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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　102年度建字第144號 原　　　告　安全營造有限公司 法定代理人　吳春美 訴訟代理人　王君雄律師 被　　　告　新北市政府水利局 法定代理人　古沼格 訴訟代理人　南雪貞律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國103 年8 月14 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳佰肆拾叁萬貳仟伍佰叁拾肆元，及自民 國一百零二年四月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣捌拾壹萬壹仟元供擔保後，得假執 行；但被告如以新臺幣貳佰肆拾叁萬貳仟伍佰叁拾肆元為原告預 供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： ㈠、聲明第1 項請求被告應給付原告新臺幣（下同）305 萬6055 元之部分： ⒈兩造於民國100 年5 月20日簽訂「下坑子口親子遊憩整治工 程契約書」（以下簡稱系爭契約），由原告承攬施作被告之 「下坑子口親子遊憩整治工程」（以下簡稱系爭工程）。依 系爭契約第5 條第1 項第2 款第1 、2 目、第14條第4 項第 1 款約定，系爭工程已於101 年9 月25日完成驗收，被告本 應給付原告工程尾款250 萬6055元、剩餘百分之25履約保證 金55萬元，合計305 萬6055元，惟被告卻以非系爭工程範圍 之河床掏空為由拒絕給付。 ⒉被告於101 年11月委託社團法人台灣省水利技師公會（以下 簡稱技師公會）鑑定系爭工程之河床掏空原因，依技師公會 製作後於101 年12月提送之系爭工程固床工掏空原因鑑定報 告（以下簡稱鑑定報告），系爭工程之河床掏空原因係因： ①設計圖未規定固床工砌石及下游河床粒料粒徑，②上、下 游高程差遠大於設計圖所訂，足見均無可歸責於原告之事由 ，且原告均按系爭契約之圖說施作，並經被告之履行輔助人 即監造單位訴外人聯合大地工程顧問股份有限公司（以下簡 稱聯合大地公司）同意及同步監督。又原告並非設計單位或 監造單位，故系爭工程未經被告變更設計前，原告僅有依系 爭契約之圖說及聯合大地公司之指示施作之責任。豈料，被 告針對上開鑑定原因第2 點，竟以「原告及聯合大地公司於 施作時並未向本局反映提出而仍持續以現況施作」認定原告 未按圖施作云云，顯係被告推卸當初設計疏失之責任。復依 政府採購法第73條規定、系爭契約第15條第5 項第7 款約定 及證人即聯合大地公司派駐系爭工程之監造工程師劉主謙之 證述內容可知，原告均依照系爭契約圖說及被告、聯合大地 公司之指示施作，並經被告同意原告辦理竣工及正式驗收通 過。 ⒊再者，依被告於102 年1 月14日之固床工掏空責任釐清及驗 收結案事宜會議紀錄，亦認定原告對於河床掏空並無任何責 任。反觀聯合大地公司曾於100 年9 月26日函知被告之設計 配置不適宜，設計單位即訴外人瑞昶科技股份有限公司（以 下簡稱瑞昶公司）亦認為被告之設計不妥。另依聯合大地公 司102 年5 月14日聯監字第0000000 號函可知，縱然瑞昶公 司及聯合大地公司均強烈建議被告不宜增建此座固床工，及 0K+170之位置處固床工上、下游高程差過大，無法符合原設 計需求，被告仍於雙週會議指示增建。足見系爭工程之河床 掏空原因係因被告設計錯誤，且被告仍堅持增建，顯屬於可 歸責於被告之事由。是以被告自不得以系爭工程之河床掏空 為由，拒絕返還工程尾款250 萬6055元及剩餘百分之25履約 保證金55萬元，共計305 萬6055元。 ㈡、聲明第2 項先位請求確認被告對於原告就系爭契約之保固保 證金債權不存在，備位請求被告應給付原告239 萬6656元之 部分： ⒈依系爭契約第15條第3 項、第16條第1 項第1 款約定、臺灣 高等法院100 年度建上字第186 號、100 年度建上字第113 號判決意旨，原告於101 年1 月3 日函知被告系爭工程已全 部完成，並於101 年2 月16日函知被告提送竣工圖及結算明 細表，惟被告均置之不理，且未先行驗收，而於101 年2 月 2 日先行使用，並辦理完工啟用典禮後，再由新北市坪林區 公所維護管理。被告除應對系爭工程就工程標的遺失或損壞 負危險負擔外，另須對原告負以不正當行為阻止條件成就， 視為原告已於101 年2 月2 日竣工及驗收完畢之責。又依兩 造於100 年9 月30日簽訂之「下坑子口親子遊憩整治工程契 約變更」議定書（以下簡稱系爭議定書），系爭工程之保固 期間變更為1 年，自101 年2 月3 日起算至102 年2 月2 日 止，系爭工程保固期間已過，縱認以系爭工程正式驗收日即 101 年9 月25日計算，保固期間亦已屆至，是以被告對於原 告關於系爭契約之保固保證金債權不存在。至於被告以結構 物而混淆成結構體或斷章取義往來函文中之「結構體」文字 ，顯與系爭議定書約定無關。另依建築法第22條第5 款規定 ，系爭工程之圖說並無任何結構體計算書，益證系爭工程僅 為親水遊憩整治而無涉及任何結構體。復依證人劉主謙之證 述內容可知，系爭工程並非結構體，故保固期間應為1 年至 明。 ⒉退步言之，倘認被告就系爭工程已於101 年2 月2 日先行使 用並辦理完工啟用典禮仍不構成保固起算，或仍認為保固期 間尚未屆滿。惟查，系爭工程之工期為180 日曆天，因被告 於101 年2 月2 日先行使用，算至101 年9 月25日系爭工程 驗收完成，共計235 日曆天，造成原告仍須花費人員及費用 進行保管、維修及維護，包含品質管制作業費24萬8068元、 環保清潔費3 萬2519元、勞工安全費6 萬5054元、保險費13 萬1163元、承包商管理及利潤135 萬8933元，共計183 萬57 37元，均涉及與原告當初投標時之成本評估不同，故原告仍 得向被告請求先行使用至正式驗收期間之工程管理費239 萬 6656元【計算式：0000000 ÷180 ×235 ＝0000000 ，小數 點以下無條件捨去】。 ㈢、被告抗辯應扣除未按圖施工責任費用30萬7852元、修復固床 工費用30萬4058元（原告應負擔部分）及懲罰性違約金13萬 3659元，並無理由： ⒈依系爭契約第16條第3 項但書約定，以及證人劉主謙、趙憲 仁之證述內容可知，系爭工程之固床工掏空屬於原設計不當 ，且原規劃設計時間係於98年間，距100 年間開工，已有現 況變更，遇大水極易產生淤積差異，增加系爭工程固床工被 掏空之力道。