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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第79號 原　　　告　力協實業有限公司 法定代理人　戴興泉 訴訟代理人　蔡岳龍律師 複 代理 人　林士祺律師 　　　　　　黃格豪 被　　　告　創奇企業有限公司 法定代理人　陳朝麟 訴訟代理人　彭上華律師 　　　　　　簡世雄 　　　　　　林作達 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國104年4月22日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾伍萬伍仟伍佰玖拾壹元，及自民 國一百零二年五月十一日起起至清償日，按年息百分之五計算之 利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣叁拾捌萬伍仟元供擔保後，得假執 行。但被告以新臺幣壹佰壹拾伍萬伍仟伍佰玖拾壹元為原告預供 擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不 在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明 文。又民事訴訟法第第255條第1項第2款所謂請求之基礎事 實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性 ，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連 性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同 一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同 一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭， 用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年度臺上字第471號判 決意旨參照）。查原告於訴狀送達後，追加訴訟標的不當得 利，被告雖不同意，惟核其所為追加之訴，均係基於原告於 民國100年5月間向被告承攬「金山磺港漁港休閒會館」SPA 池配管工程（下稱系爭工程）所生多次追加、追減工程之給 付工程款糾紛之同一基礎事實（詳如後述），且不甚礙被告 之防禦及訴訟之終結，依上列規定及說明，並無不合，應予 准許。 二、原告主張： ㈠原告於100年5月間向被告承攬系爭工程，並與被告簽立工程 合約書（下稱系爭契約），約定工程總價為新臺幣（下同） 700萬元（含稅）。原告依約施工期間，被告多次提出追加 、追減工程，原告因此陸續施作加減工程項目，並分期向被 告請款，被告亦陸續給付4期款項，惟至102年2月5日被告尚 有工程款未付，幾經原告催討，被告遲未回應，原告乃於10 2年3月1日寄發律師函催討上開款項，被告竟於同年3月6日 回函表示款項業已付清，原告再於同年3月22日寄發律師函 並附上請款明細予被告，被告仍置之不理。系爭契約之系爭 工程總價為700萬元（含稅），追加部分之工程款計為1,217 ,200元，追減部分之工程款計為3,152,500元，扣除被告已 給付360萬元之工程款後，合計被告尚未給付原告之工程款 為1,464,700元。原告係因被告要求先行提供保固書以後再 結算尾款，原告方交付保固書，並非原告業已同意被告計算 之金額。 ㈡關於系爭工程原契約外追加工程項目及價額之主張： ⒈原告於101年12月27日所開立之發票，係第4次請款所用，其 上所載金額60萬元為被告本所允諾當期給付之金額，並非被 告所稱原告同意追加工程項目之金額為60萬元。又兩造係於 簽約時就契約內工程項目總數達成700萬元之合意，此一總 價之折減，僅適用於原合約項目，追加項目應不適用之。