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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第21號 原　　　告　弘歆工程有限公司 法定代理人　李方卿 訴訟代理人　張育祺律師 複 代理 人　潘宜婕律師 　　　　　　夏有德 被　　　告　耀聖工程股份有限公司 法定代理人　王明聖 訴訟代理人　王明裕 　　　　　　何盈蓁律師 上列當事人間給付貨款等事件，本院於民國103年5月14日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣肆拾伍萬柒仟玖佰捌拾捌元，及自民國一 百零一年八月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹拾伍萬元供擔保後，得假執行。 但被告以新臺幣肆拾伍萬柒仟玖佰捌拾捌元為原告預供擔保，得 免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： ㈠兩造於民國100年間簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約） ，由原告承攬「臺南市安平系統西門G污水分區分支管網及 用戶接管工程（第三標）」中之地盤改良工程（下稱系爭工 程），系爭工程關於原告施作部分，其工項與數量均經被告 之工地主任確認，是原告得依民法第490條第1項、第505條 規定及系爭合約第3條約定，依系爭合約詳細價目表之工項 單價，累算實作數量，請求工作酬金新臺幣（下同）993,00 0元，經原告開立發票向被告請款時，惟被告迄未給付。 ㈡關於被告主張原告施工損害欣南天然氣股份有限公司天然氣 管線賠償160,000元部分： 被告主張原告施工損害欣南天然氣股份有限公司天然氣管線 賠償160,000元，作為抵銷，惟天然氣管線損壞位置是否位 於GC14附近？損壞詳細地點為何？損壞原因為何？10月20日 當天，是否僅有原告在附近鑽孔？天然氣管線損壞是否確實 係由原告造成？凡此種種，依舉證責任分配原則，均應由被 告舉證證明，惟被告至今均未舉證證明之，雖以被證二相關 單據為稽，惟其內容僅係被告與欣南天然氣股份有限公司天 然氣管線並與其協調商議事項，並無原告施作毀損之情形， 則被告以該事實所生之費用，作為抵銷原告之工作報酬，顯 屬無稽。 ㈢關於被告主張原告施工不良導致施工現場部分水溝及涵管被 藥劑堵塞而須重新清洗支出63,000元部分： 被告以原告有施工不良，導致施工現場部分水溝及涵管被藥 劑堵塞而須重新清洗而有支出費用63,000元，並對原告工作 報酬債權作為抵銷，自應就是否有原告施工不良致現場水溝 及涵管被藥劑堵塞而其重新清洗之事實負舉證責任，其應證 明之事實應包括該部分是否為原告施作？原告施作是否有不 符施工規範而有施作不良？是否因原告施作不良而發生藥劑 堵塞施工現場部分水溝及涵管100公尺？是否有其為前述堵 塞水溝及涵管而為清洗之事實等存在負舉證責任。矧被告書 狀之被證三，均為模糊不清之影印資料；被證十亦僅為數紙 水溝及涵管照片，顯難判斷有無被告所陳「原告施作不良導 致施工現場部分水溝及涵管被藥劑堵塞100公尺」，則如被 告以之為抵銷原告工作報酬之請求，則該部分之舉證，顯難 認為已為該事實之存在證明。 ㈣關於被告主張扣除10月20日及10月24日機頭處理（∮300GC1 4）60,000元部分： ⒈被告主張應扣除10月20日及10月24日機頭處理（∮300GC14 ）60,000元。依系爭合約第23條第8項、同條第12項約定， 係以原告對於工作介面需負完竣責任，及乙方施作不良，甲 方得於當期扣回而乙方須簽立同意書為要件。然被告所主張 者，係以「其後續配合推進工班機頭無法取出，故其需於10 月20日及10月24日施作機頭處理工程」，則關於後續推進工 作機頭無法取出，並非系爭合約所訂之「工作介面問題，需 負完竣責任」範圍，蓋推進工作並非原告承攬藥劑注射與地 質改良工作範圍。 ⒉原告所施作者為鏡面處理，鏡面處理之目的係在下水道管與 工作井接觸面之防水處理，惟鏡面處理完後，在工程實務上 ，最易發生因推進機後作力控制不當，造成工作井破壞或偏 位，使得鏡面處理因此無效，而產生地下水進入；亦即鏡面 處理失效，地下水進入為果，機頭推進不當是因，被告以地 下水進入主張鏡面處理失效，根本是倒果為因。再者，鏡面 處理工作之完成經被告工地主任簽名確認，倘如被告所述該 部分並非計價項目而係應由原告因過失而修補者者，其工地 主任斷無簽認於應計價項目工作日誌表中。