裁判書系統

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　102年度建字第120號 原　　　告　銘基設計工程有限公司 法定代理人　林志昇 訴訟代理人　楊肅欣律師 被　　　告　証順營造有限公司 法定代理人　張顧騰 訴訟代理人　黃璿瑛律師 上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國103年8月8日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣肆拾壹萬捌仟貳佰肆拾肆元及自一百零二 年四月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行；但被告如以新台幣肆拾壹萬捌仟貳佰肆 拾肆元為原告供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 壹、原告主張： 一、被告承攬業主桃園縣政府風景區管理所（下稱桃園縣府風管 所）「拉拉山風景特定區遊客中心暨入口意象與生態園區整 建工程」後，再將上開遊客中心之「鋼構工程」，轉由原告 承攬施作，兩造於民國101年2月6日訂立工程契約（見原證1 ），第5條約定以新台幣（下同）185萬元（含稅為194萬2,5 00元）總價承攬辦理結算，被告已依約給付前3期工程款， 惟第4期、第5期工程款合計73萬8,150元（含稅），竟拒絕 給付於原告。 二、按民法第505條規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交 付者，應於工作完成時給付。工作係分部交付，而報酬係就 各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。依 系爭契約第15條付款辦法約定：第4期款現場安裝完成（20 ％）：37萬元，第5期款業主驗收完成（18％）：33萬3,000 元。原告已於101年3月25日現場安裝完成，另於101年4月16 日全部完工，並交付被告轉交業主桃園縣府風管所於101年1 1月22日驗收完畢，有該所分別以102年7月1日桃景管字第00 00000000號及102年7月16日桃景管字第0000000000號函復原 告之公函可證（見原證5、原證6）。則兩造約定之付款條件 既已成就，被告自應給付系爭工程款，爰本於承攬契約法律 關係訴請被告給付，併為聲明： ㈠被告應給付原告73萬8,150元及自支付命令繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ㈡訴訟費用由被告負擔。 ㈢原告願供擔保請准宣告假執行。 三、對被告抗辯之陳述： ㈠就被告抗辯原告遲延完工違約部分： ⒈系爭契約第10條第1款雖約定原告應於101年3月20日前竣工 ，然兩造事後合意將完工日變更為101年4月13日，且因該工 程於101年3月底因業主桃園縣府風管所「變更設計」，此屬 不可歸責原告事由，故系爭工程完工期限應屬不定期限，原 告自無逾期完工違約事由。 ⒉系爭工程因辦理變更設計致工期未確定，故原告未能於預定 之101年3月13日進場施作，且因業主桃園縣府風管所遲遲未 能確定系爭工程鋼構橋樑顏色，其所生遲延責任自不應由原 告承擔。 ⒊被告抗辯原告至少遲延77日，依系爭工程契約第23條第1款 約定逾期罰款149萬5,725元，並無理由： ⑴原告承攬系爭工程未逾期完工已如上述，且依鈞院向業主桃 園縣府風管所查詢系爭工程有無遲延情形，經該所於103年5 月16日以桃景管字第0000000000號函覆說明二、㈡有關景觀 生態廊道橋體鋼構工程部份：1、逾期工項為⑴甲蟲泰雅勇 士公仔（FRP）H＝160.W60.D60。⑵蝴蝶泰雅公主公仔（FRP ）H＝160.W60.D60。⑶立體甲蟲，120X80X40cm。⑷FRP立體 蝴蝶，120X100X40cm。可知上開四個工項雖有遲延情形，然 上開工項均非原告承攬施作範圍。 ⑵且參該所102年12月23日以桃景管字第0000000000號函就系 爭工程驗收所附記錄，其中上開四個工項係因現場模型與圖 說型式不符，而遲至102年11月22日正驗（複驗）時始以修 正竣工圖辦理而通過驗收（見鈞院卷第231頁），此與原告 程承攬工作之進度無關。被告抗辯係因原告按裝缺失導致上 開四個工項遲延云云，殊屬無據。另該所雖計算被告逾期10 1日，亦純以上開四個工項之開始驗收日及驗收合格日期計 算，扣除不計違約天數47天而得，均與原告施作工項無關。 ⒋退步言，如鈞院認定原告施作工程有遲延情形而應予扣款， 惟「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。民法第 252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社 會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌標準」（最高 法院79台上字第1915號判例參照）。原告承攬系爭工程，並 未造成業主對被告有嚴重扣款。參酌被告承攬本件整建工程 契約金額872萬8,000元，因逾期而遭業主扣款24萬1,993元 （含逾期違約金14萬0,137元及其他違約金10萬1,856元）， 只佔其工程總價0.02％，反觀原告承攬系爭工程，其金額僅 194萬2,500元，被告主張逾期罰款金額149萬5,725元，已佔 工程總價77％，兩相比較其比例嚴重失衡，顯不相當，對原 告亦不公平，依民法第252條規定，自應予以扣減至相當數 額。 ㈡就被告抗辯原告施工瑕疵部分： ⒈關於「廣告造型文字」、「耐候鋼板鐳射文字」及「造型鋼 板扶手欄杆」瑕疵修補部分： ⑴按工作完成後，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求 承攬人修補之，民法第493條第1項定有明文。而工作之完成 與工作有無瑕疵，係屬兩事，定作人於承攬人完成工作時， 雖其工作有瑕疵，仍無解於給付報酬之義務，僅定作人得定 相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補， 或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依第493條第1 項定有之次按工作完成後，工作有瑕疵者，定作人得定相當 期限，請求承攬人修補之，民法第494條之規定請求減少報 酬而已（最高法院73年台上字第2814號判決參照）。 ⑵查原告業於101年4月16日完成工作，並經被告會同業主於10 1年4月22日辦理會勘，並經被告驗收在案，有會勘紀錄表可 證（見原證4）。其中「廣告造型文字」及「耐候鋼板鐳射 文字，」雖未完成，「造型鋼板扶手欄杆」已完成但連接部 份未完成外，其餘工程均已完工（見原證4）。