再 被告就原告追加工程項目所核定之價額皆低於原告主張之價 額，係因被告皆無加計工資之故。 ⒉兩造於簽約時業已約定將第拾壹項各水池加溫控制及設備， 以手寫表明「不含水池加溫控制」刪除，是以原告後續施作 水池加溫控制及設備，確為追加工程，並無重覆請款。 ⒊被告提供遊具組並無金屬管料，列於追加工程第9項：「兒 童池遊具組金屬件另加噴水」，卻遭被告以工資已付為由予 以刪除，實無道理。 ⒋財團法人新北市建築師公會103年5月8日103新北市建師鑑字 第194號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）稱第21項各水池 溫度顯示器每組僅6,000元，10組總價6萬元云云，實則一組 溫度顯示器之報價尚須包括主機、感應棒、電線、工資、拉 線，僅以6,000元計算，連成本都不夠。 ⒌對於各工項之主張及鑑定報告意見，詳如附表一原（被）告 主張之理由所示。 ㈢關於系爭工程原契約內追加減工程項目及價額之主張： 系爭工程追減項目之價額應依合約訂價標準定之，而非再至 其他家廠商尋訪單價，被告僅空言稱派員至市場訪價，未見 其舉證以實其說。兩造並未合意已施作部分為300萬元。對 於各工項之主張及鑑定報告意見，詳如附表二原（被）告主 張之理由及辯論終結時原告主張之價額欄所示。其他對於鑑 定報告意見： ⒈多功能沖擊水療池過濾配管工程之配管凡而及另料，配管必 定需要凡而及材料如膠水等，鑑定報告全部予以刪除實無道 理。 ⒉不銹鋼氣泡座椅之ABS配管及另料，此項功能沒配管及另料 如何完成？ ⒊六福溫泉池過濾配管工程之補給配管材料確有以共管施工， 僅管路長度不長，不應全數扣除。 ⒋六福溫泉池過濾設備工程之ABS凡而及另料及六福溫泉池過 濾配管工程之配管凡而及另料，此二項是配管所需開關凡而 及另料，既有管路，絕無可能全未作。 ⒌石板熱層排汗解毒床之設備及配管安裝工資，設備無管路銜 接及花費工資雇請工人如何能完成？ ⒍一切電力動力控制系統被告僅提供定時器與開關，原告負責 將整個完成，例如其中電磁閥、電線及電箱組裝均由原告完 成，故鑑定報告對此項目之付款比例計算有誤。 ⒎游泳池過濾設備工程第之ABS凡而及另料、及游泳池過濾配 管工程之配管凡而及另料，整個配管不可能無凡而開關及另 料，此2項至少應計算1次。 ⒏游泳池過濾之補給配管材料、注池用清水配管材料此2項確 有以共管施工，僅管路長度不長，不應全數扣除。 ⒐部分管線鑑定單位認為管線過短，因而予以扣減，惟原契約 規定為「一式」，即是以件論價，而非以長短、數量來定價 ，況且約定「一式」者，並非僅有安裝管線，尚包括許多工 作，如施工好先覆土，待溫泉飯店使用執照核定下來，被告 再請重機械開挖二次施工，所破壞損失之器材、管線、設備 等，原告均未再重新計價請款，豈可於事後推翻原約定改以 管線長短論價。 ⒑系爭鑑定報告稱省電系統現場經雙方當事人確認定時省電系 統係業主自行提供，施工單位僅負責安裝云云，與事實有違 ，實則日製省電系統包含按鈕、不銹鋼座、電線、電管等， 都由原告所提供，被告所提供的不過是價值260元之計時器 一顆，鑑定單位顯有誤會。 ⒒第肆大項第三項之六福湯溫泉池工程追加2式部分，係因系 爭鑑定報告第84頁第肆大項第二項第B項，將中藥池過濾配 管工程之金額加入第85頁部分，原告確有做該部分。 ㈣爰依承攬、不當得利之法律關係提起本訴等語。併為聲明： ⒈被告應給付原告1,712,700元，及自本件起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉如獲 利益判決，請准提供現金或等值之有價證券為擔保宣告假執 行。 三、被告則以： ㈠兩造於100年5月24日合意將系爭工程總價7,566,930元（含 稅）改為700萬元（含稅），由原告負責承攬施作。系爭工 程施工期0生有追加、減工程項目，經被告計算結果，合計 追減工項應扣款4,025,063元。另系爭契約未列入之追加施 工項目部分，因系爭工程總價已由7,566,930元合意減為700 萬元，故系爭契約內各項目之單價即應依比例7,000,000/7, 566,930予以核減，原告未依比例核減、部分未施作及重複 請款，故被告否認之。