又原告均依照圖說、被告及聯合大地公司之指 示施作，固床工淘空原因非可歸責於原告，屬保固之除外事 項，被告自不得要求原告負保固責任，更遑論被告抗辯修復 河床結算金額231 萬2238元（原告應負擔30萬4058元），不 僅無任何契約或法律之依據外，亦未提出修復單據，是以被 告請求扣除原告應負擔修復固床工費用30萬4058元，於法無 據。再者，原告均係依照系爭契約圖說及被告、聯合大地公 司之指示施作，是以被告抗辯應扣除原告未按圖施工責任費 用30萬7852元，亦屬無據。 ⒉懲罰性違約金部分： ⑴依系爭契約第17條第1 項約定，原告逾期3 日部分之項目 ，原告未完成之比例極少，且未完成履約部分不影響其他 已完成部分之使用，故被告應僅得就未完成履約部分之契 約價金，每日依1000分之1 計算逾期懲罰性違約金，而非 以全部契約（直接工程包括整治工程、景觀設施工程、電 氣設備工程、雜項及假設工程暨間接工程）之結算價金計 算之。聯合大地公司亦認為被告應僅得就未完成履約部分 之契約價金，每日依1000分之1 計算逾期懲罰性違約金， 即依系爭契約之其中景觀設施工程價金，扣罰原告9401元 。又被告援引102 年12月10日北水工字第0000000000號函 ，認定原告未完成之項目，除未見其提出其他相關資料證 明原告未完成項目外，退步言之，該函足證原告未完成部 分僅為系爭契約之景觀設施工程，故依系爭契約第17條第 1 項約定及比例原則之認定，應以景觀設施工程結算價金 乘以1000分之1 乘以3 日，扣罰原告9401元，方符合系爭 契約之約定。 ⑵依系爭契約第18條第12項約定及其附表6 ，系爭工程並非 公有建築物，而被告為系爭工程之所有權人及使用管理人 ，須由其具名聲請系爭工程之ADSL線路，並處理後續相關 事宜，被告依系爭契約第18條第12項約定之附表4 ，辯稱 申請電信事宜為原告之義務，顯非公平。又系爭工程業經 原告於100 年12月8 日提報竣工，並經被告同意，倘若申 請ADSL線路之延誤係原告責任，被告何以讓原告辦理竣工 。再者，原告曾多次於會議中，請求被告協助發文中華電 信股份有限公司（以下簡稱中華電信公司），再告知承商 儘速申請之事宜。惟被告僅函知中華電信公司，卻對申辦 ADSL線路相關事項置之不理，被告依系爭契約約定有協力 義務，原告缺乏被告協助，實無法處理後續作業。復依聯 合大地公司101 年3 月30日聯監字第0000000 號函可知， 因被告辦理ADSL線路申請相關作業，導致緊急廣播及監視 系統無法辦理功能測試，造成原告驗收之延宕，顯屬被告 未盡協力義務，被告稱原告於101 年5 月間方全部完成， 顯與事實不符。另依中華電信公司新北營運處103 年6 月 19日新北一企字第0000000000號函，已說明申請書應加蓋 被告之關防，方可申請ADSL線路，惟被告遲至101 年3 月 12日方提出關防，此均屬於可歸責於被告之事由，故被告 不得就此計罰逾期違約金。 ⑶退步言之，依民法第514 條第1 項規定，被告雖抗辯裁罰 逾期違約金共計13萬3659元【計算式：53385 ＋80274 ＝ 133659】，惟因系爭工程係於101 年9 月25日驗收完成， 被告遲至102 年12月10日方為裁罰逾期違約金之抗辯，顯 罹於1 年之消滅時效，原告自得拒絕給付。 ㈣、另技師公會為被告單方面委託，且技師公會召開之所有鑑定 會議、現場探勘會議，均未邀請原告出席表示意見，亦未向 原告提出鑑定報告，已嚴重侵害原告之程序保障。又鑑定報 告之作成，屢經修改（亦未通知原告表示意見），且修改及 新增不利原告之鑑定結果逐漸加遽。而技師公會修改鑑定報 告後，102 年1 月14日固床工掏空責任釐清及驗收結案事宜 會議紀錄之結論仍認定原告無任何責任，而該次會議原告有 出席，顯見技師公會於鑑定系爭工程及片面修改鑑定結論， 在未通知原告出席陳述意見下，除嚴重違反程序保障外，對 原告亦不公平。況鑑定報告僅能顯示系爭工程河床掏空之可 能原因，而無法判斷原設計圖說與現況已嚴重不同，原告係 依被告與聯合大地公司之指示施作，以及細分出被告及聯合 大地公司之指示責任暨原告依據被告及聯合大地公司之指示 所為施作之主觀原因。是以鑑定報告自不得作為法院判斷之 證據資料，應以聯合大地公司之歷次函文與證人之證述證明 系爭工程固床工淘空原因，以維護權益及公平。 ㈤、為此，爰依系爭契約之法律關係提起本訴等情。並聲明： ⒈被告應給付原告305 萬6055元，及自102 年4 月12日起至清 償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ⒉先位聲明：確認被告對於原告就系爭契約之保固保證金債權 不存在。 備位聲明：被告應給付原告239 萬6656元，及自起訴狀送達 起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 。 ⒊原告願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠、系爭工程之河床掏空原因係因原告未按圖施工所致，原告具 有可歸責性： ⒈被告於101 年11月間委由技師公會鑑定系爭工程完工後之河 床掏空原因，完成鑑定後，被告於102 年1 月14日召開系爭 工程固床工淘空責任釐清及驗收結案事宜會議，會議結論認 為瑞昶公司、聯合大地公司分別有設計、監造之疏失，至於 原告部分則於會議結論（四）載明：「由業務單位河川工程 科再釐清施作廠商有無未按圖施工之責任。」等語。嗣經被 告續為調查，並與技師公會研議，認為原告有未按圖施工之 責任，故於102 年4 月1 日以北水工字第0000000000號函通 知原告及相關單位。 ⒉系爭工程增設2 處固床工在0K+120及0K+170之位置，依鑑定 報告之鑑定結果第3 點所涉高程差部分在0K+170及0K+220， 足見0K+220與增設固床工無關，且不論是原設計或增加之固 床工，原告均有按圖施工之義務。而依鑑定報告第11頁「圖 8-5 固床工詳圖」之「固床工B-B 剖面圖」右上角文字記載 「選擇平滑石面疊砌溢水口，落差控制小於20㎝以下，水面 以平順流下為原則」。0K+220現況與設計圖有出入，聯合大 地公司及原告並未要求變更設計，即應依上揭圖示施作，落 差控制小於20公分以下。惟實際施作結果，高程落差遠大於 20公分，造成過大之高程差加速固床工下游河床粒料流失， 致固床工基礎遭破壞，故此部分核屬原告未按圖施工責任至 明，至於聯合大地公司亦有疏失，兩者均有責任。再依技師 公會103 年4 月8 日省水技工字第0000000000號函可知，原 告確有未按設計圖施工之違失。又因被告已於102 年1 月14 日淘空責任釐清及驗收結案事宜會議，認定聯合大地公司有 監造疏失，聯合大地公司與承商（原告）責任屬一體，故原 告援引聯合大地公司102 年5 月14日聯監字第0000000 號函 內容作為無責之論據，委無可採。 ⒊就系爭工程增設固床工（0K+120、0K+170），聯合大地公司 雖有不贊同之意見，又增設固床工確實有選址失當導致固床 工坡趾附近河床粒料易遭排水口水量沖刷而流失之情形，然 鑑定結果其中涉及原告所指增設固床工部分，被告僅認定原 告有鑑定報告之鑑定結果第3 點所指「0K+170、0K+220固床 工完工後之上下游高程差遠大於設計圖所訂，過大之高程加 速固床工下游河床粒料流失，固床工基礎遭破壞」之情形， 此點與增設固床工並無直接關連，故原告以系爭工程設計配 置不適宜作為無責之論據，亦無理由。 ⒋系爭工程之設計圖與施工時之現況有不符之處，被告同意固 床工高程控制點依現場狀況調整，而於聯合大地公司100 年 6 月20日聯監字第100286號函檢附第1 次及第2 次雙週施工 會議紀錄，步道固床工高程控制點依據瑞昶公司100 年6 月 1 日之參考點為據，被告表示高程控制點依現場狀況調整， 並未表示可不按圖施作。而系爭工程100 年10月5 日第10次 雙週施工檢討會會議紀錄第9 點之內容，係採緩和水流方式 施作，且依證人劉主謙之證述內容可知，被告同意高程控制 點可依現況調整，然原告仍要按圖施工，在原告及聯合大地 公司未提出疑義或表示有施作上困難之情形下，原告按圖施 工之義務並未改變或免除。又依證人趙憲仁之證述內容可知 ，系爭工程100 年10月5 日第10次雙週施工檢討會會議紀錄 第9 點內容係鑑定報告之鑑定結果第6 點，此部分與本件爭 議無關，原告指為卸責之證據方法，亦不可採。 ㈡、依系爭契約第5 條第3 項約定，原告請求之工程款應扣除未 按圖施工責任費用30萬7852元、修復費用求償金額30萬4058 元，懲罰性違約金13萬3659元，並應扣抵其未繳納之保固保 證金53萬3846元，共計127 萬9415元： ⒈有關「0K+120、0K+170、0K+220」3 處固床工已修復完成， 結算金額約231 萬2238元，原告應負擔修復費用為30萬4058 元，被告為抵銷抗辯。另因原告有未按圖施工情形，該部分 固床工之施工費用30萬7852元，原告亦不得請領，應自工程 尾款中扣除（詳如103 年6 月24日北水工字第0000000000號 函）。 ⒉又系爭工程尚在保固期間內，應扣除其未繳納保固保證金53 萬3846元，迄保固期間屆滿，方予發還。 ⒊懲罰性違約金13萬3659元【計算式：53385 ＋80274 ＝1336 59】： ⑴查系爭工程預定竣工日原為100 年11月25日，嗣後修正為 100 年12月5 日，惟聯合大地公司認定原告係於100 年12 月8 日完成主體工程，且依聯合大地公司101 年9 月12日 聯監字第0000000 號函，原告未完成項目為堤頂步道欄杆 及親水階梯欄杆組立、垃圾桶安裝、不鏽鋼車阻路擋安裝 及堤頂欄杆下方洗石子施工，主體工程項目逾期日數3 日 。故依系爭契約第17條第1 款約定，逾期每日按契約價金 總額1000分之1 處以懲罰性違約金，共計5 萬3385元【計 算式：00000000×0.001 ×3 ＝53385 ，小數點以下四捨 五入】。至於逾期違約金計算部分，原告雖認為未完成部 分比例極少且為景觀設施工程之範圍，應以未完成部分比 例計算罰款。然因未完成之欄杆設施及不鏽鋼車阻等項目 ，有防止行人墬落及阻擋外車進入步道之安全防護作用， 將影響使用人之安全性致無法開放使用，而影響系爭工程 親水遊憩之目的，故無法認定為不影響其他已完成部分使 用，仍應依系爭契約結算總價金計算。 ⑵另依中華電信公司新北營運處103 年6 月19日新北一企字 第0000000000號函可知，被告於100 年12月13日即依系爭 工程100 年11月30日第14次雙週施工檢討會結論函知中華 電信公司，將委由原告申辦ADSL線路，然原告迄至101 年 3 月12日始向中華電信公司送件申辦（原告應於送件前將 申請書送被告蓋用關防，至於何時送由被告蓋印乃係原告 決定），確有遲延辦理情形。是以被告於100 年12月13日 通知中華電信公司，原告於101 年3 月12日才向中華電信 公司辦理，遲至101 年5 月9 日始完成緊急廣播及監視系 統承商安裝測試事宜，共計逾期89日，依系爭契約第17條 第1 款約定，按未完成履約部分之契約價金（契約工項： 緊急廣播及安全監視系統工程、電力銜接工程），每日按 其千分之1 計算逾期懲罰性違約金，共計8 萬274 元。 ⑶至於原告依民法第514 條第1 項規定為時效抗辯云云，顯 不可採。蓋因被告係依系爭契約第18條第11項約定請求違 約金，並無原告所稱請求權罹於時效之事。 ㈢、依系爭工程固床工淘空責任釐清及驗收結案事宜會議紀錄五 、（三）所載技師公會之意見，及證人劉主謙之證述情節可 知，固床工基礎係混凝土施作之結構物，屬工作物結構體。 故依系爭契約第16條、系爭議定書第1 條約定，系爭工程於 坪林下坑子口溪施作固床工及親水步道等設施屬工作物結構 體，保固期限應為5 年。系爭工程雖於101 年2 月2 日先行 啟用，然並未辦理驗收或分段驗收，故保固期之起算仍應以 101 年9 月25日完成驗收時起算5 年。是以原告之保固期尚 未屆至，請求確認保固保證金債權不存在，並無理由。又依 系爭契約第9 條第7 項第2 款約定，被告於驗收前依約可先 行使用，且先行使用期間之遺失或損壞係由被告負責。又依 被告101 年2 月7 日北水工字第0000000000號函所附101 年 1 月5 日會勘紀錄結論可知，於100 年11月14日完工後，維 護管理權責會議已明定系爭工程之維護管理權責業於101 年 2 月2 日完工啟用後由新北市坪林區公所負責，故原告請求 被告給付自101 年2 月2 日先行使用起至101 年9 月25日驗 收完成止之保管、維修及維護工程管理費共計239 萬6656元 ，顯屬無據。 ㈣、另系爭工程電器工程部分係於101 年5 月間方全部完成，而 後才開始辦理驗收程序，且因原告遲送驗收文件，故系爭工 程始於101 年9 月25日完成驗收，原告指稱系爭工程於完工 啟用後被告不願先行驗收，與事實不符。況驗收流程係先經 聯合大地公司核定認可後，再將資料轉呈被告，原告或未提 供竣工結算書或提出竣工資料遭聯合大地公司退件，顯見係 可歸責於原告之事由所致，與被告無涉。至於有關辦理中華 電信公司ADSL線路配置申請部分，依證人許傑智之證述內容 可知，證人趙憲仁之證述內容不可採，被告於申辦ADSL線路 並無延宕。況依系爭契約第13頁、第56頁之權責分工表，載 明管線申請屬原告應辦事項，被告僅須配合申請協助作業。 