且被告亦於其答 辯狀中明陳「（七）…除原告已於原證一計價之9萬元（10 月24日補記9月機頭處理打套管）外，無須再為給付」等語 ，亦證明關於機頭處理之費用，應為原告之計價細目而得為 請求工程酬金。 ㈤關於被告主張扣除清理大底費用33,062元部分： 被告主張扣除清理大底費用33,062元，惟清大底係在工作井 施設完成後，於其底部澆置混凝土，作為固定工作井之基座 ，因作推進或其他工項，會造成該基座面層泥濘或部分破損 而須加以清理，稱清大底；亦即，清大底工作與被告主張抵 銷事項完全無關。又依前所述，如有因無法進行推進而另由 原告處理其推進機頭處理之取出而須另行清理大底，當是另 行委任或由原告承攬該部分工作，且該工作之完成亦經被告 工地主任簽名確認，倘如被告所述該部分並非計價項目而係 應由原告因過失而修補者者，其工地主任斷無簽認於應計價 項目工作日誌表中。 ㈥關於被告主張終止契約部分： 原告並無系爭契約第20條第2項第2、3款所約定契約終止之 要件事實，則被告主張終止契約顯然難為成立。再者，依原 證3所示，原告不僅於100年11月、12月繼續依被告通知進場 施作，且被告對11月施作金額93,450元、12月施作金額190, 050元，亦如數給付，何來被告所指拒絕進場、被告於電話 中終止契約之事？又地盤改良工程業已完成，即系爭合約業 已履行完畢，則被告事後所為終止，根本於法不合。是本件 被告主張終止契約損害賠償，顯無理由。 ㈦關於被告主張終止契約部分並請求損害賠償46萬元部分： ⒈證人何堃碩即二將工程行所施作之地質改良工作為「障礙排 除」，與原告承攬之「套管地質改良」工作為不同之工作項 目： ⑴依據系爭合約特別條款之「第2351章汙水管線」施工規範（ 下稱系爭規範）第3.6.1點規範及工程承攬放棄書所載，原 告所承攬施作項目係系爭下水道工程中「地盤改良」之工作 ，亦即「套管地質改良」之工作項目。所謂「套管地質改良 」，依系爭規範記載可知，為使該工作井設置符合設計圖施 工規範，原告之工作項目內容為，於被告採用圓型鋼管施作 短管推進圓形工作井時，因推進機具於推進過程中遭遇特殊 地質，而必須進行地質改良，故原告須於其下施作地質改良 ，讓土壤硬化後使推進機具得以借力使力向前推進，避免因 地下水影響無法推進機具。 ⑵依鈞院卷第151頁100年10月1日監造報表可知，系爭工程於P -GC0604短管推進已完成59.05M，亦即P-GC0604工作井之短 管推進工作於100年10月1日業已完成。原告之工作在於改良 地質，讓推進機具得以向前推進，而P-GC0604工作井之推進 工作既然已在100年10月1日完成，則原告之套管地質改良工 作自已完成。且證人蔡宗佑證述：「（問：機頭卡住的地方 是在你指的位置得出發井還是到達井？）到達井。」、「（ 問：當時須要請二將工程行做的就是機頭周圍固化、障礙排 除，將機頭取出，不需要再做推進？）是，不需要推進。」 由機頭係在到達井地方卡住可知，原告已完成改良地質之工 作，因此推進機具始得向前推進，惟推進機具於推進過程中 ，可能因推進機操作不當緣故，因此機頭始在到達井處卡住 ；換言之，倘若原告未完成套管改良地質工作，則機頭應在 出發井處即卡住，今證人既已證明係在機頭到達井處卡住且 毋需再作推進工作，可知推進工作已完成，進而得以推論出 原告已完成套管地質改良。 ⑶依鈞院卷第193頁（背面）100年12月23日監造報表可知，當 日P-GC0604工作井進行障礙排除，至同年月26日完成障礙排 除，同年月27日、28日進行推進機具回收。可知，被告於完 成P-GC0604工作井之短管推進工作後，推進機具因為障礙無 法取出，需進行障礙排除，亦即P-GC0604工作井在10月1日 以後所進行之地盤改良工作，乃是為排除障礙、取出推進機 具所為，與原告為使被告進行短管推進所為之地質改良完全 無關。證人何堃碩證述：「（問：GC0604工作井施作項目內 容為何？）障礙排除，將地盤改良後讓機頭可以拉出來。」 、「（問：證人實際工作內容是什?？）因為機頭無法出來 ，所以找我用點工方式去將機頭周圍以水泥固化，不要讓水 出來，才能將機頭拉出」準此，證人何碩即二將工程行所施 作之工作係於推進工程中所發生之項目，與原告施作之工作 井地盤改良項目不相關，且與原告施作之「套管地質改良」 亦無關係。 ⒉被告主張之工程款顯有灌水之嫌： ⑴證人何堃碩即二將工程行所施作之障礙排除之費用，已經業 主編列相關費用，被告自得以此向業主請求，故被告以因支 出該筆費用所受之損害而向原告主張抵銷顯無理由。關於系 爭合約是否解除尚有疑義，且被告所稱點工費用及材料費用 係用於原告拒不履行契約後其以點工方式代為履行所生，則 是否有原告拒不履行施作之事實？該施作範圍是否亦原告拒 不施作之範圍？