然被告既同 意原告於101年4月25日下午5時前完成，原告亦委由證人江 鎮勳於101年4月25日早上施作完成，此有證人江鎮勳之證言 可證（見鈞院102年11月27日言詞辯論筆錄第6頁），故原告 已就上開部份之瑕疵修補完成。被告事後雖以文字尺寸不合 為由另行雇工施作，惟就此瑕疵並未通知原告修改，被告即 已喪失瑕疵擔保請求權。 ⑶至於「造型鋼板扶手欄杆」縱屬原告施作範圍，但屬不另計 價工程，依兩造於101年4月22日會勘紀錄表所載，不計價工 程部分，依該備註欄註3約定：不計價工程未完成部份於結 算時採用主辦單位（即業主桃園縣府風管所）預算金額扣除 （見原證4）。被告雖以與業主間是統包契約而無單價置辯 ，然兩造間之契約亦為總價承攬（見原證1：工程契約書第5 條第1款），惟原告報價時係依各項目及單價計算出總價， 故如要計算扣除金額，應以原告提出之鋼構報價為扣款標準 （參原告102年11月27日準備書五狀證物一工程契約書鋼構 報價），而非以被告自行修補之金額計算。 ⒉原告已依被告所定相當期限改正瑕疵而無遲延，原告自不負 任何遲延責任： ⑴依系爭工程契約第23條第1款第5目約定：「乙方履約結果經 甲方或甲方業主初驗或驗收有瑕疵者，甲方得定相當期限， 要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下稱為改正） ，逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額1%計算 逾期違約金。…未完成履約之部分不影響其他已完成部分之 使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其1%計算 逾期違約金」，可知被告或業主驗收有瑕疵者，須定相當期 限要求由原告改正，逾期未改正者，始生遲延問題。 ⑵查原告施作系爭工程，經業主於101年7月27日辦理初驗，原 告並未在場（參初驗記錄報到簽單），其中與原告施作範圍 相關而不符項目部份，經被告通知原告改正，原告均配合驗 收時程改善瑕疵，歷經101年10月17日初驗複驗（原告施作 範圍不符項目部份，均已改正完成，嗣後正驗、正驗複驗項 目均與原告無涉）、101年11月1日正驗、101年11月22日正 驗複驗完成驗收，此有卷附桃園縣府風管所102年12月23日 桃景管字第0000000000號函檢附之初驗、初驗複驗、正驗及 正驗複驗紀錄在卷可稽，足證原告已依被告所定相當期限改 正瑕疵而無遲延，原告自不負任何遲延責任。 貳、被告抗辯： 被告聲明駁回原告之訴，並願供擔保請准宣告免為假執行， 並抗辯： 一、原告遲延完工77日，應給付被告違約金149萬5,725元： ㈠系爭契約第10條第1款約定原告應於101年3月20日前竣工， 另兩造101年2月21日工程會議中，原告亦承諾於上開日期前 絕對會完工（見被證2），詎原告施工過程中一再拖延，直 至4月2日，被告仍以電子郵件催促原告把握時間完工，勿讓 周邊工程施工進度停滯（見被證3）。惟原告不但遲延，且 未依合約19條第2項規定，將材料樣本送被告審核製表，如 需辦理檢驗，並應送往檢（試）驗合格後，始得進場（見原 證1），並補齊材料相關證明3份（須提出具無放射線性污染 證明）（見被證4），且原告遲至3月12日始通知被告要做悍 道檢測（見被證10），但原告3月15日才將材料進廠作檢測 （見被證12），3月16日才通知補送材料工廠證明照片（見 被證11），導致3月12日無法做悍道檢測，不得已改期至3月 20日方開始第2次悍道廠驗（見原證7），當天現場還堆放著 本工程尚未加工之鋼材100×100×4.5（見被證25，詳照片1 2）。足見在3月30日時，原告根本尚未備足材料送廠檢驗， 縱無小部份變更設計施工，原告亦無可能依約於3月20日完 工。況原告如確實依約施作，則3月15日第11次施工會議時 ，原告就施作工程應已達9成以上，桃園縣府風管所怎可能 會要求拆除而改為更簡單施作方式。足見當時原告大部份工 程並未施作，原告為脫免遲延責任，托詞業主變更設計，以 達避免遭違約扣款目的。 ㈡再按，依桃園縣府風理所函表示，原告承攬施工之遊客中心 景觀生態廊道強體鋼構工程部分，於101年7月27日始辦理完 工驗收，足見原告確實未能於3月20日前完工，且依初驗抽 查驗記錄編號2生態廊道/造型鋼板扶手欄杆第三項記載「與 鋼樑接合方式，竣工圖是與施工製作圖不符」。又編號5生 態廊道/導覽解說碑第三項記載「金屬製方管10×10（cm） 不符」第四項記載「中間版面木飾板切口未修飾及未塗佈護 木油處理不符」，前開多項施工不符，經10月17日初驗複驗 、11月1日正驗、11月22日正驗複驗（詳如風管所函），益 徵原告除遲延完工外，且多項施工未能符合規定，則原告自 應就遲延負其責任，故被告依約予以扣款，自無不當。 ㈢末按，依據系爭契約第19條第9款規定：「乙方（即原告） 不得因甲方辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履 行或承擔之責任」，又26條違約處理第1款約定：「乙方如 不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，除依契約規定 免計工期外，每日賠償甲方損失，按原契約價金1%計算逾期 罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納； 逾期罰款之支付，甲方得自應負工程款中扣抵，其有不足者 ，得通知乙方繳納或自保證金扣抵，且乙方同意逾期罰款金 額無上限」（見原證1）。本件縱因原告4月22日始與被告會 勘，而被告要求原告須於4月25日改善，但原告仍未改善（ 見原證4），雖經被告一再催促，惟原告仍拖延改善，被告 不得不於101年6月5日，以存證信函通知原告終止承攬契約 （見被證5），則原告自101年3月21日違約之日起至6月5日 終止契約為止，合計至少遲延天77日（11日＋30日＋31日＋ 5日＝77日），依契約第26條第1款約定，原告逾期罰款應為 149萬5,725元（契約價金1,942,500元×1%×77日＝1,495,7 25元）。 ㈣原告主張系爭鋼構橋樑之高程因建築師遲延未確認，且遭風 管所及建築師變更設計致工程施工遲延，與事實不符，不足 採信： ⒈按桃園縣府風管所3月21日召開之第12次施工進度會議，其 中討論變更設計之有關景觀生態廊道橋體工程，是參考是3 月15日第11次施工進度會議紀錄（見被證19），當時原告亦 有參加，內容乃係為確認原告於施工鋼構橋樑現場狀況調整 工程材料鋼柱數量之增減，因鋼柱材料於現場施工狀況有些 增減調整，故先前估算金額亦須作為與業主重新結算工程款 ，會議當時原告在場並無異議工程設計有變更，且事後也無 依前開契約規定，向被告書面提出停工或展延工期要求，足 證原告自始即知該設計改變，根本無須停工；且當時原告施 工中鋼柱由6根減為4根，橋梁落柱由7根減為5根，且擋土牆 無需開挖，節省擋土牆土方挖填、鋼材、鋼筋、混凝土、鋼 樑錨定、泥做修補等工料費用，不但可縮短工期，且對原告 施工而言更為簡便。