又縱認原告主張系爭工程之ADSL線路設置屬於系爭契約第18 條第12項附表6 申請電信事宜，不適用附表4 申請電信事宜 一節可採，依附表6 申請電信事宜係「依契約規定辦理」， 故依系爭契約第9 條第8 項第2 款第16目約定，亦屬原告應 辦事項。況系爭工程遲延驗收完成既係因原告未提供竣工結 算書或提出竣工資料遭監造退件之可歸責於原告之事由所致 ，申請ADSL線路配置之時程並不影響驗收時程，與驗收之延 宕無關等語，資為抗辯。 ㈤、並聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠、兩造於100 年5 月20日簽訂系爭契約，由原告承攬施作系爭 工程，設計單位為瑞昶公司，監造單位為聯合大地公司【並 有本院卷㈠第92至134 頁所附之系爭契約1 份、本院卷㈢第 3 至59頁所附之工程總表、詳細價目表、單價分析表各1 份 為證】。 ㈡、兩造於100 年9 月30日簽訂系爭議定書，約定將系爭契約第 16條第1 項第2 款「本契約除損耗品外，由乙方（按：即原 告）保固5 年」之約定修正為「本契約除損耗品外，由乙方 保固 年（本年限未填時本契約若係工作物結構體、暗渠、 橋涵、隧道或此等工作物新建、增建或重大修繕，為5 年； 非屬上述『物結構體、暗渠、橋涵、隧道或此等工作物新建 、增建或重大修繕』為1 年；水電、空調…等附屬設備按上 揭規定期限折減2 分之1 ，但不得少於1 年）」等語【並有 本院卷㈠第190 頁所附之系爭議定書1 份為證】。 ㈢、系爭工程已於101 年2 月2 日先行啟用，嗣於101 年9 月25 日完成驗收，原告尚有工程尾款250 萬6055元及百分之25之 履約保證金55萬元，共計305 萬6055元尚未領取【並有本院 卷㈡第146 頁所附之結算驗收證明書1 份為證】。 四、兩造爭執之事項： ㈠、原告訴之聲明第1 項部分： ⒈系爭工程河床掏空原因是否係因原告未按圖施工所致？原告 是否具有可歸責之事由？ ⒉被告抗辯應扣除原告未按圖施工責任費用30萬7852元、修復 固床工30萬4058元（原告應負擔部分）、未繳納保固保證金 53萬3846元及懲罰性違約金13萬3659元，有無理由？ ㈡、原告訴之聲明第2 項部分： ⒈先位聲明： ⑴系爭工程之保固期自何時起算？ ⑵系爭工程之保固期間為1 年或5 年？ ⒉備位聲明： ⑴系爭工程自101 年2 月2 日起至101 年9 月25日止之管理 、維護應由何人負責？ ⑵原告請求被告給付管理、維護之費用239 萬6656元，有無 理由？ 五、法院之判斷： ㈠、原告訴之聲明第1 項部分： ⒈本件被告抗辯0K+170及0K+220固床工並未按設計圖施工，雖 然固床工上下游高程於施作時已與設計有出入，原告亦未向 被告反映而仍持續現況施作，施作完成之上下游高程差遠大 於設計圖所訂，進而加速固床工下游河床粒料流失，致固床 工基礎遭破壞，因認0K+170及0K+220固床工之淘空可歸責於 原告等語，無非係以技師公會所出具之鑑定報告1 份為其主 要論據（尤其鑑定結果第3 項指明：「0K+170及0K+220固床 工完工後之上下游高程差遠大於設計圖所訂，過大之高程差 加速固床工下游河床粒料流失，固床工基礎遭破壞。」等語 ，見本院卷㈠第178 頁）。原告則否認上情，並陳稱：系爭 工程均係按圖說、被告與聯合大地公司之指示施作等語。準 此，本院就此爭點應依序判斷：①系爭工程0K+170及0K+220 固床工之上下游高程差原告是否按圖施工？②倘若原告並未 按圖施工，則其未按圖施工是否可歸責於原告？③倘若未按 圖施工係可歸責於原告，則是否為造成固床工淘空原因之一 ？④倘若未按圖施工為造成固床工淘空原因之一，則原告應 負擔之責任比例為何？ ⑴原告確有未按設計圖施工之情形： ①按鑑定人由受訴法院選任，並定其人數；法院認為必要 時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定， 民事訴訟法第326 條第1 項、第340 條第1 項前段分別 定有明文。經查，本件被告不否認鑑定報告為其於原告 起訴前單方向技師公會申請，揆諸前揭法條規定，技師 公會所出具之鑑定報告固非由法院選任或囑託，而非屬 民事訴訟法所稱「鑑定」之法定證據方法。惟鑑定報告 經被告提出後，原告當已詳予閱覽，且表明不爭執其形 式證據力（見本院卷㈠第207 頁反面），並經兩造充分 辯論表示意見，該鑑定報告仍不失為民事訴訟法第2 編 第1 章第3 節第4 目所指「書證」之證據方法，而得作 為本院裁判之基礎，合先敘明。次查，針對系爭工程之 固床工掏空原因一節，被告曾於起訴前委請技師公會提 供專業意見，業經技師公會於101 年12月出具鑑定報告 （見本院卷㈠第145 至182 頁），並於鑑定結果第3 項 指明：「0K+170及0K+220固床工完工後之上下游高程差 遠大於設計圖所訂，過大之高程差加速固床工下游河床 粒料流失，固床工基礎遭破壞。」等語綦詳（見本院卷 ㈠第178 頁），技師公會復經本院函詢後答覆稱：「依 據原設計圖，固床工上下游高程差為50公分，而鑑定作 業期間量測0K+170因床工高程差為75公分，0K+220固床 工高程差為130 公分，因此完工後固床工確與原設計圖 不符。」等語明確，有技師公會103 年4 月8 日省水技 公字第0000000000號函1 份附卷可憑（見本院卷㈡第70 頁）。是以被告抗辯原告施作0K+170及0K+220固床工未 按設計圖施工一事，尚非完全無據，堪予採信。 ②原告雖主張鑑定報告有不同版本，技師公會不停修改鑑 定結果，對原告愈來愈不利，鑑定結果不可採信云云。 然查，鑑定報告係由技師公會指派技師，由技師依其專 業知識經驗及現場勘查之結果判斷後製作而成，此觀鑑 定報告之「伍、鑑定成員」及「柒、鑑定歷程」之記載 內容甚明（見本院卷㈠第157 至158 頁）。原告徒憑己 見否定鑑定報告之結論，而未舉證證明鑑定結果有何明 顯疏誤或違反經驗法則、論理法則之處，原告空言否認 上開鑑定結果，即非有據。至原告所提出之不同版本鑑 定報告，其中「貳、委託文號及日期」僅記載「委託文 號為『XXXX』，委託日期為本案決標日101 年X 月X 日 」之文字（見本院卷㈠第31頁），且「柒、鑑定歷程」 僅有記載101 年10月5 日先期會議、101 年10月18日現 勘、101 年10月18日討論會（見本院卷㈠第34頁）。顯 見原告所提出之鑑定報告充其量僅係初稿或修正中之版 本，並非最終確定之版本，自應以技師公會最終確定並 提送之101 年12月鑑定報告為準。另觀之原告所提出非 最終確定之鑑定報告「拾、鑑定結果」第3 點係認：「 0K+120、0K+170、0K+220固床工完工後之上下游高程差 遠大於設計圖所訂，過大之高差加速固床工遭破壞。」 