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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第26號 原　　　告　磊慶營造股份有限公司 法定代理人　林銘達 訴訟代理人　包漢銘律師 被　　　告　交通部公路總局第一區養護工程處 法定代理人　莊明松 訴訟代理人　歐翔宇律師 上列當事人間請求工程履約爭議事件，經本院於民國102年5月8 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 甲、程序方面： 原告依承攬契約之法律關係，起訴請求被告給付新台幣（下 同）310萬元5,000元，嗣於訴訟中將上開金額減縮為65萬2, 446元，核屬減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第2 55條第1項第3款規定，應予准許。 乙、實體方面： 壹、原告主張： 一、兩造於99年10月27日簽定工程合約，由原告承攬被告位於台 北縣貢寮鄉之東北角濱海自行車專用道（台二線110K+800～ 114K+025段）工程，工程總價3,498萬元，主要工程項目為 前開路段瀝青混凝土路面刨除、鋪設等，全部工程已於100 年3月21日竣工，同年8月22日開始驗收，並已於100年9月16 日驗收合格，惟被告尚有下列二項費用並未給付原告： ㈠工程結算時漏未計算之修補費用47萬9,670元： 系爭工程於100年3月21日竣工後至同年6月間，工程若干瀝 青混凝土路面出現坑洞及破損情形，迄驗收日截止原告陸續 於100年7月8日修補面積866平方公尺（原證10之1明細及照 片）、100年8月8日修補面積333.4平方公尺（原證10之2明 細及照片），總計施作面積為1199.4平方公尺，以每平方公 尺400元計算，原告於完工後又請下游包商零星施作支出修 補費47萬9,670元（400元x1199.4公尺=479,670元），惟被 告於驗收結算時並未將此部分數量計入，且上開驗收前修補 之數量，並非因原告工作瑕疵所致，而係因原有路基底層條 件不良所導致，被告自不應將此一部分施作數量於結算中扣 除，爰依系爭契約一般條款E.3約定，請求被告給付該漏未 計算之金額47萬9,670元。 ㈡驗收後，原告支出非屬保固責任範圍之修補費用17萬2,776 元： 系爭工程完工驗收後，若干路段瀝青混凝土路面復出現坑洞 及破損情形，經原告實施修補，於100年9月11日修補面積29 9.60平方公尺（原證10之3明細及照片）、100年11月29日修 補面積88.44平方公尺（原證10之4明細及照片）、101年3月 2日修補面積43.90平方公尺（原證10之5明細及照片），合 計數量累計為431.94平方公尺，以每平方公尺400元計算， 原告共計支出修補費17萬2,776元（400元x431.94公尺=172, 776元）。有關上述路面缺失之原因，原告曾經委由臺灣省 土木技師公會為鑑定，鑑定人鑑定時共計取樣九處，得知面 層平均厚度5.2公分，符合施工規定，鑑定人鑑定結果認為 底層舊有瀝青混凝土已脆化損壞，有地下水滲流湧現，其結 構鬆散並影響到上層新鋪設瀝青混凝土承受荷重時，造成不 均勻沈陷而產生裂縫擴大崩解或循環作用，使鋪面造成破裂 而形成坑洞，並認為系爭工程新鋪瀝青混凝土厚度5公分， 係屬薄層之瀝青混凝土鋪面，在濱海公路之高交通量及高使 用頻率下，實無法提供充足之抗壓力，實亦隱喻本件設計業 著實有誤，且被告事前同意本件鑑定，事後亦未對於鑑定結 論有所爭執，足徵本件缺失並無可歸責於原告之事由，故非 屬原告保固責任範圍，原告自得依民法第490條、第491條第 1項規定，請求修補費用17萬2,776元。 二、綜上二項請求，並為聲明： ㈠被告應給付原告65萬元2,446元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ㈡訴訟費用由被告負擔。 ㈢第一項請求，原告願供擔保請准宣告假執行。 