均為被告應證明之責任，被告徒憑空言主張 ，顯有違契約誠信原則。 ⑵退步言之，縱認為被告得向原告請求上列費用，惟被告亦有 重複計價之虞： ①證人何堃碩稱：「（問：金額是否與被證5發票相同？）是 的，點工金額與發票同，但是被告把我加班的部分刪除，12 月的部分應給49萬元，扣我約12萬元，實拿新台幣376,950 元；11月的部分扣我5萬元，實拿新台幣355,950元。」可知 ，被告並未依照被證五請款單所示之494,000元數額完全給 付予證人何堃碩即二將工程行，縱使被告請求該部份費用為 有理由，亦僅得主張渠實際所支付予二將工程行之355,950 元。 ②被告抗辯將原告施應作之部分發包予二將工程行施作，其施 作之期日分別為10月22日，11月2日，11月3日，11月4日， 11月6日，11月7日，11月9日，11月19日，12月2日，12月13 日，12月15日，12月20日，12月22日，共計13日，惟矧系爭 工程之監造日報可知，於前述期日中，有關系爭工程之地質 改良工作，非限於原告應作之範圍，亦包括系爭工程之其他 部份：11月4日，地盤改良為GC0604、GC0 607、GC06；1月6 日，地盤改良為GC0604、GC 32；11月7日，地盤改良為GC01 、GC0607；11月9日，地盤改良為GC0604、GC34、GC32；11 月19日並無地盤改良工作之施作；12月2日，地盤改良為 GC0604、GC05；12月20日，地盤改良為GC04。 ③證人何碩證述：「（問：備註部分共有幾個工作井？）11月 、12月合計應該有4個，實際上應該以被證5請款單為準。」 參照被證5所示地點，可知證人於系爭工程點工施作地質改 良之工作，係包括GC04、GC0604、GC0605及C10等處，非僅 限於P-GC0604之處所，亦包括系爭工程之其他部分；且被證 5僅有4張單據之工作井編號上記載「GC604」，4張單據之請 款時間分別為100年12月2、13、15及20日，此外，請款單時 間為11月至12月，然而原告於P-GC060實際施作日期為同年9 月，依兩者施作時間上之差距一個多月可知，顯然於原告施 工完成後，因為機頭推進後又障礙卡住無法取出，被告始另 行發包予證人即二將工程行施作排除障礙之工程。 ④綜上，被告既主張渠另行委託二將工程行代為施作原告所應 負責之套管地質改良工程，惟被告主張之工程款明顯有灌水 嫌疑，被告自應就該部分負舉證責任。 ㈧爰依系爭合約之法律關係提起本訴等語。併為聲明：⒈被告 應給付原告1,042,650元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉請准提供現金或等 值之銀行無記名可轉讓定期存單為擔保宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告向業主內政部營建署所承攬者為「臺南市安平系統西門 G污水分區分支管網及用戶接管工程（第三標）」，施工方 式採推進工法，施工步驟大致可分為：⒈工作井確認。⒉地 盤改良及工作井開挖。⒊鏡面處理。⒋機頭入坑。⒌推進施 工。⒍機頭吊出坑等步驟。被告所分包予原告者即為鏡面處 理部分亦稱鏡面地質改良，及另外套管地質改良工程（非原 工程項目）。原告鏡面處理工程之施工方式為在被告已施作 完成之工作井兩側（本件所涉及之GC14、GC34等均為工作井 編號），由地面向下鑽孔至接近工作井底部平行位置後，以 混有藥劑之高壓水泥灌漿，以達到防止地下水滲入工作井之 目的，完成後再由推進工班來以機頭推進施工，若原告施工 不良，則會造成工作井滲水及機頭卡住無法正常吊出坑之問 題。兩造間雖尚有工程款未結，惟原告施工毀損第三人權益 ，並有施工瑕疵，被告得扣款並主張抵銷，詳如後述。 ㈡欣南公司天然氣管線及機頭部分： ⒈原告於100年10月12日施作之GC14鏡面注藥不良，其中一面 有瑕疵，導致後續推進工班機頭推進至快入井時發現滲水， 此時機頭已無法依一般方式推進至工作井吊出，需另行灌漿 處理方能取出，此乃肇因於原告施工，本應由原告負責處理 ，故原告定於100年10月20日進行機頭處理即鑽孔灌漿至機 頭處固定之作業，原告於鑽孔時不慎鑽破欣南公司之天然氣 管線，造成管線損壞，原定之機頭處理作業亦無法進行。嗣 於100年10月24日方再為灌漿處理，之後再由原告雇工將機 頭取出，後再由原告於100年10月28日補注有瑕疵之鏡面。 因原告未處理天然氣管線，致被告代為賠償16萬元，依系爭 合約第19條第2、3項約定，被告得向原告請求代為支付16萬 元。 ⒉100年10月20日受損遭挖破之管線位於臺南市○○路○段○號 （東門圓環邊），即工作井GC14旁。