等語（見本院卷㈠第49頁），而被告所提出最終確定之 101 年12月鑑定報告「拾、鑑定結果」第3 點係認：「 0K+120、0K+220固床工完工後之上下游高程差遠大於設 計圖所訂，過大之高差加速固床工下游河床粒料流失， 固床工基礎遭破壞。」等語（見本院卷㈠第178 頁）。 足徵最終確定之鑑定報告僅認定其中2 處固床工完工後 之上下游高程差遠大於設計圖所訂，而未認定0K+170固 床工完工後之上下游高程差遠大於設計圖所訂，可見鑑 定報告並未如原告所稱有愈修改愈對原告不利之情形， 併此敘明。 ⑵原告係依監造單位指示而無可歸責之事由： ①觀之系爭契約第10條約定：「（第1 項）本契約履約期 間，甲方（按：即被告）得將視案件性質及實際需要指 派監造人員駐場，代表甲方監督乙方（按：即原告）履 行本契約各項約定應辦事項。如甲方委託技術服務廠商 執行監造作業時，甲方應通知乙方，技術服務廠商變更 時亦同。該技術服務廠商之職權依機關之授權內容，並 由甲方書面通知乙方。（第2 項）監造單位所指派的代 表，其對乙方之指示與監督行為，效力同監造人員。監 造單位對其代表之指派及變更，應通知乙方。（第3 項 ）監造單位之職權如下（甲方可視需要調整）：（一） 契約之解釋。（二）工程設計、品質或數量變更之審核 。（第4 項）乙方依本契約提送甲方一切之申請、報告 、請款及請示事項，除另有規定外，均須送經監造單位 核轉。乙方依法令規定提送政府主管機關之有關申請及 報告事項，除另有規定外，均應先照會監造單位。監造 單位在其職權範圍內所作之決定，乙方如有異議時，應 於接獲該項決定之日起10日內以書面向甲方表示，否則 視同接受。（第5 項）監造單位代表甲方處理下列非乙 方責任之有關本契約之協調事項：（一）工地週邊公共 事務之協調事項。（二）工程範圍內地上（下）物拆遷 作業協調事項。（三）甲方供給材料或機具之供應協調 事項。」等語（見本院卷㈠第114 頁）。而系爭工程之 監造單位為聯合大地公司，為兩造所不爭執，業如前述 （參兩造不爭執之事項㈠）。是以聯合大地公司代表被 告監督原告履行系爭契約各項約定應辦事項，得指示與 監督原告施工，並具有契約解釋與工程設計、品質或數 量變更之審核職權，原告依系爭契約提送被告一切之申 請、報告、請款及請示事項，除另有規定外，均須送經 聯合大地公司核轉，而非直接提送被告，當無疑義。 ②經查，針對系爭工程工區高程與原設計圖落差之處理方 式，曾於系爭工程100 年6 月15日第2 次雙週施工檢討 會，經被告表明「固床工高程控制點依現場狀況調整」 之意旨，有會議紀錄1 紙附卷可參（見本院卷㈠第59頁 ）。次查，針對系爭工程固床工淘空之責任歸屬疑義， 亦經監造單位聯合大地公司發函向被告表示：「二、… 本公司（按：即聯合大地公司）於開工階段便發現工區 內河床淤積且高程變化與原設計圖落差甚大，雖於相關 會勘及施工會議中研討因應對策，然因涉及不宜對河川 進大規模河床整理及考量經費與土方就地平衡，在不予 河床整理及土方外運原則下，經與貴局（按：即被告） 於會議中討論後同意依現況高程予以施作。故旨揭工程 固床工在前述『不予河床調整理及土方外運』原則下， 為配合圖說尺寸施作，相關高程可依現況調整。此外本 公司另特別要求承商增加下方拋石堆積數量及高程，期 以消弭上、下游高差儘量符合設計需求。三、惟貴局… 『僅同意各步道及固床工高程控制點可依現況調整，係 說明施工前放樣之測量控制依據，惟未同意固床工後高 程（度）差大於設計圖所訂』，顯與上述『涉及不宜對 河川進行大規模河床整理、土方就地平衡及經費考量， 在不予河床整理及土方外運原則下』有所牴觸。」等語 ，有聯合大地公司102 年5 月14日聯監字第0000000 號 函1 份在卷可稽（見本院卷㈠第58頁）。又證人劉主謙 復於本院102 年11月14日言詞辯論期日結證稱：「（問 ：原告是否有依據本案工程的圖說及你們指示施作？） 有。」、「（問：其中原證11的部分說明2 ，事實是否 如此？）確實在施工會議上討論現場高程與原先設計的 高程有出入。」、「（問：原證11說明2 部分，你們是 否有依據被告指示依現況調整？）有，當初有討論到因 為河床砂石很多會淤積會衍生後續的問題，水利局指示 以現況去做。」、「（問：原告是否有依據你們的指示 去做）有。」、「（問：原證11說明3 ，被告指示監造 在經費、土方還有河床整理的情形下依現況調整，一下 又指示不同意固床工前後高程差大於設計圖所訂，有什 麼牴觸的地方？）我們已經照現況去做，一定會跟設計 圖資料不一樣，竣工的時候會有落差。」、「（問：鑑 定結論第3 點原告是否有經過你們的指示施作？）是， 這就是前面提到開工之前有淤積的現象。」等語（見本 院卷㈠第265 頁反面、第266 頁）。由此可知，聯合大 地公司於開工階段隨即發現系爭工程工區內河床淤積且 高程變化與原設計圖落差甚大，縱然聯合大地公司與被 告事後就當時是否同意依現況高程予以施作有爭執，惟 就當時情形而言，兩造與聯合大地公司既已於施工檢討 會中討論現場高程與原先設計高程有異之情形，並經被 告表示「依現場狀況調整」之意思，聯合大地公司於知 悉實際施作結果將與設計圖不合，仍指示原告「依現況 高程予以施作」，原告復依其指示施作。又因聯合大地 公司身為系爭工程之監造單位，揆諸前揭說明，係代表 被告監督原告履行系爭契約各項約定應辦事項，得指示 與監督原告施工，並具有契約解釋與工程設計、品質或 數量變更之審核職權，故原告依系爭契約約定，本應依 聯合大地公司之指示與監督施作系爭工程。準此，原告 既係依聯合大地公司之指示依系爭工程現況高程予以施 作固床工，縱然現場高程與原先設計的高程有出入，原 告未按圖施工一事仍係不可歸責於原告。 ⑶準此，原告施作0K+120、0K+220固床工之上、下游高程差 固大於設計圖所訂，惟原告係依聯合大地公司之指示依現 況高程予以施作固床工，堪認原告未按設計圖施工應屬不 可歸責於原告之事由，縱然該高程差大於設計圖為造成固 床工淘空之原因之一，原告亦無須負責。 ⒉被告抗辯之扣款事由部分： ⑴未按圖施工責任費用30萬7852元、修復固床工費用30萬40 58元之部分，因原告就固床工淘空一事無須負責，業經本 院詳予析述如前，故被告抗辯應扣除前述費用，即難認有 據。 ⑵未繳納之保固保證金53萬3846元之部分： 原告自始至終均未否認其尚未繳納保固保證金，參諸系爭 契約第14條第11項約明：「（一）保固保證金之額度為結 算總價3 ％。（二）應由乙方（按：即原告）以現金、金 融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名 政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或 保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶 保證、保險公司之連帶保證保險單為之。」