故風管所將變更設計後之牆體鋼構㈡減 少金額3,636元，外擴木平台增加金額2萬6,452元，實木木 作階梯減少金額2萬4,993元，合計減少工程金額2,177元（ －3,636＋26,452－24,993＝－2,177）（見風管所函第一次 變更說明一覽表），因變更後減少金額，且風管所也並未核 示可展延工期（見被證29），益徵本件原告施工是可縮短工 期。至於有關木構樑改為鋼構樑乙事，於原告開始承包工程 報價時，因被告即要求原告以鋼構樑為施工材質作為報價依 據（見被證20），故並無變更設計影響原告施工情事。 ⒉再按，依工程契約第17條第2款第1目前段規定：「乙方應擬 定施工計畫書，就其主要施工部分敘述施工方法，繪製相關 圖說，送請甲方核定」（見原證1）。又依原告所提設計圖 左上方均有明載「承包商須至現場確認尺寸並依現場施作， 並依現場尺寸施作，如有問題請與建築師確認」（見原證1 ）。由該約定可知，系爭鋼構橋樑高度與原有高程相對高度 應由原告至現場實際測量尺寸後，繪製施工相關圖說，送請 被告核定。原告於101年3月14日以電子郵件，告知被告並未 確認橋樑高度與原有高程相對高度，致無法裁切鋼柱長度及 樓梯高度（見原證15）。惟依建築師於3月19日電子郵件內 容表示：林先生（即原告）上星期有跟他說他調整的鋼構圖 ，要趕快丟給我們確認：A.橋體高程照原設計，與送審的鋼 構不一致。B.景觀廊道外擴木平台，落柱位置，平台鋼樑的 施作圖也要看到。C.木作樓梯的鋼構也沒看到（見被證21） 。由此可知，建築師之設計並無變更，而是原告送審之鋼構 圖有變更，且原告22日還未將平台圖面、樓梯圖面及木作樓 梯之鋼構送至建築師確認（見被證16），足見遲延確是原告 自行變更所導致。 ⒊末按，被告曾向負責系爭工程設計之建築師林谷諭函詢，問 系爭鋼構橋樑工程是否曾有變更設計情事，建築師回函即表 示「提供平台樓梯並非變更設計，主要是確認高程用」等語 （見被證22）。是以，原告主張建築師要求其提供平台及樓 梯之圖樣，是為供其變更設計之用，顯與事實不符，不足採 信。 ㈤原告施作工程遲延顯然違約，被告依約扣款並無違約金過高 ，顯失公平情事： ⒈本件工程被告與業主簽約日期為100年12月13日，開工日期1 00年12月14日，預定竣工日期為101年4月11日，但因原告遲 延，遲至101年7月27日方開始驗收，故實際完工日期為101 年9月6日。因原告施工無故遲延，被告除遭受業主桃園縣府 風管所以違約為由扣款外，且因原告拖延，需由被告額外支 出土木技師費用、會計師費用及現場監工人員薪資等其他費 用，且影響被告所發包其他廠商周邊工程進度，造成被告施 工成本之增加，均屬被告之損失費用。 ⒉況且，違約金之約定為雙方簽約時，原告即已知悉合約內容 ，原告即應誠信履約，而依該合約第26條第1款規定「逾期 罰款：應按逾期的日數，除依契約規定免計工期外，每日賠 償甲方損失，按原契約價金1%計算逾期罰款，該項罰款應由 乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納；逾期罰款之支付，甲 方得自應付工程款中扣抵，其有不足者，通知以方繳納或自 保證金扣抵，且乙方同意逾期罰款無上限」。又28條第6款 規定「本契約所有扣款金額或扣款總金額均無上限規定，乙 方已詳閱本契約規定且充分明瞭，並完全同意照辦，爾後甲 方依約處理時乙方絕無異議（見原證1）。查被告依原契約 價金1%計算逾期罰款，為工程界通常慣例，並無過高顯失公 平，此情原告於簽約之時也完全明瞭知悉，自不得事後因己 之遲延違約，即歸責違約金過高。再者，原告迄今仍未向被 告報請驗收，而本件因遲延工期太長，違約金額自然扣抵越 多，被告依約扣款，自無違約金過高。再者，被告與業主桃 園縣府風管所簽訂之工程合約，所拘束對象為被告與該所， 合約內容與原告因承攬工程遲延致遭被告違約扣款並無任何 關係，原告自不得要求業主提供被告因遲延遭業主遭違約扣 款之數額，作為被告主張違約金扣款之依據。 ㈥桃園縣府風管所回函有關屬於景觀生態廊道橋體鋼構工程部 分中之四個逾期工項，皆是原告施工遲延所導致，原告自應 負遭違約扣款之責任： ⒈按該所回函所述有關景觀生態廊道橋體鋼構工程部分：逾期 工項⑴甲蟲泰雅勇士公仔；⑵蝴蝶泰雅公主公仔；⑶立體甲 蟲；⑷FRP立體蝴蝶，逾期天數為101天。惟查前開逾期工項 為鋼構工程最後項目，其僅是將公仔及甲蟲、蝴蝶雕塑送至 鋼構工程裡面安裝，而因為鋼構工程，原告施工遲延，所以 無法進行安裝，並非是公仔及甲蟲、蝴蝶雕塑製作有任何遲 延。而風管所結算是以最後完工計算遲延日期，並非就工程 施工個別項目去評估遲延日期，所以才會以最後工程未完工 日計算遲疑日期。 ⒉原告主張上開公仔及甲蟲、蝴蝶雕塑因與原先圖說形式不符 無法安裝，且非原告施作工程之項目，故不負遲延責任，原 告主張顯係脫免其遲延責任，其主張不足採信。原告自應負 遭風管所違約扣款之11萬1,004元違約金責任。 二、原告施工瑕疵，應給付被告修補費用17萬6,369元： 原告施作工程除有許多項目未完工，且完工部份亦有許多瑕 疵，經被告通知限期改善，原告仍拒絕修補改善，致被告須 另行雇用其他廠商修補，支出修補費用共計17萬6,369元， 應由原告負擔： ㈠按原告迄今瑕疵未改善及尚未完成工作之項目，有下列九項 事項： ⒈鋁板彩色印刷導覽解說牌50X30 cm T=2.0mm共4面。 ⒉生態園區解說牌： ⑴不鏽鋼固定套桶共2式。 ⑵不銹鋼烤漆鋼板(188.6*60cm)，T=3mm共1面。 ⑶耐候鋼板雷射文字15*15㎝T=5㎜共9字。 ⒊生態景觀步道入口造型意象：廣告造型文字40X40cmt=5cm共 7字。 ⒋不銹鋼烤漆解說牌160*130cm： ⑴不銹鋼烤漆方管共1式。 ⑵不銹鋼烤漆鋼板T=3mm共1面。 ⒌實木木作階梯：階梯下方泥做階梯之鋼板扶手與鋼索。 ⒍外擴木平台：斜面部分之鋼板扶手與鋼索。 ⒎鋼材出貨證明尚未繳齊。大部份證明書未填寫出貨日期及證 明書日期。 ⒏施工日報表未提送。按工程契約第17條第2款第3目規定：「 本工程施工期間，應按甲方同意之格式、規定之時間，填寫 工作日報表，送請甲方核備。」 ⒐竣公報告表、竣工圖、工程結算明細表未提送。按工程契約 第23條第3款第1目規定：「乙方應於履約標的預定完成履約 日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知及甲方。乙 方應配合甲方於竣工後7日內，將竣工圖表、工程結算明細 表及契約規定之其他資料，送甲方審核，…」。 ㈡原告與被告於101年4月22日辦理會勘，當時業主根本未參加 ，原告主張與業主共同會勘，顯非事實。而當時會勘除「生 態景觀步道入口造型意象廣告造型文字」未完成、「鋁版彩 色印刷導覽解說牌」未施作、「生態園區解說牌」未完成及 「造型鋼板扶手欄杆」已完成但連接部未完成，其餘還有多 項未完成（見前開說明）（見原證4）。而被告與業主之合 約，系爭「拉拉山風景特定區遊客中心暨入口意象與生態園 區整建工程」約定須於101年4月11日完工，被告怎有可能同 意原告有關「廣告造型文字」部份，於101年4月25日下午5 時完工，且原告於101年4月19日發函給被告表示「感謝！