年 11月、12月及99年1月平均薪資薪資依分級表換算計之即3 萬4,800元。即該6個月應提繳金額為每月2,088元。 ⑸99年9月起至100年2月止（6個月）投保薪資，應係指99年 5 月至7月平均薪資薪資依分級表換算計之即3萬3,300元 。即該6個月應提繳金額為每月1,998元。 ⑹100年3月起至100年8月止（6個月）投保薪資，應係指99 年11月、12月及100年1月平均薪資薪資依分級表換算計之 即3萬6,300元。即該6個月應提繳金額為每月2,178元。 ⑺100年9月起至101年2月止（6個月）投保薪資，應係指100 年5月至7月平均薪資薪資依分級表換算計之即3萬3,300元 。即該6個月應提繳金額為每月1,998元。 ⑻101年3月起至101年8月止（6個月）投保薪資，應係指100 年11月、12月及101年1月平均薪資薪資依分級表換算計之 即3萬3,300元。即該6個月應提繳金額為每月1,998元。 ⑼101年9月起至102年2月止（6個月）投保薪資，應係指101 年5月至7月平均薪資薪資依分級表換算計之即3萬6,300元 。即該6個月應提繳金額為每月2,178元。 ⑽準此，被告自97年10月起至102年2月止，應提撥金額計 11萬3,751元（2,403*5+2,520*6+1,998*6*4+2,088*6+2, 178*6*2=113,751），扣除被告已提撥5萬694元後，尚不 足6萬3,057元（113,751-50,694=63,057）。 ㈢基上，原告本於勞退條例第31條規定請求被告公司再提撥2 萬2,464元至原告勞工退休金專戶，並未逾前開可請求金額 ，應予准許。 五、關於原告與被告間勞動契約關係於何時？由何人？以何事由 終止？ ㈠被告抗辯：其於102年2月27日以原告侵吞公款為由，依勞基 法第12條規定對原告為終止意思表示等情。原告則否認其有 侵吞公款情事，併主張：被告於102年2月27日所為終止意思 表示不合法等語。 ⑴按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：① 於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損 害之虞者。④違反勞動契約或工作規則，情節重大者。雇 主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者， 應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第12條第1 項第4款、第2項分別定有明文。 ⑵查被告抗辯：原告於任職期間，曾假藉職務之便侵吞被告 公司公款一節，即令屬實。被告法定代理人既自承其早於 101年12月18日至百貨公司閒聊時即知悉原告侵吞公款之 情事（詳本院102年9月12 日言詞辯論筆錄），則被告遲 至102年2月27日始以原告侵吞公款為由，依勞基法第12條 第1項第1、4款規定為終止意思表示，應認已罹30日除斥 期間。 ⑶基上，被告於102年2月27日所為終止意思表示並不合法， 不生合法終止之效力。 ㈡原告主張：其於被告對其為終止意思表示後，同日（即102 年2月27日）即向被告主張欲依勞基法第14條第1項第6款事 由終止系爭勞動契約一節，既為被告所否認，原告復未提出 任何證據證明，經本院調查結果，難認原告確曾於102年2月 27日向被告為終止意思表示。 ㈢原告復主張：其另於102年3月11日調解時以被告未依約給付 薪資、未依法提撥6%勞工退休金及不法解僱為由，依勞基法 第14條第6款規定終止兩造間勞動契約關係一節，為被告所 未爭執，並有調解紀錄附卷可佐。經查： ⑴按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存 於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔 之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條 例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條 第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳 勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害 賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符 合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領 取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工 退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞 工之財產受有損害，自合於勞基法第14條第1項第6款「雇 主違反勞工法令，致有損害勞工權益之虞」構成要件。另 按工資本質上為勞工提供勞動力之對價，但勞工所獲得之 工資並未充分反映其勞動力之價值，其中部份未付予勞工 之工資持續積累，而於勞動關係終止時結算並支付之，此 部分在退休前取得者為資遣費，在符合退休條件取得者， 則為退休金，故於勞退條例施行前，退休金自其經濟性格 觀之，應是一種後付性之工資，亦即退休金是雇主將原應 給與勞工之足額工資撙節一部分，逐漸累積而於勞工退休 時支付。然於勞退條例施行後，對於適用該條例之勞工， 其退休金之後付性質，已轉變為應每月依法提繳之工資， 故雇主依法應提繳勞工退休金，而未依法提繳，即與積欠 工資無異，即此短提情事亦符合勞基法第14條第1項第5款 構成要件，合先敘明。 ⑵承前述，本件被告確於原告任職期間有未依規定申報原告 應投保薪資及未提撥足額勞退金之情事。準此，原告主張 ：被告短提勞工退休金已合於勞基法第14條第6款規定等 語，按諸前開說明，自為有理由。 ⑶基上，系爭勞動契約關係已於102年3月11日經原告依勞基 法第14條第6款規定合法終止。 六、茲就原告請求金額說明於下： ㈠資遣費23萬6,273元： ⑴系爭勞動契約關係既於102年3月11日由原告依勞基法第14 條規定合法終止。則原告依勞基法第17條、勞退條例第12 條第1項規定，請求被告給付資遣費，於法即無不合。 ⑵再以原告平均工資為3萬4,367元計： ①自91年7月12日起至94年6月30日止，舊制年資共3年（ 未滿1月者，以1個月計），依勞基法第17條規定，原告 得請求相當於3個月平均工資之資遣費，計10萬3,101元 （34,367*3=103,101）。 ②自94年7月1日起至102年3月11日止，新制年資共7年又 254天（未滿1年者，以比例計之），依勞退例第12條規 定，原告得請求相當於3.85個月（(7+254/365)*0.5=3. 85）平均工資之資遣費，計13萬2,313元（34,367*3.85 =132,313）。 ③合計，被告應付23萬5,414元（103,101+132,313=235,41 4）資遣費。 ⑶基上，原告本於勞基法第17條、勞退條例第12條規定請求 被告給付資遣費23萬5,414元，及自102年4月10日起（依 勞基法施行細則第8條、勞退條例第12條第2項規定，資遣 費應於終止勞動契約後30日內給付，故應自終止後第31 日起，被告始負遲延之責，併此敘明。）至清償日止，按 年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請 求，為無理由，應予駁回。 ㈡病假薪資12萬8,668元： ⑴按勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者， 得在左列規定範圍內請普通傷病假：①未住院者，1年內 合計不得超過30日。②住院者，2年內合計不得超過1年。 ③未住院傷病假與住院傷病假2年內合計不得超過1年。經 醫師診斷，罹患癌症（含原位癌）採門診方式治療或懷孕 期間需安胎休養者，其治療或休養期間，併入住院傷病假 計算。普通傷病假1年內未超過30日部分，工資折半發給 ，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主 補足之。次按勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘 明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人 代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有 關證明文件，勞工請假規則第4條、第10條分別定有明文 。 ⑵查原告主張：其於99年3月6日至同年月8日因病至亞東醫 院住院3天，醫囑出院後應休養7日；嗣再因肝細胞癌於 102 年1月14日至同年月25日、102年1月27、28日及102年 2月18日至同年月21日赴台大醫院治療等情，固據提出診 斷證明書3紙為佐，而足認原告於該段時期確有得依勞工 請假規則第4條規定可向被告公司請病假事由。惟被告既 否認原告曾依前開規則向被告提出病假之申請，此部分自 應由原告就所主張，其已以口頭被告為病假申請之利己事 實，負舉證之責。關此部分並未據原告提出任何證據以供 本院審酌，原告前開主張，自屬無據。即本件原告於前開 時期縱確具請假事由，肇於其未依規定向被告提出病假之 申請，應視為曠職，是而並無由依勞工請假規則第4條規 定向被告為工資半數之請求。 ⑵另關於99年3月及102年1月至3月，逾住院日之應上班日部 分，被告既否認原告已依法提供勞務，原告復未為「其已 提出勞務給付，但被告未按其提出勞務日數給付勞務報酬 」之主張，則被告以原告未提供勞務為由，拒付該段時期 薪資，自屬有據。即原告本於勞動契約關係請求被告給付 99年3月、102年1月至3月應上班日工資，亦為無理由，應 併駁回。 ⑶基上，原告本於勞動契約關係請求被告給付病假工資12萬 8,668元及法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。 ㈢短付薪資4萬5,000元： ⑴兩造對於：被告自98年3月起至101年11月止，按月扣取原 告1,000元薪資，合計4萬5,000元一節，承前述，並無爭 執，應可認為真正。是此部分首應由被告就「原告於該45 個月已同意按月減薪1,000元」之利己抗辯，負舉證之責 。關此部分，固據被告提出員工聲明稿一紙（詳本院卷第 146頁）為佐。然該紙聲明稿至多僅得為出具之員工同意 減薪之推斷，尚無足為原告亦同意減薪之佐。此外，被告 未再提出其餘證據以供本院審酌，經本院調查結果，認單 執原告於扣薪實施後，未為反對意思表示，並無法為原告 已同意減薪之推斷。 ⑵基上，原告本於勞動契約關係請求被告給付短付薪資4萬 5,000元，及自102年2月27日起至清償日止，按年息5%計 算法定遲延利息，為有理由，應予准許。 ㈣特休未休工資18萬6,000元： ⑴按勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契 約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休 完特別休假日數之工資，行政院勞工委員會79年12月27日 （79）台勞動2字第21776號函釋可參，是以依上開函釋反 面推知，若特別休假未休之原因係不可歸責於雇主時，雇 主自無庸發給未休完特別休假日數之工資，先此敘明。 ⑵原告主張：其於任職期間被告共應給予原告155日特別休 假，肇於原告均未為特別休假，故被告應給付原告特休未 休工資18萬6,000元等情。查系爭勞動契約既因原告行使 終止權而終了，則原告離職前最終年度特別休假應休未休 之原因，顯非屬可歸責被告之事由所致，被告並無庸發給 特休未休之工資。且本件被告亦否認原告於任職期間曾要 求休假，遭被告拒絕，此部分自應由原告就主張：原告要 求要特休，被告不同意之利己事實，負舉證之責。關此部 分並未據原告提出任何證據以供查本院審酌，此部分自亦 屬非可歸責於雇主之原因（即係原告自己於當年度終結前 不請特休，而非雇主不給休），縱若原告所主張其於該段 時期尚有特別休假未休，亦不得依勞基法施行細則第24條 第3款規定，請求給付工資。即原告此部分請求被告給付 18萬6,000元為無理由，應予駁回。 七、從而，原告本於勞退條例第31條規定請求被告公司提撥2萬 2,464元至原告勞工退休金專戶；本於勞基法第17條、勞退 條例第12條、勞動契約關係求被告給付28萬414元（235,414 +45,000=280,414），及其中23萬5,414元，自102年4月10日 起；其餘4萬5,000元，自102年2月27日起，均至清償日止， 按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此 部分之請求，則屬無據，應予駁回。 八、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行宣告。 經核原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，爰依職權宣 告之，併依聲請酌定相當擔保金額，准被告預供擔保得免為 假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應 併駁回。 結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79 條、第389條、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 1 月 16 日 民事第一庭 法 官 黃信滿 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 1 月 16 日 書記官 莊琬婷