等語（見本院 卷㈠第122 頁）。又系爭工程之結算總價為1779萬4876元 ，有結算驗收報告書1 紙存卷可考（見本院卷㈡第103 、 146 頁），應為可採。而系爭工程之保固期間為5 年，迄 今尚未屆滿，故被告對原告之保固保證金債權仍存在（詳 下述），原告就系爭工程應繳納之保固保證金為53萬3846 元【計算式：00000000×3 ％＝533846，小數點以下四捨 五入】。被告抗辯原告可得請求之工程款應扣除保固保證 金53萬3846元一節，自屬有據。 ⑶懲罰性違約金13萬3659元之部分： 按系爭契約第17條第1 項約明：「逾期懲罰性違約金，以 日為單位，乙方（按：即原告）如未依照本契約規定期限 竣工（包括併入逾期未改正部分），應按逾期日數每日依 本契約價金總額1000分之1 計算逾期懲罰性違約金。但未 完成履約（或逾期未改正）部分不影響其他已完成部分之 使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其10 00分之1 計算逾期懲罰性違約金。」等語（見本院卷㈠第 126 頁）。經查： ①主體工程逾期3 日之懲罰性違約金5 萬3385元之部分： A.被告辯稱：原告就系爭工程主體工程部分逾期3 日， 依系爭契約價金總額1779萬4876元之1000分之1 處以 懲罰性違約金，共計5 萬3385元等語。原告則主張： 其未完成之比例極少，僅為景觀設施工程，且未完成 履約部分不影響其他已完成部分使用，故違約金應以 景觀設施工程結算價金乘以1000分之1 再乘以3 日即 9401元等情。足見兩造就原告主體工程部分逾期3 日 之事並不爭執，僅就計算違約金之價金總額範圍認知 不同，合先敘明。 B.經查，系爭契約之前言略以：「新北市政府水利局（ 以下簡稱甲方）為委託安全營造有限公司（以下簡稱 乙方）承造『下坑子口溪親水遊憩整治工程』，以改 善下坑子口溪匯入北勢溪前700 公尺範圍，期能達到 安全及土砂淤積平衡，作為民眾遊憩、親水休閒生活 區，並改善其周邊環境，雙方同意訂立本契約…」等 語（見本院卷㈠第93頁）。又系爭工程之工作內容包 含「整治工程」（結算之直接工程費為1124萬3346元 ）、「景觀設施工程」（結算之直接工程費為273 萬 2480元）、「電器設備工程」（結算之直接工程費為 100 萬486 元）、「雜項工程」（結算之直接工程費 為24萬4357元），此觀系爭工程之竣工書總表1 紙甚 明（見本院卷㈠第280 頁）。準此，被告抗辯原告逾 期未完成項目為堤頂步道欄杆及親水階梯欄杆組立、 垃圾桶安裝、不銹鋼車阻路擋安裝及堤頂欄杆下方洗 石子施工等工作（見本院卷㈡第14至15頁），應僅係 景觀設施工程之部分工作未完成。至整治工程之部分 ，以施作固床工為主，其目的在於環境安全及土砂淤 積平衡之效果，應與上述原告未完成之項目無涉，亦 不影響其他工作之契約目的，故被告辯稱以系爭契約 結算總價1779萬4876元為基礎計算逾期違約金，即嫌 速斷。 C.再參諸系爭工程之全部直接工程費為1522萬669 元（ 見本院卷㈠第284 頁），以景觀設施工程之直接工程 費273 萬2480元占全部直接工程費之比例計算景觀設 施工程之契約結算總價為319 萬4613元【計算式：00 000000×（0000000 ÷00000000）＝0000000 】，以 此計算之逾期違約金為9584元【計算式：0000000 × 0.001 ×3 ＝9584】。然因聯合大地公司已認定原告 逾期3 日之懲罰性違約金數額為9401元，此有聯合大 地公司101 年10月8 日聯監字第0000000 號函1 紙在 卷可稽（見本院卷㈠第142 頁）。當可合理推斷系爭 工程之監造單位亦認為原告逾期完工之部分，不影響 其他工程項目之使用及目的，而係僅以景觀設施工程 之部分契約結算總價為基礎計算懲罰性違約金。本院 審酌聯合大地公司為系爭工程之監造單位，在工地現 場派駐監造工程師，對於原告施作情形、完工與否及 使用狀況自知之甚詳，其所認定原告逾期3 日之懲罰 性違約金為9401元，應有實際逐項審究景觀設施工程 中之各別工作項目受未完成項目影響之程度。至本院 前開以比例計算景觀設施工程之結算總價為基礎計算 之懲罰性違約金9584元應僅為上限，聯合大地公司所 認定之9401元既未逾上限，自屬可信。 ②ADSL線路逾期89日之懲罰性違約金8 萬274 元之部分： A.經查，系爭契約第18條第12項約明：「如屬公有建築 物，其施工階段甲方、乙方、甲方之設計單位、監造 單位及專案管理單位彼此間之權責詳如『公有建築物 施工階段契約約定權責分工表（有委託專案管理廠商 ）』及『公有建築物施工階段契約約定權責分工表（ 無委託專案管理廠商）』（如附表3 、4 ）；如屬公 共工程，其施工階段甲方、乙方、甲方之設計單位、 監造單位及專案管理單位彼此間之權責詳如『公共工 程施工階段契約定權責分工表（有委託專案管理廠商 ）』及『公共工程施工階段契約定權責分工表（無委 託專案管理廠商）』（如附表5 、6 ）。」（見本院 卷㈠第127 頁）。審諸系爭工程中「整治工程」之結 算直接工程費1124萬3346元，占全部工程之結算直接 工程費1522萬669 元之比例逾7 成【計算式：000000 00÷00000000＝0.74，小數點下第3 位四捨五入】， 且整治工程之內容主要在於固床工之施作，為土木工 程之範圍，而非屬建築工程。參以系爭工程除兩造外 ，僅有設計單位與監造單位，而無專案管理廠商。是 以系爭工程應適用系爭契約第18條第12項後段之附表 6 ，合先敘明。 B.次查，原告就ADSL線路逾期部分屬「申請電信事宜」 ，依系爭契約第18條第12項後段附表6 所載「工契9- （八）-2- （16）」之內容可知，權責歸屬應依系爭 契約第9 條第8 項第2 款第16目約定辦理（見本院卷 ㈡第42頁），亦即「乙方（按：即原告）為執行施工 管理之事務，其指派之工地負責人，應全權代表乙方 駐場，率同其員工處理下列事項：…（二）…。16其 他施工作業屬乙方應辦事項者。」等語（見本院卷㈠ 第105 頁）。再觀之系爭契約單價分析表工作項目「 緊急廣播及安全監視系統工程（含運雜費）」之工料 名稱包含「網路錄影系統軟體（可支援30種以上國內 外品牌的網路攝影機、影像伺服器或網路數位攝影機 ）」、「4 米立柱，攝影機及喇叭等設備安裝及測試 工資，不含現場端網際網路通信租用費」（見本院卷 ㈢第57、58頁）。另佐以聯合大地公司以101 年2 月 8 日聯監字第0000000 號函通知原告（原告為正本受 文者，被告為副本受文者）：「有關本工程之路燈、 監視廣播系統，因涉及台灣電力與中華電信部分尚未 完成（台電已於本月07日完成接線作業），請盡速完 成辦理安裝作業及其功能測試。」