GC14之鏡面處理工程為 原告所負責，100年10月20日亦為原告在GC14施工之期間， 又原告當日所需施工之內容及方式已如上述，欣南天然氣管 線受損原因正係由地面往下鑽孔施工而鑽破，從欣南公司所 給之照片亦可看出下鑽之孔洞，蓋當日現場僅有原告施作鑽 孔工程，管線係由原告所挖破乃當然之理。再者，欣南公司 事故處理報告表記載「尚格營造施工鑽破」，原告當日施工 即係操作尚格營造之機具，原告與尚格營造雖非同公司，但 關係密切，原告常使用有尚格名稱之機具，此乃業界周知之 事實，故從事故處理報告表之記載亦可知天然氣管線係由原 告所損壞。 ⒊原告於10月12日施作GC14鏡面注藥時，施工不良，導致後續 配合之推進工班之機頭無法取出，故原告不得不於10月20日 為機頭處理工程，惟因其當日施工毀損天然氣管線，使得工 程無法完成，故於10月24日再行施作，是上列10月20日及10 月24日機頭處理工程均係因原告施工不良所為之修補，並非 應計價之工項，，既因原告之過失而需補作，系爭合約第23 條第8、12項約定，自不得請款，詎被告竟將上開項目計價 請款，故原告之未結工程款應扣除10月20日及10月24日機頭 處理(?300 GC14)項目費用，共計6萬元。 ⒋編號第17項10月24日之機頭處理打套管（GC0604）為兩造承 攬契約內之套管地質改良工程，其實際施作日期為100年9月 ，此觀原證2許嘉元簽收明細上備註「上月灌補」即明，且 其施作之工作井編號GC0604非在原告10 月施作鏡面注藥之 範圍，足證與上述編號12項10月20日、編號18項24日之機頭 處理無涉，又從此項目為原證1、2施工日誌上之唯一單項亦 可得證，原告此舉顯為混淆視聽。另許嘉元雖有簽名，僅代 表原告有為此工項，至於是否有瑕疵，是否應負損害賠償責 任，非其所能判斷之範圍。又依系爭工程之工序，於原告鏡 面注藥後，另由推進工班清理大底，今因原告過失致機頭無 法取出而需重作上開GC14部分，後續推進工班自應再度進場 清理大底及取出機頭，此乃原告施工不良所造成，自應負擔 推進工班點工費用3萬3062元。 ⒌綜上，被告得向原告請求鑽破天然氣管線16萬元，及額外支 出之機頭取出費用3萬3062元，而機頭處理6萬元不得計價。 ㈢水溝及涵管被藥劑堵塞部分： 水溝及涵管被藥劑堵塞部分係位於GC34工作井附近，此從被 告102年8月29日庭呈資料第三頁可看出堵塞位置係於樹林街 二段132號，比對庭呈資料第二頁GOOGLE地圖（氣球A部分） 與被證八工程範圍圖可證堵塞部分即GC34工作井附近；又 GC34為原告工作範圍，而堵塞、清除情形有照片可證，照片 1、2為堵塞情形；照片3、4為清理出之堵塞物，依照片3、4 可知，堵塞物為水泥塊，系爭工程僅有原告於施工時會使用 混有藥劑之水泥灌漿已如上述，故從清理出之堵塞物可證， 確實係因原告施工導致水溝及涵管堵塞；照片6之人行道上 仍可看出當初灌漿從地面流入水溝之痕跡；照片7、8 為清 洗之過程，其堵塞嚴重之情形，甚至需動用人工將水泥塊挖 出，是足證水溝、涵管堵塞係肇因於原告施工，故被告得向 原告請求因此需支出之6萬3000元。 ㈣終止套管地質改良工程契約，請求損害賠償部分： ⒈兩造間之承攬契約除實作實算之鏡面處理工程外，另定有「 一式」計價總價承攬之套管地質改良工程，此部分係因GC06 04工作井部分機頭卡住，需為地質改良方能將機頭取出，故 將此部分位將機頭取出之地質改良發包予原告。詎原告訂約 進場施工後除於9月曾施作部分套管地質改良工程，之後即 拒絕繼續施作套管地質改良工程，僅於10月施作鏡面處理工 程，後於100年11月更突然無預警停工退場，被告之工地主 任許嘉元多次電話催告其繼續施工，原告明示拒絕繼續施作 套管地質改良工程，按系爭承攬合約第二十條第二項第2、3 款約定，於原告開工後工程進行遲緩，被告認不能依限完工 及原告違背合約時，被告得不經催告解除系爭合約（此部分 應解釋為終止契約），將全部或一部工程改招他商承辦或自 辦，並得請求一切損害賠償。 ⒉兩造間就套管地質改良工程 (GC0604部分)採總價承攬，即 由原告負擔人工、材料等一切費用，被告雖辯稱套管地質改 良工程仍為實作實算，惟系爭合約書詳細價目表此項目明載 「一式」計價，依工程實務為總價承攬之意，且從前項鏡面 處理工程註記實作實算完全不同亦可證。 ⒊原告主張其施作之「地質改良」工程即為詳細價目表上之「 鏡面處理」項目，為實作實算項目： 被證一詳細價目表上之鏡面處理另可稱「鏡面地質改良」， 此從原告向被告請款時之請款計價單上項目記載為「鏡面地 質改良」，說明則記為「鏡面處理」可證，是知，詳細價目 表上之「套管地質改良工程」與原告實作實算之鏡面處理工 程為不同項目，原告係故意以相類似之名稱偷換概念。 ⒋詳細價目表上之「套管地質改良」即為原告所稱之「障礙排 除」： ⑴原告雖主張二將工程行所施作者為「障礙排除」與地質改良 不同等等云云，惟此僅為原告故意以不同名稱誤導鈞院，查 證人何堃碩證稱：「被告請我施作的工程項目是地質改良」 、「（問：GC0604工作井施作項目工作內容為何？）障礙排 除，將地盤改良後機頭可以拉出」，證人蔡宗佑亦證稱：「 （問：力耘公司有無要求被告公司另行發包做地質改良拿出 機頭？）有要求被告公司派人來做地質改良，才能夠把機頭 拉出來。」是知，縱原告試圖以障礙排除一詞混淆視聽，但 拉出機頭需要施作「地質改良」，二將工程所施作者亦為「 地質改良」之事實不容否認。 ⑵兩造約定之所以稱為「套管地質改良」係因機頭卡住，施作 地質改良後另需打套管取出，此從施作推進井廠商力耘公司 ，為取出GC0604附近機頭，以「套管打周邊設備」向被告請 款，又原告並不否認100年9月間曾於GC0604施作機頭處理打 套管項目，更證「套管地質改良工程」即為原告所稱之障礙 處理。 ⑶倘「套管地質改良工程」如原告所述亦為短管推進所需之一 般地質改良，則應包含於「鏡面處理項目」，兩造何需另就 此部分訂約；又若為一般鏡面地質改良，則應如其他地質改 良採實作實算，何可能以總價承攬方式，在GC0604部分以「 一式」25萬元，發包給原告施作，更證「套管地質改良」非 原工程項目，係為將卡住之機頭拉出而另行發包予原告之工 程。 ㈤原告並未完成「套管地質改良工程」，乃被告嗣後另行發包 予二將工程行方完成： ⒈原告雖主張GC0604工作井之推進已於100年10月1日完成，故 原告負責之套管地質改良工程已經完成。惟查，兩造約定之 套管地質改良工程與短管推進所需之地質改良不同已如上述 ，自不得以不同之工程項目來框稱完成，更何況，因機頭卡 住部分為到達井，故推進部分已可提報完成，但斯時機頭仍 卡在井邊，此從證人蔡宗佑之證詞可證：「（問: 力耘公司 在做這工程所使用的機頭在100年8、9月間在某工作井卡住 ？)卡住的位置在台南市○○路上，工作井編號為GC0604 」 、「何時取出我不記得，但是機頭卡在裡面約有2-3個月。 」是證機頭確實於100年8、9月間即卡住，直至2-3個月後（ 實際時間為12月，從被證十二可證）。 ⒉證人何堃碩及蔡宗佑又分別證稱：「原先被告是找其他廠商 施作，……」、「有要求被告公司派人來做地質改良，才能 夠把機頭拉出來，地質改良是被告自行發包，由何人施作我 不清楚。後來被告公司派來的人沒有把地質改良做好，所以 沒有把機頭拿出來。後來我們又請被告參照我的建議用我們 的廠商來做地質改良，才拿出機頭。」、「我們建議的廠商 是二將工程行。」是證，原告之所以再發包給二將工程行， 係因先前發包的廠商沒有把地質改良做好，足證先前廠商與 二將工程行所施作為相同之地質改良項目。 ⒊另證人等雖稱不清楚先前廠商為何人，惟原告自認其套管地 質改良施作之地點為GC0604，且從原證一編號17可知原告於 100年9月間曾於GC0604施作機頭處理打套管項目，基此，從 原告施作之時間與證人證述之機頭卡住、被告自行發包地質 改良時間相符，及項目為「機頭處理打套管」與前述套管地 質改良施作內容相符，足證，原告為被告先前發包之地質改 良廠商，且未施作完成，致被告需另行發包予二將工程行。 倘如原告所述，其已完成套管地質改良工程，則依系爭合約 ，工程款為25萬元，何以原告未為請求？且原告並未提出其 於GC0604完成工作之證明，更證原告所述不實，不足採信。 ㈥因原告未施作完成，致被告不得不以點工及另購材料方式自 辦，共計支出49萬4000元點工費用（計算方式：每日點工費 用為3萬8000元，共計13日，僅計算GC0604施工部分)，此有 發票、點工簽單及請款單可稽(被證五)，及12萬6000元材料 費，其中水泥費用8萬2800元（被證六螢光筆部分）、水玻 璃費用4萬3200元（由施作之二將工程行提供，每公斤12元 ，共計3600公斤，參被證五），證人何堃碩已證稱水泥部分 係由被告提供，且除扣款部分均已付款（詳102年10月30日 言詞辯論筆錄）。被告雖因此支出62萬元（49萬4000元+12 萬6000元），惟原本應給付與原告之工程款25萬元，除原告 已於原證一計價之9萬元（10月24日補記9月機頭處理打套管 ）外，已無需再給付，基於損益相抵，被告得向原告請求之 損害賠償為46萬元（62萬-（25萬-9萬））。 ㈦綜上，原告應給付被告77萬6062元(16萬+6萬3000元+6萬元 +3萬3062元+46萬元)，被告據此向原告主張抵銷，而抵銷後 兩造未結之工程款為21萬6938元(99萬3000元-77萬6062元) 等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴及其假執行之 聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免 為假執行。 