貳、被告抗辯： 被告聲明駁回原告之訴並願供擔保請准宣告免為假執行，並 抗辯： 一、關於結算數量漏算部分： 原告皆未○○○區○○○○○路面出現坑洞、破損，與破損 原因，及修補數量與支出金額，不得僅以自行製作之私文書 即作為請求依據，且原告主張之修復系爭路面破損之費用， 發生於系爭工程驗收之前，然瀝青混凝土施作為原告施工範 圍，應由原告施作完成後提報被告進行驗收，路面須平整而 無缺失，或有缺失改善完成後，方符驗收之標準，故其所述 路面坑洞之修補本即屬原告契約施作義務範圍，何以又於計 價完成後另行主張，故其請求顯泛所據。 二、關於保固期內修復費用部分： 原告皆未舉證系爭工程完成驗收後何時何處出現坑洞、破損 ，與破損原因，以及修補數量與支出金額，不得僅以自行製 作之私文書即作為請求之依據；且按系爭契約一般條款T.2 、T.3約定，可知系爭施工路面之品質於保固期內除有「使 用不當」、「遭意外所造成」之情況外，均應由原告負責修 補，此即為契約所約定保固之責任。至於原告提出臺灣省土 木技師公會鑑定報告，為原告單方自行委託該單位鑑定，被 告並無派員出席會勘及提出書面資料供鑑定單位參考，其公 正性已有可質疑之處，又該鑑定之基礎係僅取樣七處位置， 應無法代表全長約3.5里之路基情狀。況且，本件工程自始 即為路面刨除後鋪設混凝土，原告於施工前應知悉路面及路 基情狀，縱使於施工前不知，於施工中路面刨除後亦應可知 悉，何以於斯時不即時反應，且若原告有加以反應，被告應 可變更設計或工項加以補救，然原告迄完工完成驗收期間完 成未加以反應，豈能於保固期間再聲稱該因素非可歸責。再 者，按兩造契約約定，原告於保固期間內，應自行派員定期 巡視，如有路面坑洞或損毀情況，應立即主動進行修復。遽 原告卻無派員巡視，而係待被告通知，但因原告遲延修復致 原本即產生之坑洞面積不斷擴大，且因積水滲入底層，始導 致底層積水，此誠可歸責於原告，原告自應依契約履行保固 責任。 參、兩造不爭執之事實： 一、兩造於99年10月27日簽定有工程合約，由原告承攬被告位於 台北縣貢寮鄉之東北角濱海自行車專用道（台二線110K+800 ～114K+025段）工程，工程總價為3,498萬元，有工程契約 書為憑（見本院卷一第9頁至第14頁）。 二、系爭工程之主要工程項目為前開路段瀝青混凝土路面刨除、 鋪設等（見法院卷第13頁原證一詳細價目單），全部工程依 實作數量結算（見本院卷一第15頁原證2），系爭契約一般 條款E.3約定：「除另有規定外，工程之任何工作、數量有 增減時，如其增減並非由於E. 2變更指示之結果，而係數量 大於或少於詳細價目表所載數量者，則無須書面契約變更指 示，該工作數量之增減，仍按本契約詳細價目表所列單價按 實作數量給付」（見本院卷一第15頁）。 三、系爭工程全部已於100年3月21日竣工，同年8月22日開始驗 收，100年9月16日驗收合格，有工程驗收結算證明書可憑（ 見本院卷一第16頁原證3所示）。 四、依系爭契約一般條款T.2約定：「本工程或其他部分或任何 分段工程因施工或保固所引起，或因承包商原因所導致之一 切瑕疵、不完善、收縮或其他缺點，應由承包商辦理修理、 修改、重建、矯正及補救工作，但前述瑕疵係因使用不當或 遭意外所造成者，不在此限」；同條款T.3約定：「如因承 包商用料或施工品質不符契約規定，或因承包商之過失或未 能符合契約中承包商應盡之義務所導致，前述工作不論契約 是否明文規定，均應由承包商自行負擔費用辦理」（見本院 卷一第20頁）。 肆、兩造爭執之要旨： 一、原告依系爭契約一般條款E.3之約定，請求被告給付竣工後 驗收前，工程結算未予計算之路面修補費用47萬9,670元， 有無理由？ 二、原告依民法第490條、第491條第1項規定，請求被告給付驗 收後保固期內，路面修補費用17萬2,776元，有無理由？ 伍、法院之判斷： 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文；民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最 高法院17年上字第917號判例要旨可參。