等語（見本院卷㈠ 第194 頁），以101 年2 月20日聯監字第0000000 號 函通知原告（原告為正本受文者，被告為副本受文者 ）：「請貴公司儘速辦理申請台灣電力與中華電信線 路使用作業，以利路燈及監視廣播系統運作測試。」 等語（見本院卷㈠第195 頁）。證人劉主謙亦於本院 102 年11月14日言詞辯論期日結證稱：「除廣播監視 設備外，其他硬體都完成，但電力還沒有接，無法判 定有沒有通，我們認為功能還沒有測試完，不算完全 完工。」、「未辦理相關ADSL的線路申請無法測試功 能是否正常。」等語明確（見本院卷㈠第265 頁反面 、第267 頁反面）。綜觀上情可知，上開單價分析表 所載之「網路錄影系統軟體」與「4 米立柱，攝影機 及喇叭等設備安裝及測試」為原告之施工義務，且該 工作內容之系統運作測試應申請中華電信公司之ADSL 線路為之，否則無從進行相關運作測試，堪認系爭工 程申請ADSL線路應為原告之施工義務無疑。 C.又查，中華電信公司新北營運處經本院函詢後答覆略 以：「政府機關向本公司申辦電信業務，可於申請書 蓋機關關防由委託人送件申請或由機關行文申請。」 、「旨揭案（按：指系爭工程之ADSL線路申請）本公 司於101 年3 月12日收到ADSL已蓋關防申請書，並依 新北市政府水利局100 年12月13日北水工字第000000 0000號函表示將委託廠商辦理ADSL為委託依據受理申 請。」等語，有中華電信公司新北營運處103 年6 月 19日新北一企字第0000000000號函、被告100 年12月 13日北水工字第0000000000號函各1 紙附卷為憑（見 本院卷㈡第161 、162 頁）。足見被告已於100 年12 月13日告知中華電信公司及原告將委由原告申請ADSL 線路，原告自得於100 年12月14日起持加蓋被告關防 之申請書向中華電信公司辦理申請事宜。惟中華電信 公司遲至101 年3 月12日始收受原告提出之申請書， 原告復未舉證證明被告有何延宕配合辦理之可歸責事 由，堪認原告自100 年12月14日起至101 年3 月11日 止，就申辦ADSL線路之工作延遲89日曆天，確屬可歸 責於原告之事由。原告雖主張被告未告知ADSL線路之 申裝地址云云。惟觀之被告100 年12月13日北水工字 第0000000000號函之主旨欄，已明確記載申裝ADSL線 路之位置為「新北市○○區○○里00000 000號 左側約30公尺處」，被告亦以副本通知原告此節（見 本院卷㈡第162 頁），而101 年3 月12日申請書所載 之裝機地址亦為「新北市○○區○○里00000 0 00號左側約30公尺處」（見本院卷㈡第163 頁）。顯 見被告並無未告知原告ADSL線路申裝地址之情事，原 告此部分主張難認屬實。 D.再就懲罰性違約金數額計算部分，被告係以未完成工 作項目「壹. 一.3.D緊急廣播及安全監視系統工程（ 含運雜費）」之直接工程費65萬5304元，與「壹. 一 .3.E電力銜接工程（含管線、配電盤、開關箱設備等 ）」之直接工程費11萬6175元（見本院卷㈠第283 頁 ），占系爭工程直接工程費結算總金額1522萬669 元 之比例，乘上系爭契約結算總金額1779萬4876元，計 算得出上開未完工部分之結算總金額為90萬1956元【 計算式：（000000＋116175）÷00000000×00000000 ＝901956，小數點以下四捨五入】，並據以計算懲罰 性違約金之數額為8 萬274 元【計算式：901956×0. 001 ×89＝80274 ，小數點以下四捨五入】，而未加 計其他已完成項目之結算金額為計算基礎，應屬合理 ，堪予採信。 ③原告雖主張被告之違約金請求權已罹於民法第514 條規 定1 年之消滅時效云云。然按違約金係因債務人給付遲 延時，債權人始得請求，既非定期給付之債，與民法第 126 條所規定之性質不同，其時效期間應為15年（最高 法院95年度台上字第633 號判決意旨參照）。本件被告 抗辯原告遲疑完工，而以懲罰性違約金為抵銷，並非民 法第514 條規定「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用 償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權」，而 係依系爭契約第17條第1 項約定而生之違約金請求權， 揆諸前揭說明，消滅時效應為15年，而非1 年。是以原 告主張違約金請求權罹於消滅時效云云，當屬無據，要 難採信。 ⒊按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「報酬，應於工 作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」 ，民法第490 條第1 項、第505 條第1 項分別定有明文。經 查，原告尚有工程尾款250 萬6055元及百分之25之履約保證 金55萬元，共計305 萬6055元尚未領取之事實，為兩造所不 爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項㈢）。又系爭工程已 驗收合格完畢，此觀工程結算驗收證明書1 紙即明（見本院 卷㈡第103 頁），被告自有給付之義務。然扣除原告尚應繳 納之保固保證金53萬3846元、主體工程逾期3 日之懲罰性違 約金9401元、ADSL線路逾期89日之懲罰性違約金8 萬274 元 ，原告得請求被告給付之金額為243 萬2534元【計算式：00 00000 －000000－0000－00074 ＝0000000 】，逾此金額之 部分，則屬無據。 ㈡、原告訴之聲明第2 項部分： ⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年 上字第316 號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號 判例意旨參照）。本件原告主張被告就系爭工程對原告之保 固保證金債權不存在等情，為被告所否認。又系爭工程已完 成驗收，為兩造所不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項 ㈢），原告身為系爭工程之承攬人，如保固期限尚未屆至， 應依系爭契約第14條第11項、第16條第1 項約定繳納保固保 證金，將使原告之財產權受有影響，原告自有法律上地位不 安之狀態存在，且該不安之狀態，得以本件確認判決除去之 ，揆諸前開說明，原告有即受確認判決之法律上利益，應無 疑義。 ⒉先位（即確認之訴）部分： 經查，兩造於100 年9 月30日簽訂系爭議定書，修正系爭契 約第16條第1 項第2 款之保固條款約定，為兩造所不爭執， 業如前述（參兩造不爭執之事項㈡），是以系爭工程之承攬 工作如係工作物結構體、暗渠、橋涵、隧道或此等工作物新 建、增建或重大修繕，原告應保固5 年；非屬上述「物結構 體、暗渠、橋涵、隧道或此等工作物新建、增建或重大修繕 」者，原告應保固1 年，自不待言。次查，系爭工程之工作 內容包含「整治工程」（結算之直接工程費為1124萬3346元 ）、「景觀設施工程」（結算之直接工程費為273 萬2480元 ）、「電器設備工程」（結算之直接工程費為100 萬486 元 ）、「雜項工程」（結算之直接工程費為24萬4357元），此 觀系爭工程之竣工書總表1 紙甚明（見本院卷㈠第280 頁） 。審諸整治工程之結算金額遠大於其他3 項工程，可徵系爭 工程之主要內容為整治工程。又整治工程中結算金額較高之 工作包含「混凝土澆置」、「鋼筋彎紮及組立」、「砌塊石 」、「安山岩石板鋪設」、「洗石子面預鑄緣石」、「高壓 混凝土磚鋪設」等項目，此觀竣工書詳細表2 紙亦明（見本 院卷㈠第281 至282 頁），足見整治工程之主要內容為河川 之固床工施作，且該固床工為鋼筋混凝土結構，自屬「工作 物結構體」，依系爭議定書之約定，系爭工程之保固期應為 5 年。原告主張保固期為1 年云云，難認有據。被告抗辯保 固期為5 年，當屬可採。再者，系爭契約第15條第3 項約定 ：「工程部分完工後，如有部分先行使用之必要，應先就該 部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價 金及起算保固期。」等語（見本院卷㈠第123 頁）。而系爭 工程既已於驗收完成前之101 年2 月2 日即先行開放使用， 此為兩造所不爭執，亦如前述（參兩造不爭執之事項㈢）， 揆諸前揭系爭契約條款之約定，系爭工程既已於101 年2 月 2 日先行啟用，當應自斯時起算保固期，方屬公允並符契約 意旨及保固保證金之目的。準此，系爭工程應自101 年2 月 2 日起算5 年保固期，至106 年2 月1 日方屆滿，迄今既未 滿5 年，原告主張被告就系爭工程對原告之保固保證金債權 不存在，殊屬無據，要難准許。 ⒊備位（即給付之訴）部分： 原告訴之聲明第2 項先位確認之訴部分既經本院認定為無理 由，故次應審究者即是備位給付之訴部分。經查，系爭工程 業經被告於101 年2 月2 日先行啟用而於該日開始起算5 年 保固期間等節，業經本院認定如前，足見自101 年2 月2 日 起至101 年9 月25日止，均仍在保固期間內，衡諸公共工程 實務之常情，原告於該期間應無支出任何工程管理費之必要 。證人劉主謙亦於本院102 年11月14日言詞辯論期日結證稱 ：「（問：本件原告何時撤離工務所？）101 年1 月23日大 年初一農曆春節前。」等語明確（見本院卷㈠第265 頁）， 可知原告應已於101 年2 月2 日前即撤離系爭工程之工務所 ，而無實際支出101 年2 月2 日起至101 年9 月25日止之工 程管理費。又系爭工程於101 年2 月2 日先行啟用後，相關 之清潔、維護與管理作業，均已先行移由新北市坪林區公所 負責，此有系爭工程先行使用維護清潔事宜會議紀錄1 份在 卷可稽（見本院卷㈠第77至78頁），原告亦無庸支出相關清 潔、維護與管理費用。從而，原告請求101 年2 月2 日起至 101 年9 月25日止共計235 日曆天之工程管理費239 萬6656 元，殊非可採，要難准許。 六、末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給 付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。 其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令， 或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延 之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計 算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、 「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為百分之5 。」，民法第229 條第1 項、第2 項、第 233 條第1 項、第203 條分別定有明文。查本件原告前曾以 102 年4 月12日安（102 ）字第0000000000號函催告被告給 付系爭工程之工程尾款與履約保證金（見本院卷㈠第70頁） ，被告亦自認係於102 年4 月12日收受該函（見本院卷㈢第 112 頁），故原告訴之聲明第1 項請求金額之法定遲延利息 ，應自翌日即102 年4 月13日起算。從而，原告依系爭契約 之法律關係，請求被告給付243 萬2534元，及自102 年4 月 13日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有 理由，應予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回 。 七、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免 為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准 許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予 駁回之。 八、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本 院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘 明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。 中 華 民 國 103 年 9 月 25 日 民事第四庭 法 官 賴彥魁 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並 按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁 判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。 中 華 民 國 103 年 9 月 25 日 書記官 羅尹茜