三、兩造不爭執之事實（堪信為真）： 兩造於100年間簽立系爭合約，由原告承攬系爭工程。原告 已施作之工程款（含稅）尚有1,042,650元（即工程款993,0 00元＋5%營業稅49,650元），被告迄未給付。此有系爭契約 、「臺南市安平系統西門G污水分區分支管網及用戶接管工 程」之「藥劑處理灌漿工程」項目請款明細及發票附卷可稽 （見本院卷一第20-39頁、第119頁、第17頁、臺灣臺南地方 法院101年度訴字第913號卷第8頁）。 四、茲就兩造爭執要點及本院得心證之理由分述如下： ㈠原證1編號12（10月20日）及編號18（10月24日）之機頭處 理是否應予計價？ ⒈按系爭合約特別條款第02531章污水管線施工第3.7.3節規定 ：「藥劑處理：乙方（即原告）應依現埸狀況自行決定所有 藥劑處理措施之處理位置、使用藥劑種類及處理方法，其目 的應以能防止滲水、漏水、湧水等現象，並能強化地盤且不 造成任何公害為原則……。」（見本院卷一第29頁背面）； 系爭合約所附詳細價目表則約定：「鏡面處理1處30,000元 ，實作實算」（見本院卷一第39頁）。準此，原告於發進井 及到達井鏡面施作地盤改良時，不問實際施作之改良樁數量 及藥劑種類為何，均以每處或每面地盤改良區域為計價單位 ，採實作實算計價，且地盤改良須能達到防止地下水流入工 作井內而造成施工災害，始符合約定之效用及品質。倘因改 良樁施作數量不足或改良後土層強度仍有未足，致使破鏡時 地下水滲入或有崩塌之虞的土質流入工作井內，地層因而下 陷，推進機頭隨之沈陷而無法再推進，即屬未符約定之效用 及品質，原告因之增加吊出機頭並補注改良樁之額外工作， 應屬瑕庛修補之範疇，尚不得再請求工程款。 ⒉原告於100年10月9、11日在GC14工作井進行地盤改良後，GC 13向GC14工作井方向之推管工程嗣於同年月15日至20日期間 施作，預計推管長度為62.13m，完成長度為60.5m；原告復 於同年月23、24、28日在GC14工作井進行地盤改良，此有監 工日報表及第三標污水下水道分支管網系統略圖在卷可憑（ 見本院卷一第155-165、85頁），顯見機頭推進至GC14到達 井將破鏡之際，原告有補注改良樁之情事，原告亦對地下水 流入工作井乙事不爭執，則破鏡時既有地下水流入工作井且 達須進行注藥補強搶修之嚴重程度，原告之地盤改良工作即 屬未符約定之效用及品質。原告雖辯稱地下水進入為果，機 頭推進不當是因云云，惟未能舉證證明有何因機頭推進不當 而偏離地盤改良區域，致使地下水滲流而出之情事，尚難遽 採。是原告因之增加吊出機頭並補注改良樁之額外工作，應 屬瑕庛修補之範疇，不應予以計價，機頭處理費用共60,000 元應自工程款中扣除之。 ㈡被告得否以原告損壞欣南公司天然氣管線為由，向原告主張 抵銷？若是，則金額若干？ ⒈欣南公司搶修小組安全事故處理報告表記載：「發現時間： 100年10月20日、發生地點：台南市○○路○段○號前（東門 圓環邊）、發生原因：尚格營造施工鑽破（地盤改良）」等 語（見本院卷一第43頁）；原告提出之施工日誌載有：「10 月20日、機頭處理、GC14、2支」等語（見臺南地院卷第8頁 ）；經比對系爭工程圖說即第三標污水下水道分支管網系統 略圖與Google地圖，顯示GC14工作井位於台南市○○路○段 ○號前（見本院卷一第85、128頁）；欣南公司現場搶修照片 亦顯示鑽破位置鄰近GC14工作井（見本院卷一第86、88頁） ；系爭合約第2條約定之地盤改良工程範圍與系爭工程圖說 即第三標污水下水道分支管網系統略圖所示相符，包括GC14 工作井（見本院卷一第20頁背面、第85頁），衡情被告已將 GC14工作井之地盤改良工作發包予原告施作，當無同時重複 發包予其他廠商施作之理。是被告抗辯原告於100年10月20 日施工係操作尚格營造公司之機具等語，應堪採信。綜上， 堪認欣南公司天然氣管線係由原告損壞，被告自得以其代為 繳納欣南公司之賠償費用向原告主張抵銷工程款。 ⒉被告向欣南公司繳納之挖損瓦斯管線賠償費用為160,000元 ，業據被告提出欣南公司出具之收據及函文為憑（見本院卷 一第40-44頁），應堪採信。是被告就此筆賠償費用160,000 元部分主張與原告請求之工程款互為抵銷，即屬有據。 ㈢被告得否以原告施工不良導致GC34施工現場部分水溝及涵管 被藥劑堵塞，而須重新清洗水溝為由，向原告主張抵銷？若 是，則金額若干？ ⒈原告於100年9月5、13、14、15、16、17日、同年10月8、23 日及同年11月9日在GC34工作井進行地盤改良，此有監工日 報表在卷可憑（見本院卷一第139、143-145、155、162、17 1頁），該處地盤改良次數顯屬頻繁；經比對第三標污水下 水道分支管網系統略圖與Google地圖，顯示GC34工作井鄰近 臺南市○○街○段○○○號（見本院卷一第85、129頁）；水溝 清理照片顯示101年5月15日清理位置鄰近○○街0段000號， 且清理出之堵塞物為水泥塊（見本院卷一第130-131、89-92 頁。足見GC34工作井附近水溝堵塞與原告施作地盤改良有相 當因果關係。 ⒉按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大 困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事 訴訟法第222條第2項固有明定。惟查，被告就其清理水溝支 出63,000元，並未提出任何證據加以證明，且證明上列清理 水溝支出之數額，亦非不能或明顯有重大困難，自與民事訴 訟法第222條第2項規定不符，矧被告既未能舉證證明其清理 水溝支出63,000元，則被告辯稱其得向原告請求清理水溝支 出63,000元，並與原告請求之工程款互為抵銷，即屬無據。 ㈣被告得否以因原告施工不良而須重作GC14，致使推進工班須 再度進場清理大底及取出機頭為由，向原告主張抵銷？若是 ，則金額若干？ 原告在GC14工作井之地盤改良工作未符約定之效用及品質， 致使破鏡時地下水滲入或有崩塌之虞的土質流入工作井內， 且機頭無法再推進等情，已如前述，則工作井大底上之地下 水及崩塌土應予以清理，機頭亦須取出，被告因此支出之點 工費用，核屬必要費用，此係可歸責於原告之事由，自應由 原告負擔之。被告以其支出之點工費用33,062元，向原告主 張抵銷工程款，業據提出點工明細單為憑（見本院卷一第50 頁），被告並以每工每日2,000元計算點工費用，應屬合理 。是被告辯稱其得向原告請求點工費用33,062元，並與原告 請求之工程款互為抵銷，即屬有據。 ㈤被告得否以原告未依約完成套管地質改良工程，致使被告需 另外發包予第三人施作為由，向原告請求損害賠償並主張抵 銷？若是，則金額若干？ ⒈原告主張套管地質改良係指於「推進過程中」遭遇特殊地質 所為地質改良，並非指「障礙排除」，P-GC0604之推進工作 既然已在100年10月1日完成，則原告之套管地質改良工作自 已完成等語；被告抗辯系爭合約定有「一式」計價總價承攬 之套管地質改良工程，此部分係因GC0604工作井部分機頭卡 住，需為地質改良方能將機頭取出，故將此部分機頭取出之 地質改良發包予原告，兩造約定之所以稱為「套管地質改良 」係因機頭卡住，施作地質改良後另需打套管取出等語。 ⒉查GC0603工作井與GC0604工作井之間之推進段為P-GC0604， 此觀第三標污水下水道分支管網系統略圖即明（見本院卷一 第85頁）；原告製作之施工日誌載有：「10月24日、機頭處 理打套管、GC0604」等語，惟經被告公司人員註記「上月灌 補」（見臺灣臺南地方法院101年度訴字第913號卷第8-9頁 ）；10月24日之監工日報表並未記載GC0604工作井或P-GC06 04推進段進行地盤改良，經遍觀9月份監工日報表，僅於9月 8日記載「地盤改良GC0604」（見本院卷一第163頁、第140 頁背面）；證人即P-GC0604推進段之推管工程承包廠商力耘 工程有限公司負責人蔡宗佑到庭證述：「（問:力耘公司做 這工程所使用的機頭在100年8、9月間在某工作井卡住？） 卡住的位置在台南市○○路上，工作井編號為GC0604。」、 「（問:機頭卡住的地方是在你指的位置的出發井還是到達 井？）到達井。」、「（問:當時需要請二將工程行做的就 是機頭周圍固化、障礙排除，將機頭取出，不需要再做推進 ？）是，不需要推進。」等語（見本院卷二第19-20頁）； 監工日報表記載P-GC0604推進段於9月1、2、3、4、5、6、7 、9、10、11日施作，9月12日至30日期間未施作，並於10月 1日完成（見本院卷一第137-151頁）。綜上足見，監工日報 表雖記載P-GC0604推進段於10月1日完成，惟機頭既無須再 推進，機頭自係於GC0604工作井旁卡住，原告於9月8日即已 在GC0604工作井進行機頭處理打套管，9月12日至30日期間 並未進行推管工程，堪認機頭於9月8日即已卡住，因無法亦 無須再推進，故嗣於10月1日之監工日報表記載P-GC0604推 進段完成。