21 日完成沒有問題，7個字剛剛已和呂先生確定顏色，但廠商 真的最快要一周，應該最快26日我才能取貨27日，安裝字的 部份希望能通融至27日」（見被證27），足證被告根本無同 意原告於4月25日完工之事實，證人江鎮勳於鈞院作證時表 示「廣告造型文字」於4月25日完工，顯非事實（見102年9 月18日鈞院庭訊筆錄第6頁）。況且，除該「廣告造型文字 」外，並有多項原告施作項目均未完成或未符合業主設計規 格（見前開第3項），被告於101年5月8日，以電子郵件通知 原告表示「貴公司工程瑕疵很多，已通知多次但至今仍未改 善，若貴公司於101年5月10日之前不將瑕疵改善完竣，則由 本公司自行改善，改善費用將從貴公司工程款扣除」（見被 證28）及6月5日存證信函通知（見被證5），足證被告確已 通知原告改善，自得依瑕疵擔保請求權，扣除另行雇工施作 之費用。 ㈢按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並 得向承攬人請求償還修補必要之費用」民法493條第1、2項 著有明文。惟查依據會勘紀錄表記載⑴「鋁板彩色印刷覽導 解說碑，四面」沒有，⑵「生態園區解說碑，1式」未完成 、⑶「生態景觀步道入口造型意象，廣告造型文字7個」未 完成。而被告乃要求原告4月25日下午5時前需完成（見原證 4第3頁），惟原告仍未修補（見被證6）。因被告之拖延， 致原告與因與業主工程合約亦無法如期完成，遭業主扣款。 故被告通知原告將另行僱工修補（見被證5），而於6月間自 行僱請藝宏企業社製作生態園區金屬看版，共花費2萬7,689 元（見被證7）。 ㈣再按，依會勘紀錄表第7項造型鋼板扶手欄杆H＝120觀景平 台扶手中不銹鋼之鋼架與鋼管柱尺寸不合連接未完成（見原 證4），而原告仍拒改善，被告乃6月另覓合展防盜門窗重新 製作鋼管柱與修補彎頭接合封口，共計二次修補分別花費8 萬3,055元（79,100＋79100×5％（稅金）＝83,055）（見 被證8）及6萬5,625元（62,500＋62,500×5％（稅金）＝ 65,625）（見被證9），兩者總計14萬8,680元。 ㈤綜上，原告因拒絕修補改善瑕疵，致被告須另行僱用其他廠 商修補費用共計17萬6,369元（27,689元＋148,680元＝176, 369元）。 三、基上，原告應賠償被告149萬5,725元違約金及17萬6,369元 瑕疵修補費用，合計167萬2,094元（1,495,725元＋176,369 元＝1,672,094元），爰與系爭工程款73萬8,150元抵銷後， 原告之訴，顯無理由。 參、兩造不爭執之事實： 一、被告公司名稱原為「展晟營造有限公司」，嗣變更為証順營 造有限公司，有公司變更登記表影本可憑（見本院卷第39頁 原證3）。 二、被告於100年12月13日承攬業主桃園縣府風管所，拉拉山風 景特定區遊客中心暨入口意象與生態園區整建工程（開工日 期100年12月14日，預定竣工日期為101年4月11日，但因故 遲延，遲至101年7月27日方開始初驗，實際完工日期為101 年9月6日）。嗣被告將上開工程中之「鋼構工程」，轉包原 告承攬施作，兩造於101年2月6日簽定工程契約書（被告當 時係以「展晟營造有限公司」名義簽約），總工程款185萬 元（含稅金額為194萬2,500元），以契約總價辦理結算，付 款方法依契約第15條共計分為6期，有該工程契約書影本為 憑（見支付命令卷第4頁至第15頁原證1）。 三、系爭契約第10條第1款約定，工程應於101年3月20日之前竣 工，另第12條約定，原告在開工、竣工當日以書面通知被告 ，並依被告核定之結果計算工期，原告不為通知者，被告得 逕為核定。原告竣工應向被告提出書面通知，被告應於7日 內核復原告。本工程辦理變更設計時，其作業過程之停工， 除依第13條工程延期規定處理外，如工程項目或數量有增減 ，足以影響工程之進行，而需展延工期者，其工期得由雙方 於10日內依照實際需要議定增減之。但變更原因可歸責於原 告者，不在此限。 四、被告就系爭工程已先後給付原告前3期工程款，惟第4期現場 安裝完成款37萬元（未稅）、第5期業主驗收完成款33萬3,0 00元（未稅），另加計百分之5營業稅後合計金額73萬8,150 元，被告因故尚未支付原告。 五、桃園縣府風管所102年12月23日，以桃景管字第0000000000 號函覆本院內容及附件，其中關於下列各事項，兩造均不爭 執（見本院卷第214頁以下）： ㈠關於該遊客中心景觀生態廊道橋體鋼構工程部分，第1點部 分：該所說明：造型鋼板扶手欄杆Ｈ=120觀景平台扶手是在 101年7月27日完工驗收，當時木作部分已完成，扶手支架鋼 是先於木作施工。 ㈡關於該遊客中心景觀生態廊道橋體鋼構工程部分，第2點部 分：該所說明：鋁板彩色印刷導覽解說牌4面（50X30cmT=2. 0mm），是在101年7月27日辦理完工驗收（指業主與被告間 之驗收）。 ㈢關於該遊客中心景觀生態廊道橋體鋼構工程部分，第3點部 分：該所說明：生態園區解說牌1式，是在101年7月27日辦 理完工驗收（指業主與被告間之驗收）。 ㈣關於該遊客中心景觀生態廊道橋體鋼構工程部分，第4點部 分：該所說明：生態景觀步道入口造型意象1式，廣告造型 文字7個（40X40cm T=5cm），是在101年7月27日辦理完工驗 收（指業主與被告間之驗收）。 依上開調查，該所說明：系爭「鋼構工程」是在101年7月27 日初驗，101年11月1日正驗（該函記載101年11月22日正驗 複驗項目，原告另主張並非原告本件工程施工項目，是該瑕 疵修補問題與原告無關）。 六、兩造於101年2月21日在拉拉山風景特定區遊客中心開會決議 ：2月24日場驗、2月25日甲蟲館、3月5日驗焊道、3月13日 進場施作、3月20日以前完成，有該次會議紀錄為憑（見本 院卷第52頁）。 七、兩造於101年4月22日就系爭工程進行會勘製有會勘紀錄表（ 見本院卷第41頁至第43頁）。 八、原告對被證2、3、4、5、6、7、8及9之形式上真正不爭執（ 見本院卷第82頁）；被告對原證15、16不爭執（見本院卷第 166頁），另就原告102年11月27日民事準備書㈤狀所提出證 物1所示之「鋼構報價」及設計圖（法院卷第171頁至第204 頁），被告並無爭執（見本院卷第269頁背面）。 肆、兩造爭執之要旨： 一、被告抗辯因原告逾期完工構成違約，應給付被告違約金149 萬5,725元，故與原告系爭工程款73萬8,150元抵銷而拒絕付 款，有無理由？又該違約金之約定是否過高，而有酌減之必 要？ 二、被告抗辯因原告施工瑕疵，另支出瑕疵修補費用17萬6,369 元，故與原告系爭工程款73萬8,150元抵銷而拒絕付款，有 無理？ 伍、法院之判斷： 、關於被告主張原告逾期完工構成違約，應給付被告違約金14 9萬5,725元之抵銷抗辯部分： 一、系爭工程橋樑高度與塗料顏色未適時確定及焊道檢測遲延， 致原告未能依約於101年3月20日完工，是否可歸責於原告？ ㈠按系爭契約第17條第2款第目款前段約定：「乙方（即原告 ）應擬定施工計畫書，就其主要施工部分敘述施工方法，繪 製施工相關圖說，送請甲方（即被告）核定。」（見支付命 令卷第6頁）；又兩造於101年2月21日11時05分，在拉拉山 風景特定區遊客中心召開之會議中，已約定2月24日場驗、3 月5日驗焊道、3月13日進場施作、3月20日以前完成，此有 兩造不爭執之該次會議紀錄附卷可佐（見本院卷第52頁）； 再參以系爭契約所附設計圖A3-07a於造型鋼柱上標註：「圓 鋼管ψ508*16mm高度以現況作調整」字樣，該圖說左上方並 載有：「承包商須至現場確認尺寸並依現場施作，並依現場 尺寸施作，如有問題請與建築師確認」等語（見本院卷第18 7頁）。準此以觀，鋼構桿件須於鋼構廠先進行材料規格尺 寸查驗合格後，始得與其他鋼構桿件焊接，且因圓鋼管鋼柱 高度須配合現場狀況作調整，故原告應於現場確認鋼柱所須 高度後，據以繪製施工圖送審，先經監造單位確認後，再依 確認長度裁切圓鋼管，裁切後之圓鋼管與其他鋼構桿件焊接 ，並經查驗焊道品質符合規定後，始得將鋼構桿件運送進場 安裝施作。 ㈡次按廠驗照片顯示廠驗日期為2月24日（見本院卷第280頁） ，亦即兩造已依上開會議紀錄如期進行廠驗。又被告於101 年3月5日上午9時15分，以電子郵件通知原告：「101/02/24 鋼構材料廠驗尚未齊全…請貴公司速訂廠驗時間」等語（見 本院卷第151頁）；原告於101年3月16日上午10時03分，以 電子郵件補送廠驗照片予被告，廠驗照片顯示廠驗日期為3 月8、14、15日，其中圓鋼管廠驗日期為3月15日（見本院卷 第146頁至第147頁、第280頁），是堪認原告遲至3月15日始 備齊圓鋼管供查驗。另驗焊道照片顯示第二次焊道檢測日期 為101年3月20日（見本院卷第281頁），亦即於101年3月15 日廠驗後經5日即再進行焊道檢測，此與上開會議紀錄原定2 月24日場驗及3月5日驗焊道，間隔10日相較，並無遲延情形 ，僅係因原告未備齊鋼材供查驗，導致須再進行第二次焊道 檢測。又監造單位於101年3月19日上午11時54分寄送被告之 電子郵件載有：「林先生（即原告）那邊，我上星期有跟他 說他調整的鋼構圖，要趕快丟給我們確認。A.橋體高程照原 設計，與送審的鋼構不一致…。」等語（見本院卷第247頁 ），可證原告於3月19日尚未完成鋼柱施工圖送審，則原告 遲至3月15日始備齊圓鋼管供查驗，於3月19日尚未提送鋼柱 施工圖供監造單位確認圓鋼管長度即橋樑高度，自無從於3 月20日第二次焊道檢測前完成圓鋼管裁切，並與其他鋼構桿 件焊接以供焊道檢測，遑論將圓鋼管運送進場安裝施作。 ㈢再按監造單位於101年3月13日下午5時03分，將橋體鋼構色 彩計畫以電子郵件寄送業主桃園縣府風管所（見本院卷第 148頁至第149頁）；被告、監造單位及業主三方之3月21日 第12次施工進度會議紀錄載有：「...會議中決議：鋼構色 彩計畫如附件一....」等語（見本院卷第215頁背面），則 鋼構塗料顏色雖於3月21日始定案而不可歸責於原告，惟斯 時原告尚未完成圓鋼管鋼柱之加工，並不足以影響原告施作 烤漆之時程，與原告逾期完工尚無因果關係。 ㈣基上，系爭會議紀錄原約定定2月24日進行場驗、3月5日驗 焊道，3月13日進場施作，並於3月20日以前完成，然原告遲 至3月15日始備齊圓鋼管供查驗，致使焊道檢測無法如期完 成，復於3月19日尚未提送鋼柱施工圖供監造單位確認橋樑 高度，自無從完成圓鋼管鋼柱之加工，遑論如期將圓鋼管運 送進場施作，自屬可歸責於原告。從而，原告就系爭工程未 依約於101年3月20日完工，應具有可歸責事由。 二、系爭工程是否因「變更設計」而應展延工期？如需展延工期 ，應展延天數為何？ ㈠關於被告承攬業主桃園縣府風管所系爭工程，該所是否曾於 101年3月21日與被告開會討論變更設計問題，經本院函詢該 所於102年12月23日，以桃景管字第0000000000號函覆本院 ：「....㈡本所於101年3月21日召開第12次施工進度會議有 討論變更設計之提送時程，並於101年3月29日有簽辦變更設 計，所變更之部分如變更設計說明一覽表所示....」等語（ 見本院卷第214頁），並檢附第一次變更說明一覽表（見本 院卷第217頁），經參酌系爭契約所附鋼構報價單（見本院 卷第171頁、第172頁），二者相互比對可知，業主桃園縣府 風管所與被告間上開變更設計內容，其中與系爭工程有關之 項目為「橋體鋼構」、「外擴木平台」及「實木木作階梯」 三部分，足徵被告轉包由原告施作之上開工項，業主桃園縣 風管所與被告間，確有討論變更設計之問題。 ㈡又依兩造系爭契約第10條第1款約定，原告應於101年3月10 日竣工（見支付命令卷第5頁），且兩造於該約定完工日前 之101年2月21日11時05分，在桃園縣拉拉山風景特定區遊客 中心，又就系爭鋼構工程開會決議，再次確認施工時程進度 依序為2月24日（星期五）場驗、2月25日甲蟲館（星期六） 、2月26日（星期日）Ａ、Ｂ柱基樁、2月27日28日29日木工 施作、3月5日驗焊道、3月13日進場施作、3月20日以前完成 ，此有兩造所不爭執之會議記錄為憑（見本院卷第52頁）， 則原告雖應依約依序於101年3月20日完工，然桃園縣府風管 所既已於上開兩造約定完工日之後，即101年3月29日簽辦第 一次變更設計，且變更項目確有涉及原告本件應施作之上開 工項，則因該變更設計與否，顯係於系爭契約原定完工期限 之後始能確認，故不問該變更設計後之工程款有無增加，或 有無增加施工之困難度，原告既已無從於原定完工期限內， 完成變更工項之修改，則衡情自應給予原告展延工期始為適 當。至於，原告雖違約未能於101年3月20日完工，而就嗣後 業經變更工項部分既尚未施作，且實際上該工作量增加無幾 ，原告本即應負施工遲延責任，倘因施工遲延而更受不予展 延工期之不利益，無異就施工遲延雙重評價而予以非難，實 有違事理之平。 ㈢又關於業主桃園縣府風管所就系爭工程是否曾核定延長工期 一事，該所於103年2月13日以桃景管字第0000000000號函覆 覆被告表示：「....依工程結算驗收證明書工期計算一覽表 所示，並無因鋼構工程而核定延長工期等情事」（見本院卷 第298頁）；再參以該所103年5月16日，桃景管字第0000000 000號函檢附之系爭工程結算驗收證明書記載：該所與被告 間系爭工程預定竣工日期為101年4月11日（見本院卷第315 頁至第317頁），準此以觀，該所雖於101年3月29日簽辦第 一次變更設計，但認為並無庸展延系爭工期，故其就該工程 與被告間所預定之竣工日仍為101年4月11日；從而，等同認 定上開變更工項，至多自101年3月29日起至4月11日止合計1 3日內即可施作完成，衡諸上情，應認被告就系爭工程應予 原告展延工期13日為合理。 ㈣至於，原告主張系爭工程有不可歸責原告事由辦理變更設計 ，兩造並未依系爭契約第12條第3款，在業主桃園縣府風管 所於101年3月29日簽辦變更設計後10日內另議定工期，並確 定完工期限，故系爭工程之完工期限應屬不定期限，故原告 自無逾期完工問題云云。然查：系爭契約第13條第1款約定 ：「本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方（ 即原告），而需展延工期者，乙方應於事故消失日起7日內 備齊相關資料，以書面向甲方申請核實展延工期。1.發生第 11條所列之各項事故（即天災人禍等因素）。2.其他非可歸 責於乙方之理由並經甲方（即被告）核准者」，另第12條第 3款約定：「本工程辦理變更設計時，其作業工程之停工， 除依第13條規定處理外，如工程項目或數量有增減，足以影 響工程之進行，而需展延工期者，其工期得由甲乙雙方於10 日內依照實際需要議定增減之。但變更原因可歸責於乙方（ 即原告）者，不在此限」（見支付命令卷第5頁）；從而， 原告於本案既未提出已依上開第13條規定，於停工事故消失 7日內備齊資料向被告申請展延工期並經原告核准之證明， 亦未證明變更工項數量之增減，足以影響原工程之進行，且 本案兩造亦無合意議定增減施工工期，故原告依契約第12條 第3款為據，主張系爭工程之完工期限應屬不定期限云云， 顯屬無據。 三、被告抗辯原告依約應給付違約金149萬5,725元，有無理由？ ㈠按系爭契約第26條第1款約定：「乙方（即原告）如不依照 契約規定期限完工，應按逾期的日數，除依契約規定免計工 期外，每日賠償甲方(即被告)損失，按原契約價金1%計算逾 期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納 ；逾期罰款之支付，甲方得自應付工程款中扣抵，其有不足 者，得通知乙方繳納或自保證金扣抵，且乙方同意逾期罰款 金額無上限。」（見支付命令卷第12頁）。 ㈡查被告於101年6月5日以板橋漢生郵局第85號存證信函向原 告表示，因原告施工進度嚴重落後、施工品質低劣、違約動 作不斷....工程尚未完工等，終止兩造系爭承攬契約關係（ 見本院卷第56頁、第57頁），原告自認確有收受上開存證信 函（見本院卷第82頁本院102年9月18日言詞辯論筆錄），故 被告以101年6月5日，為計算原告遲延完工之最後計算日， 並無不當。至於，然被告雖主張原告遲延完工77日（亦即自 系爭契約所定完工期限101年3月20日翌日計算至被告以存證 信函通知原告終止承攬契約日即101年6月5日止），惟原告 遲至3月15日始備齊圓鋼管供查驗，致使焊道檢測無法如期 完成，且遲延提送鋼柱施工圖供監造單位確認橋樑高度，又 於6月5日被告以存證信函通知原告終止契約時仍拒絕修補瑕 疵，而有可歸責事由，業如前述，原告主張被告遲延期間自 101年3月21日起計算至6月5日，固非無據；然系爭工程因變 更設計應予展延13日已如前述，是原告逾期天數自應扣除該 13日為64天（77日-13日＝64日）。至於，原告另主張兩造 事後合意將系爭工程完工日變更為101年4月13日一節，業據 被告否認，且原告提出之證據資料即「趕工工程進度表」及 「竣工圖電子檔」，並未載明兩造有上開變更完工日之合意 （見本院卷第第88頁至第139頁），該趕工進度表記載之4月 13日，僅係其趕工後最後施工日（見本院卷第89頁），況被 告與業主桃園縣風管所約定之完工日為101年4月11日，有該 所「工程開工報告表」為憑（見本院卷第150頁），再參以 原告於101年4月19日以電子郵件發函被告表示：「感謝！21 日完成沒有問題，7個字剛剛已和呂先生確定顏色，但廠商 真的最快要一周，應該最快26日我才能取貨27日，安裝字的 部份希望能通融至27日」（見本院卷第283頁被證27），足 徵原告主張兩造已將完工日期變更為101年4月13日，並不可 採，併予敘明。 ㈢從而，被告依系爭契約第26條第1款約定，以系爭工程總價1 94萬2,500元（含稅）計算，被告主張原告逾期罰款之金額 ，核為124萬3,200元（1,942,500元×1%×64日＝1,243,200 ）。 四、系爭違約金核為124萬3,200元是否過高？得否予以酌減？ ㈠按違約金債權，於有當事人約定之違約情事時即已發生，至 於約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務 時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準。此項違約金之 約定，雖不因契約之終止而隨同消滅，惟依民法第263條準 用第260條規定之意旨推之，其因契約終止後所生之損害， 應不在斟酌之列（最高法院85年度台上字第1474號判決意旨 參照），而民法所定之違約金有賠償性違約金及懲罰性違約 金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損 害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效 力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違 約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人 約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之（最高法院 86年度台上字第1620號判決意旨參照）。 ㈡查系爭契約第26條第1款約定為違約處理之「逾期罰款」， 並以逾期每日課乙契約總價百分之1計算之違約金（見支付 命令卷第12頁），參酌上開約定條文已開宗明義定為「逾期 罰款」，則顯有藉此懲罰承攬人不依期限完工之意，故屬懲 罰性違約金甚明。再按當事人約定之違約金額過高者，法院 得減至相當之數額，民法第252條定有明文，此規定乃係賦 以法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平 衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限。至於懲罰性質之違 約金是否約定過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當 事人所受損害情形以為酌定標準，據以決定是否酌予核減（ 最高法院87年度台上字第2563號判決意旨參照）。本院審酌 系爭工程總價194萬2,500元，依上開標準計算，每逾期1日 罰款1萬9,425元違約金，64日違約罰款124萬3,200元（1,94 2,500元×1%×64日＝1,243,200元），其已占系爭工程總價 百分之64，顯屬輕重失衡而有不公，故原告主張依民法第25 2條規定予以酌減，應屬有據。