又依主張法律關係 存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件， 負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並 據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此 經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其 因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之 間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方 就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累， 仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利 之認定（最高法院91年台上字第1613號判決要旨參照）。本 院查： 一、原告依系爭契約一般條款E.3之約定，請求被告給付竣工後 驗收前，工程結算未予計算之路面修補費用47萬9,670元， 有無理由？ ㈠系爭工程契約一般條款E，為有關兩造變更、增減及修改工 作數量之約定，其中E.3約定：「除另有規定外，工程之任 何工作、數量有增減時，如其增減並非由於E.2變更指示之 結果，而係數量大於或少於詳細價目表所載數量者，則無須 書面契約變更指示，該工作數量之增減，仍按本契約詳細價 目表所列單價按實作數量給付」；然稱承攬者，謂當事人約 定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報 酬之契約，民法第490條定有明文。是承攬人須依約完成一 定之工作，於驗收交付定作人時始有承攬報酬請求權。所謂 交付，係將工作交由他方占有的狀態，承攬人於施工過程中 縱有增加給付數量，然亦須經雙方會算施作之數量及是否符 合約定之完工狀態時，始生承攬報酬請求權，故承攬人縱有 增加施作，亦須經定作人結算驗收合格，業主始有依驗收結 果支付承攬報酬之義務。本件原告主張於系爭工程驗收前支 出路面修補費用47萬9,670元，固據提出原證10之1、10之2 、10之3、10之4、10之5所示之修復位置明細表及照片為證 （見本院卷一第82頁至第133頁），惟上開證據資料業經被 告否認，況該修復明細表為原告單方自行製作，並未經被告 會同驗收實際之數量，且原告自認各該照片所示路段均屬原 告依約應予施工之台北縣貢寮鄉之東北角濱海自行車專用道 （台二線110K+800～114K+025段）工程路段，原告於施工中 就系爭路面刨除後，在鋪設新的混凝土之前，並無向被告主 張變更設計或增加工項（見本院卷二第5頁正、反面本院102 年5月8日言詞辯論筆錄），從而，原告在被告完成驗收工作 供錯之前前原本即有施工修復義務，又原告亦自認上開施作 部分，係連同全案驗收時一起驗收，並沒有另外的驗收記錄 ，（見本院卷二第4頁反面本院102年5月8日言詞辯論筆錄） ，故被告抗辯原告上開修補施作範圍，屬原工程契約內之工 項，應可採信；原告主張增加施作，既未經被告驗收，其依 系爭契約一般條款E.3之約定，請求被告給付路面修補費用4 7萬9,670元，自屬無據。 ㈡依系爭工程契約第16條約定：「本契約未載明之事項須依政 府採購相關法令辦理」，而政府為整合劃一全國公共工程施 工規範，提升工程品質，凡適用政府採購法以辦理新興公共 工程及各類房屋建築工程之規劃、設計、施工之機關、法人 或團體均適用由行政院公共工程委員會（下稱工程會）所發 布之公共工程施工綱要規範實施要點（下稱施工綱要規範） ，本件工程屬原告依政府採購法得標施作之工程，故應有上 開施工規範之適用，此為兩造所不爭（見本院卷二第6頁本 院102年5月8日言詞辯論筆錄）；又依據施工綱要規範第027 42章瀝青混凝土舖面第1.1本章概要：「說明舖面工程中面 層及底層之瀝青混凝土之材料、設備、施工及檢驗等相關規 定。」