又系爭合約已約定鏡面處理採實作實算等情，已 如前述，則原告本須於GC0603工作井及GC0604工作井旁進行 鏡面處理即地盤改良，兩造既另約定套管地質改良採一式計 價，且未明定不包括障礙排除所須之地盤改良工作，當係指 原告就上開兩工作井間之P-GC0604推進段所須地盤改良均須 施作，況原告已於9月8日在GC0604工作井旁進行機頭處理打 套管，該工項即屬障礙排除。是機頭於GC0604工作井旁卡住 所須地盤改良工作，應認屬系爭合約約定套管地質改良採一 式計價之工作範圍。 ⒊被告雖主張其以點工方式於10/22、11/2、11/3、11/4、11/ 6、11/7、11/9、11/19、12/2、12/13、12/15、12/20、12/ 22，共計13日，另行僱工處理原告在GC0604工作井未施作完 成部分，每日點工費用為38,000元，共計支出494,000元云 云。惟查，監工日報表僅記載10/22、11/2、11/3、11/4、1 1/6、11/7、11/9、12/13、12/15、12/22，共10日進行GC06 04工作井地盤改良（見本院卷一第162、167-171、188-189 、193頁），又每日點工費用為38,000元，業據被告提出請 款單為憑（見本院卷一第54-55頁），應堪採信。是點工費 用核為380,000元（38,000×10＝380,000）。 ⒋被告雖主張水泥費用82,800元，水玻璃費用43,200元，材料 費共計126,000元云云，並提出應收帳款明細表及請款單為 憑（見本院卷一第56-58頁）。惟查，監工日報表並未記載 12月20日於GC0604工作井進行地盤改良，是12月20日之水玻 璃費用14,400元，應予扣除。故材料費核為111,600元（82, 800＋43,200－14,400＝111,600）。 ⒌系爭合約約定「套管地質改良」採一式計價為250,000元（ 見本院卷一第39頁），原告僅於9月8日在GC0604工作井進行 機頭處理打套管，業如前述，原告並據以向被告請領此部分 工程款90,000元（臺灣臺南地方法院101年度訴字第913號卷 第8頁），則被告就原告未完成部分額外支出331,600元｛38 0,000＋111,600－（250,000－90,000）＝331,600｝，自得 向原告請求損害賠償並主張抵銷。 ㈥經抵銷後，原告得請求被告給付之工程款為若干元？ 承上，原告已施作之工程款（含稅）尚有1,042,650元（即 工程款993,000元＋5%營業稅49,650元），被告迄未給付等 情，既為兩造所不爭執。又機頭處理費用共60,000元，原告 不應予以計價；被告向欣南公司繳納之挖損瓦斯管線賠償費 用為160,000元、被告支出清理GC14工作井大底及取出機頭 之點工費用33,062元及被告就套管地質改良工程額外支出33 1,600元，均得向原告主張抵銷等情，已如前述。故與原告 請求之工程款互為抵銷後，原告得請求被告給付之工程款應 為457,988元（1,042,650－60,000－160,000－33,062－331 ,600＝457,988）。 五、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為百分之五。」，民法第229條第2項、第 233條第1項前段及第203條定有明文。從而，原告依系爭合 約之法律關係，請求被告給付457,988元，及自起訴狀繕本 送達翌日即101年8月9日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無 據，應予駁回。 六、本判決原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，爰依職權 宣告假執行，惟被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，亦 無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分， 其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。 七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民 事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判 決如主文。 中 華 民 國 103 年 6 月 30 日 民事第二庭 法 官 楊千儀 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需 按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定 駁回上訴。 中 華 民 國 103 年 6 月 30 日 書記官 李惠茹