本院審酌被告因系爭「鋼構 工程」，遭業主桃園縣府風管所課以逾期違約金14萬0,137 元，及其他違約金10萬1,856元，合計24萬1,993元，有該所 103年5月16日桃景管字第0000000000號函及所附之工程結算 驗收證明書、違約金計算表等可稽（見本院卷第315頁至第3 19頁），而原告違約情節並未造成業主桃園縣府風管所對被 告為鉅額扣款及其所受損害情節，及原告經濟狀況等情狀， 認系爭契約第26條所約定按原告逾期日數以契約總價百分之 1計算違約罰核屬過高，應改依每日以契約總價百分之0.2計 算，即24萬8,640元（1,942,500元×0.2%×64日＝248,640 元）為合理。 五、基上，被告前開違約金之抵銷抗辯，在24萬8,640元（1,942 ,500元×0.2%×64日＝248,640元）範圍內有有理由，逾此 範圍，為無理由。 、關於被告抗辯支出瑕疵修補費用17萬6,369元之抵銷抗辯部 分： 一、原告就系爭工程有無未完成施作之瑕疵存在？ ㈠按承攬工作之完成與工作有無瑕疵係屬兩事，是定作人於承 攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之 義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補（最高法院73 年度台上字第2814號判決意旨參照）。查兩造就原告施作之 系爭工程，依101年4月22日會勘記錄表所載，計價工程部分 ，項次㈡景觀生態廊道橋體鋼構及基礎工程，其項目1至項 次6所示之造型鋼柱Ａ、造型鋼柱Ｂ、橋體鋼構、造型鋼板 扶手欄杆Ｈ=120兩側扶手均已施作完成（見本院卷第41頁至 第42頁），僅項次7所示鋼板扶手欄杆Ｈ=120觀景平台扶手 ，雖已施作完成但「連接未完成」；又其餘㈢景觀生態廊道 入口廣場外擴平台工程、㈣景觀生態廊道木作階梯工程、㈤ 生態步道廣場工程則均已完成（見本院卷第42頁）。又不計 價工程部分，僅有項次㈡景觀生態廊道橋體鋼構及基礎工程 之「鋁板彩色印刷導覽解說牌4面（50X30cmT=2.0mm）、項 次㈢景觀生態廊道入口廣場外擴平台工程之項次2生態園區 解說牌1式（含不鏽鋼固定套筒、耐候鋼板雷射文字）、項 次㈤生態步道廣場工程中項次2生態景觀步道入口造型意象 之廣告造型文字文字7個（40X40cm T=5cm）並未完成，其餘 則均已完成（見本院卷第42頁至第43頁），此有兩造不爭之 該日會勘記錄表在卷可稽，且上開生態園區解說牌之耐候鋼 板雷射文字，及生態景觀步道入口造型意象廣告造型文字7 個（40X40cm T=5cm），於備註欄記載准原告於101年4月25 日下午5時前完成，是足認原告施作系爭工程之大部分，於 101年4月22日會勘時已經完工，僅有上開少部分未完成之瑕 疵存在，該有瑕疵部分依註1約定：「有瑕疵部分，認定為 未完工」，則原告主張上開瑕疵於事後業已依約在101年4月 25日前完成修補，即應負舉證之責。 ㈡原告主張已就系爭工程全部施作完畢，係依業主桃園縣府風 管所102年7月1日桃景管字第0000000000號（見本院卷第44 頁原證5），及該所102年7月16日桃景管字第0000000000號 函（見本院卷第45頁）為。然上開公函，僅係該所答覆原告 所詢，其就系爭工程已與被告於101年11月22日驗收完畢， 並給付被告工程款而已，並無就兩造上開會勘之工程瑕疵， 說明係由何人施工修補，況被告至101年7月7日仍以電子郵 件函請原告就系爭工程鋼構缺失於7日內改善（見本院卷第 78頁原證13），故原告主張已依約改善上開未完成之瑕疵， 並不可採。至於，證人即實際受原告委託施工之江鎮勳，雖 於本院證稱：「.....我有去施作過，詳細時間忘記，但我 知道是100年或是101年，在過年後開工的，我做到4月份全 部完工，我做的橋柱、橋面板、欄杆、解說牌骨架、座椅骨 架、昆蟲館骨架，工資、工程費計算方法是總共要給我140 萬元，沒有簽契約」；「我記得是4月份完工，隔天就有驗 收，但確實日期不知道」；「最後的字是我掛上去，是在4 月25日，當天就做完了」；「造型文字是我掛上去的，但該 文字不是我製作的，我4月25日當天早上，被告有一個吳文 桐先生知道完成了，因為他都在那邊，他有簽名」等語（見 本院卷第166頁至第168頁本院102年11月27日言詞辯論筆錄 ），惟上開所證情節，僅能證明原告委請江鎮勳為上開施作 之事實，然原告並未依系爭契約第10條第1款、第2款約定， 在系爭工程竣工當日以書面通知被告核算工期，亦未見兩造 對上開施工結果有進驗收會勘之紀錄，況被告於101年6月23 日仍以展字第0000000-00號函設計監造之宇瀚建築師事務所 ，檢附101年5月24日施工缺失改善追蹤紀錄表，附有意象廣 告造型文字T=3cm與設計圖T=5cm不符之改善前相片，及改善 中，由被告另覓廠商重新製作符合設計圖規格之廣告造型文 字與拆換下之字體相片，及改善後之造型文字相片（見本院 卷第238頁至第239頁被證18及第58頁被證6），原告對於被 證6所示之101年5月24日施工缺失改善追蹤紀錄表之形式真 實亦不爭執（見本院卷第82頁本院102年9月18日言詞辯論筆 錄），足徵原告主張已於101年4月25日，完成前開瑕疵之修 補，並不可採。 ㈢原告另主張上開「觀景平台扶手之連接部」不屬於原告系爭 工作範圍，亦無瑕疵問題云云。惟查：依兩造101年4月22日 會勘紀錄表，針對系爭工程㈡景觀生態廊道橋體鋼構及基礎 工程項次7：造型鋼板扶手欄杆H＝120部分，其計價工程部 分列有8項工程細項，會勘結果雖個別工項均已施作完成， 然在未完成項目（含瑕疵）欄則記載「連接未完成」（見本 院卷第42頁），如各工項之整體連接，如不屬於原告施作範 圍，則為何兩造會勘後將「連接未完成」，記載於瑕疵項目 ？亦為何未見原告提出異議？況被告於本院103年8月8日言 詞辯論期日，亦當庭提出之系爭工程景觀生態廊道平面圖， 並具體指明該圖雲狀部分，即所稱之景觀生態廊道入口連接 未完成部分（外擴平台結構體，為原告未完成部分），該外 擴平台為連接「主橋體」和「旅遊服務中心前廣場」之間的 構造體（見本院卷第355頁、第359頁），此與原告於101年4 月16日上午9時58分，以電子郵件函知被告之系爭工程景觀 生態廊道平面圖核屬一致，確有該連接部分之規畫圖示（見 本院卷第76頁、第77頁），故原告主張該「連接部分」，非 屬其工作項目，顯不足取。又上開項次7：造型鋼板扶手欄 杆H＝120工項之不計價工程部分僅記載有1項，即「鋁板彩 色印刷導覽解說牌50X30cm T=2.0mm共4面」（見本院卷第43 頁），顯見除上開不計價部分外，其餘工程細項均屬計價工 程。再參酌桃園縣府風管所102年12月23日桃景管字第00000 00000號函（見本院卷第214頁），檢附本院之該所101年7月 27日上午10時之初驗紀錄，其中編號2生態廊道/造型鋼板扶 手欄杆第3點抽查驗實作結果為：「與鋼樑接合方式，竣工 圖是與施工製作圖不符」（見本院卷第218頁反面），亦可 證明原告於101年7月27日之前，亦未補正上開兩造101年4月 22日會勘紀錄表記載之瑕疵，故原告主張該瑕疵業已完成補 正云云，亦不可採。 二、原告主張被告未通知原告修補瑕疵，故喪失瑕疵修補請求權 ，有無理由？ ㈠按民法第493條第1項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相 當之期限，請求承攬人修補之」；同條第2項規定：「承攬 人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬 人請求償還修補必要之費用」，所謂定作人得自行修補，係 以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要 件。 ㈡查兩造就原告施作之系爭工程，於101年4月22日會勘結果， 有鋼板扶手欄杆Ｈ=120觀景平台扶手「連接未完成」、景觀 生態廊道橋體鋼構及基礎工程之「鋁板彩色印刷導覽解說牌 4面（50X30cmT=2.0mm）、景觀生態廊道入口廣場外擴平台 工程之項次2生態園區解說牌1式（含不鏽鋼固定套筒、耐候 鋼板雷射文字）、生態步道廣場工程中項次2生態景觀步道 入口造型意象之廣告造型文字7個（40X40cmT=5cm）等未完 成之瑕疵，已如前述，且該會勘記錄備註欄記載准原告於 101年4月25日下午5時前完成，故足認被告已有催告原告修 補之意思，且原告既同意上開會勘結論，亦可認該3日修補 之期間為適當，況被告又再次於101年5月8日上午11時58分 ，以電子郵件通知原告表示：「....三、貴公司工程瑕疵很 多，已通知多次但至今仍未改善，若貴公司於101年5月10日 之前不將瑕疵改善完竣，則由本公司自行改善，改善費用將 從貴公司工程款扣除」（見本院卷第284頁被證28），故原 告主張被告未經催告即自行支出瑕疵修補費用，已喪失對原 告之瑕疵修補請求權云云，並不可採。 三、被告支出之瑕疵修補金額如何計算？ ㈠原告主張就「廣告造型文字」及「耐候鋼板雷射文字」支出 瑕疵修補費用2萬7,689元，有無理由？ ⒈上開主張，雖經原告提出由第三人藝宏企業社出具之報價單 及被告簽發同額之板信商銀支票各1張為證（見本院卷第59 頁、第60頁被證7），然上開「廣告造型文字」及「耐候鋼 板雷射文字」兩造約定均屬不計價工程，不計價工程未完成 部份於結算時採用主辦單位（即業主桃園縣府風管所）預算 金額扣款，此為兩造所不爭，並有兩造101年4月22日會勘紀 錄表之記載為憑（見本院卷第43頁），則原告主張上開瑕疵 修補費用之計算，即應依上開約定辦理。 ⒉關於「廣告造型文字」瑕疵修補之計價方法，依被告與業主 桃園縣府風管所單價分析表約定：廣告造型文字文字7個（4 0X40cm T=5cm），每個單價3,901元，7個共計2萬7,307元， 有該報價單可佐（見本院卷第357頁），故被告提出第三人 藝宏企業社出具報價單項次2記載之球面或平面金屬字....4 0X40cm....折邊厚度5cm，7個字每個單價990元共計6,930元 （見本院卷第59頁），含稅後為7,277元（元以下四捨五入 ），合於上開約定範圍內，被告該項主張即屬有據。至於， 其餘關於「耐候鋼板雷射文字」不計價工程部分，被告依上 開報價單另主張支出之1萬9,440元，經本院命被告提出伊與 業主就該工項之單價分析表後，被告自認：「...耐候鋼板 雷射文字沒有單價，因為金額只有幾萬元，我們就自己吸收 掉，沒有做增加，否則會造成困擾....」（見本院第354頁 反面本院103年8月8日言詞辯論筆錄及第358頁單價分析表之 記載）。從而，被告與業主間就耐候鋼板雷射文字無約定單 價，而由被告自行吸收，則被告就上開支出之1萬9,440元， 主張由原告負擔，並加以扣款即屬無據。 ⒊綜上，被告抗辯就「廣告造型文字」及「耐候鋼板雷射文字 」支出瑕疵修補費用2萬7,689元，於7,277元範圍內之抵銷 抗辯，為有理由，逾此範圍，則屬無據。 ㈡原告主張就鋼板扶手欄杆Ｈ=120觀景平台扶手「連接未完成 」支出瑕疵修補費用14萬8,680元，有無理由？ ⒈被告主張重新製作鋼管柱與修補彎頭接合封口，二次修補費 用分別支出8萬3,055元（79,100＋79100×5％（稅金）＝83 ,055）及6萬5,625元（62,500＋62,500×5％（稅金）＝65, 625），合計14萬8,680元，應與原告系爭工程款抵銷云云。 ⒉原告上開主張，雖已提出101年5月10日由第三人合展防盜門 窗周合為，分別出具金額7萬9,100元（見本院卷第61頁被證 8）及6萬2,500元（見本院卷第64頁被證9）估價單各1張為 證，然參酌兩造間系爭工程原始報價單，項次㈡景觀生態廊 道橋體鋼構及基礎工程，之項次7所示鋼板扶手欄杆Ｈ=120 觀景平台實木扶手，其約定之工程總價僅6萬0,942元（見本 院卷第172頁）含稅金額為6萬3,989元，則被告主張先後二 次修補合計支出14萬8,680元，顯屬過高，衡情應以兩造最 初約定之金額6萬3,989元（含稅），計算被告之瑕疵修補費 用始為公允。 ⒊綜上，被告抗辯就就鋼板扶手欄杆Ｈ=120觀景平台扶手「連 接未完成」支出瑕疵修補費用14萬8,680元，於6萬3,989元 範圍內之抵銷抗辯，為有理由，逾此範圍，則屬無據。 四、從而，被告抗辯支出瑕疵修補費用17萬6,369元，在7萬1,26 6元（7,277元+63,989元=71,266元）範圍內之抵銷抗辯為有 理由，逾此範圍為無理由。 陸、結論： 一、原告依承攬契約之法律關係，訴請被告給付工程款73萬8,15 0元雖非無據，然因被告以原告應給付其違約金24萬8,640元 及瑕疵修補費7萬1,266元，合計31萬9,906元之抵銷抗辯為 有理由，故原告之請求在41萬8,244元（738,150元-319,906 元=418,244元）範圍內，及自支付命令繕本送達翌日即102 年4月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利 息，為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。 二、又本件原告勝訴部分，係所命給付之金額未逾50萬元之判決 ，則原告該勝訴部分依民事訴訟法第389條第1項第5款規定 ，應依職權宣告假執行，惟被告陳明願預供擔保免為假執行 ，經核無不合，爰酌定相當金額准許之；至原告其餘假執行 之聲請，因該部分之訴業經駁回而失所附麗，應併予駁回。 三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與所提出之證據 ，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，爰不予一一 論列，附此敘明。 四、原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條 、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 8 月 29 日 民事第四庭 法 官 黎文德 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 8 月 29 日 書記官 陳淑芳