、第3.2施工方法：「3.2.1舖築路段之整理與清掃： (1 )舖築瀝青混凝土路面之路段，在施工前，其底層、基層 、路基或原有路面應按下列規定予以整修及清掃，使其符合 設計圖說所示之線形、坡度及橫斷面。(2)如有坑洞或低陷 不平之處，應先將其一切浮鬆材料移除，並以相同之材料按 規定填補整修後，予以滾壓堅實。」、第4.2計價：「4.2.2 該項單價已包括瀝青及粒料等材料之供應，底層、基層、路 基或原有面層之整理與清掃、瀝青混合料之加熱與拌和、運 送、舖築及滾壓等，以及為完成熱拌瀝青混凝土路面所需之 一切人工、材料、機具、設備、動力運輸及其他為完成本工 作所必需之費用在內。」。施工綱要規範第02745章瀝青透 層第1.2工作範圍：「1.2.1在級配料上均勻澆置一層瀝青透 層材料，以備舖築瀝青混凝土或瀝青處理底層。」、第3. 1 準備工程：「3.1.4表面整理：(1)在澆置透層之前，如路基 、基層或底層表面有坑洞、車轍、凹凸不平或不規則之處， 應先將浮鬆及不良材料移除後，以適當材料修補平整或刮除 隆起部分，並予滾壓堅實，使符合設計圖所示之高程、斷面 及厚度。然後以清掃機或竹掃帚將表面浮鬆塵土及樹葉、稻 草或其他雜物清除乾淨。」、第4.2計價：「4.2.2該項單價 已包括瀝青透層及砂等材料之供應、清掃、灑水、現有構造 物及樹木等之保護、瀝青透層材料之加熱與澆置、蓋砂、保 護及整修等，以及為完成瀝青透層所需之一切人工、材料、 機具、設備、動力、運輸及其他為完成本工作所必需之費用 在內。」。施工綱要規範第02747章瀝青黏層第1.2工作範圍 ：「1.2.1在瀝青混凝土或底層、水泥混凝土舖面上澆置一 層瀝青黏層材料，以備舖築另外一層不同之規格之瀝青混凝 土。」、3.2施工方法：「3.2.2表面整理：(1)在澆置黏層 之前，如瀝青底層或原有路面有坑洞、裂縫或不穩定之波紋 時，應先將浮鬆及不良材料移除後，以適當材料修補平整並 予夯實。」、第4.2計價：「4.2.2該項單價已包括現有構造 物及樹木等之保護、瀝青黏層材料之供應、加熱、澆置及保 護等，以及為完成瀝青黏層所需之一切人工、材料、機具、 設備、動力、運輸及其他為完成本工作所必需之費用在內。 」；綜上可知，不論瀝青混凝土舖面，或瀝青透層，或瀝青 黏層，於施工綱要規範均規定原有底層有坑洞或低陷不平之 處，應先將其一切浮鬆材料移除，並以適當材料修補平整並 予夯實；從而，本件縱經臺灣省土木技師公會鑑定結果認定 採：「底層舊有瀝青混凝土已脆化損壞，其結構鬆散並影響 到上層新鋪設瀝青混凝土承受荷重時，造成不均勻沈陷而產 生裂縫擴大崩解或循環作用，使鋪面造成破裂而形成坑洞」 （見本院卷一第28頁），則因底層舊有瀝青混凝土有脆化損 壞之情形，原告於刨除舊有路面後施築新瀝青混凝土前，應 可發現底層舊有瀝青混凝土脆化損壞之現象，即該底層有坑 洞或低陷不平之結構鬆散情形與浮鬆材料，原告應先以適當 材料修補平整並予夯實，且該處理費用已包含於完成瀝青混 凝土舖面，或瀝青透層，或瀝青黏層之費用內。是以，本件 原告主張竣工後驗收前之路面修補費用47萬9,670元，係因 原有路基底層條件不良所導致，故屬增加施作云云，即不可 採。 二、原告依民法第490條、第491條第1項規定，請求被告給付驗 收後保固期內，路面修補費用17萬2,776元，有無理由？ ㈠承纜者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟 工作完成給付報酬之契約。又如依情形非受報酬即不為完成 其工作者，視為允與報酬，民法第490條、第491條第1項分 著明文；其立法理由係以報酬為承攬之一要件，故為人完成 工作，不向人索報酬者，不得謂為承攬。然有非受報酬即不 能完成工作之情事者，仍應視為定作人允給報酬。至報酬額 之多寡，如無特約，應使其按照價目表或習慣相沿之數而定 其給付，此與第483條僱傭契約報酬之理由相同。故設本條 以明示其旨。上開規定，係說明承攬為有償契約性質，若無 報酬卻願意為人工作，該契約型態即不能謂為承攬，而應為 其他單務性質之無名契約。 ㈡兩造間於係於99年10月27日成立承攬契約，由原告承攬被告 位於台北縣貢寮鄉之東北角濱海自行車專用道（台二線110K +800～114K+025段）工程，系爭全部工程已於100年3月21日 竣工，同年8月22日開始驗收，100年9月16日驗收合格，為 兩造所不爭，又兩造工程契約一般條款T，為有關系爭工程 之保固及瑕疵責任約定，其中T.2約定：「本工程或其他部 分或任何分段工程因施工或保固所引起或因承包商（即原告 ）原因所導致之一切瑕疵、不完善、收縮或其他缺點，應由 承包商辦理修理、修改、重建、矯正及補救工作，但前述瑕 疵係因使用不當或遭意外所造成者，不在此限。」、同條款 T.3約定：「如因承包商用料或施工品質不符契約規定，或 因承包商之過失未能符合契約中承包商應盡之義務所導致， 前述工作不論契約是否明文規定，均應由承包商自行負擔費 用辦理」（見本院卷一第20頁）。從而，系爭契約一般條款 T.2約定保固所引起之一切瑕疵、不完善、收縮或其他缺點 ，應由原告負責修復，僅於該瑕疵係因「使用不當」或「遭 意外」所造成者，始例外不由原告負責修復。惟本件原告主 張驗收後保固期內路面出現坑洞，係因原有路基底層條件不 良所導致，其事由縱屬真實，亦與上開約定之「使用不當」 或「遭意外」所造成者有別，原告執此請求其於系爭工程保 固期間內之路面修補費用17萬2,776元，即屬無依據。 ㈢又系爭工程不論係瀝青混凝土舖面，或瀝青透層，或瀝青黏 層，於施工綱要規範均規定原有底層有坑洞或低陷不平之處 ，應先由承攬人將其一切浮鬆材料移除，並以適當材料修補 平整並予夯實，該處理費用已包含於完成瀝青混凝土舖面， 或瀝青透層，或瀝青黏層之費用內，業如前述；且依原告所 提出之臺灣省土木技師公會認為路面出現坑洞原因：「底層 舊有瀝青混凝土已脆化損壞，其結構鬆散並影響到上層新鋪 設瀝青混凝土承受荷重時，造成不均勻沈陷而產生裂縫擴大 崩解或循環作用，使鋪面造成破裂而形成坑洞。」（見本院 卷第28頁），則縱該鑑定報告為可採，亦可知推知系爭工程 驗收後路面出現坑洞，乃係因底層舊有瀝青混凝土已脆化損 壞，其結構鬆散並影響到上層新鋪設瀝青混凝土承受荷重， 造成不均勻沈陷而產生裂縫擴大崩解或循環作用，然原告於 刨除舊有路面後施築新瀝青混凝土之前，應可發現底層舊有 瀝青混凝土脆化損壞，即該底層有坑洞或低陷不平之結構鬆 散情形與浮鬆材料，原告依約自應先以適當材料修補平整並 予夯實，以使底層舊有瀝青混凝土結構緊實以承受荷重，避 免受力不均造成不均勻沈陷，防止鋪面破裂而形成坑洞。從 而，被告抗辯原告施工中於路面刨除後，迄完工後於成驗收 期間均未向被告反應上開問題，依約即應負保固責任，即可 採信。原告主張系爭路面因底層舊有瀝青混凝土已脆化損壞 ，造成鋪面破裂而形成坑洞，依民法第490條、第491條第1 項及系爭契約一般條款T.2與T.3之約定，請求驗收後之路面 修補費用17萬2,776元，並無理由，不能准許。 陸、結論： 一、原告請求被告給付竣工後驗收前之路面修補費用47萬9,670 元，為其承攬契約上給付義務，並無增加施作問題；另請求 被告給付驗收後保固期內，路面修補費用17萬2,776元，則 屬其承攬契約上保固範圍，原告另依承攬法律關係請求被告 連同法定遲延利息給付之，均無理由，不能准許，其假執行 之聲請亦失附麗，應並予駁回之。 二、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案 之爭點無涉，自無庸逐一論述。至於原告聲請本院囑託臺灣 省土木技師公會鑑定本件路面壞損原因及是否與施工設計有 關，縱令系爭路面底層舊有瀝青混凝土現在已有脆化損壞情 形，亦難認係兩造於99年10月27日訂約時已存在之事實，況 原告於施工中均未主張該項事實，且原告依施工規範亦負有 先以適當材料修補平整義務，且該處理費用已包含於完成瀝 青混凝土舖面，或瀝青透層，或瀝青黏層之費用內，已如前 述，是以原告上開鑑定之聲請，並無必要，併此敘明。 三、依民事訴訟法第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 5 月 29 日 民事第一庭 法 官 黎文德 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 5 月 29 日 書記官 涂菀君