系爭追加、追減工程項目及價額皆未 經兩造商議。至於系爭契約內未列之項目單價，經被告派至 市場訪價，發現原告前未附報價單，完工後之報價部分項目 有灌水加價之嫌，再扣除重複請款部分，經核算追加工程項 目之金額為60萬元（含稅）。系爭契約總價700萬元，追減 工程金額3,648,278元（含稅），追加工程金額570,780元（ 含稅），被告已給付工程款360萬元，再扣除誤列之追加工 資42,000元（含稅），故被告應再給付原告280,502元。 ㈡關於系爭契約外追加工程項目及價額之抗辯： ⒈原告施作前並未報價，僅於追加工程施作完成後，片面製作 追加工程報價單請求付款，被告認為該報價單所列之單價有 灌水之嫌，方經兩造協議追加工程款合計為60萬元（原告於 101年12月27日所開立之請款發票上載明「追加工程〈如附 件〉」，金額60萬元，而依附件追加工程結算表所核定後之 追加工程款為60萬3,631元，足證兩造合意追加工程款項目 之金額為60萬元），原告並據以開單請款，茲原告依兩造協 議請款後，再稱追加工程款為128萬1,200元，洵屬無據。 ⒉原告所列第25項各水池加溫控制及設備與原契約第拾壹項各 水池加溫（用溫泉熱能）控制及設備為相同項目，此部分屬 重複請款。至原告主張兩造於簽約時業已約定將來拾壹項扣 除，則非事實，估價單所記載「不含水池加溫控制」應為贅 文。 ⒊有關追加工程第9項：「兒童池遊具組金屬件另加噴水」請 款15萬元，被告認有灌水之嫌，原告應提出該項之單價分析 表供被告核對，惟原告至今未提出實做品項之全部五金零件 單價分析表。 ㈢關於系爭契約內追加減工程項目及價額之抗辯： ⒈系爭工程施工期0生有追加、減工程項目，經被告計算結果 ，合計追減工項應扣款402萬5,063元。至原告主張追減工項 金額應為298萬7,000元乙節，因系爭工程採實做實算及材料 設備、工資分離方式計算，且嗣後兩造合意就合約內已施做 部分以300萬元議定後結算工程款，此業經證人己○○之證 述明確可知。 ⒉原告施作之石板熱膚排汗解毒床（項次肆、五）及泡腳池工 程（項次伍、三），因無法調解溫度，目前無法使用；多功 能沖擊型水療池過濾配管工程（詳被證第6頁項次貳、二） ，其中迴流吸塵管材料、迴流出水配管材料、注水用清水配 管採料，應採用分管方式施作，原告竟未採分管施作，而係 將各池補給配管、注池清水配管及迴流吸塵配管，採用共管 方式施作，致排水不順易積水；各水池加溫控制及設備未施 作（項次拾壹）致各池溫泉進水無法調解溫度。又機房各池 （不含冷水池）管路未包覆保溫海綿，造成過重失溫；溫泉 池、衝擊池、按摩池旁貓道處管路未包覆保溫海綿，致無法 蓄溫，各池迴流吸塵接頭未依合約施作，擅自更改集中一處 導致過濾效果太差有安全之虞。 ㈣對系爭鑑定報告之意見： ⒈系爭契約工程項次肆、三：六福湯溫泉池工程之Ｂ：六福湯 溫泉池過濾配管工程、8：配管工資之計算方式，因原告實 際僅施作5座溫泉池，且係採2座溫泉池接通1條配管之方式 施作，即1式包含二池，故其請求配管工資時係以3式計算數 量，每式單價為2萬元，故複價為6萬元。惟此部分工程，鑑 定人誤會為1座溫泉池搭配1條配管，認為5座溫泉池應有5條 配管，方於鑑定報告第85頁最後一項追加2式配管工資4萬元 ，故此項追加工資含稅共為4萬2,000元應予以扣除。 ⒉追加工項表列第6項各水池加溫控制及設備，與系爭契約第 拾壹項各水池加溫（用溫泉熱能）控制及設備涉及重複計算 ，雖原告主張其於簽約議價時加註「700萬含稅施作，不含 水池加溫控制」，已把合約總表第壹拾壹項刪除（本院卷一 第43頁），惟經被告當庭提出系爭合約原本核對，其中第拾 壹大項並未刪除，仍列於合約項目內，為原合約的一部分， 該項目之費用被告業已付清，至於原告加註之「水池加溫控 制」係指另行加裝鍋爐加溫設備，與原合約中所載以溫泉熱 能作為各水池加溫控制不同，且加裝鍋爐設備嗣後係由被告 自行安裝，與原告完全無涉，故此部分工程款不應列入追加 項目內。 ⒊定時省電系統及不鏽鋼基座，其中省電系統係由被告提供設 備，由原告負責安裝，故該部分之設備費用應予以扣除不應 列入追加項目。 ㈤原告法定代理人代戊○○與被告員工己○○及陳朝坤做最後 核對時，雙方逐條議價，最後決定總工程金額為360萬元， 原告並據以請求尾款及交付保固書，孰不知原告請款後，竟 提起本件訴訟，顯有違誠信原則等語，資為抗辯。併為答辯 聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判 決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執之事實（堪信為真）： 原告於100年5月間向被告承攬系爭工程，而與被告簽立系爭 契約，兩造於100年5月24日合意將系爭工程總價7,566,930 元（含稅）改為700萬元（含稅），並載明於系爭契約第5條 。原告依約施工期間，被告多次提出追加、追減工程，原告 因此陸續施作加減工程項目，並分期向被告請款，被告亦陸 續給付4期款項（第一次120萬元，第二次含代墊鐵棚、清潔 費各19,500元、120萬元，第三次含3月份垃圾清潔費18,500 元為84萬元，第四次36萬元），共計360萬元。原告已於101 年12月27日開立保證書給被告。此有被告之公司登記資料、 系爭契約（含估價單）、載有原告法定代理人手寫文字之估 價單、原告製作之追加明細表、工程結算書、原告開立並交 予被告之四期請款單、付款之發票、支票及保固書附卷可稽 （見本院卷一第9-76頁、第111-176頁）。 五、茲就兩造爭執要點及本院得心證之理由分述如下： ㈠兩造就系爭工程總價及全部追加減部分，有無合意變更報酬 為360萬元（即系爭工程總價變更報酬為300萬元；全部追加 減部分合意變更報酬為60萬元）？ ⒈證人即被告訴訟代理人己○○雖結證稱：「（問：系爭工程 是否由你負責處理？）是，我是現場監工人員。（問：工程 價格是否由你去談？）原來合約金額是700萬元，經過我跟 原告法定代理人議價，原告同意以300萬元承作。（問：為 何金額減少這麼多？）根據現場數量單價實際清點後計算， 因為設備材料由被告公司提供，例如馬達、過濾桶部分扣除 ，合約有些項目原告並未施作，例如防震軟管未施作，故扣 除，使用材料與合約不符，例如出水遠球，原告未使用美國 製，故予以折價，功能性不佳，例如進水出水速度太慢，因 為管徑設計太小，過濾效果不好，導致池子無法完全過濾， 但此部分為扣款。（問：議價過程有無其他人在場？）沒有 。我們在工地現場談妥價格，議價時間約在101年10月之前 。（問：你與原告議價前是否已經先在現場核對數量？）是 議價時由我與原告法定代理人在現場核對數量才敲定300萬 總額。（問：追加工程款部分如何議價？）由戊○○提出追 加明細表共120餘萬，現場是我與戊○○及陳朝坤三人，依 據戴興榮提出的追加明細，逐條議價，產生的金額是60萬元 。（問：協議過程中有無書面資料？）戊○○與我未簽立書 面，只有口頭約定，但是確實經過戊○○同意，我才計價請 款。（問：60萬元部分有無達成合意書面？）有結算資料， 經過戊○○同意，但是戴興榮沒簽字等語（見本院卷二第4- 5頁）。惟證人己○○為被告之員工，亦為本件被告之訴訟 代理人，其證詞不免偏向被告，尚難憑採。 ⒉兩造於100年5月24日合意將系爭工程總價7,566,930元（含 稅）改為700萬元（含稅），並載明於系爭契約第5條等情， 已如前述，設若兩造於系爭契約簽立後，再就系爭工程總價 及全部追加減部分合意變更系爭工程總價及另行約定全部追 加減工程款，則衡情兩造應會再以書面約定之方式，以示慎 重而避免糾紛，且就系爭工程總價700萬元（含稅）而言， 兩造欲變更減少為300萬元（已不足系爭契約所約定之一半 款項），更不應僅口頭約定。 ⒊被告提出原告於101年12月27日開立之請款統一發票上載明 「追加工程（如附件），買受人載為遠東鐵櫃鋼鐵廠股份有 限公司金山海灣溫泉旅館分公司」，金額為60萬元（見本院 卷一第174頁），與被告提出之追加工程結算（見本院卷一 第172頁，未經原告簽認）所核定後之追加工程款為603,631 元不符，且上列統一發票經買受人辦理銷貨退出或折讓228, 571元，此有遠東鐵櫃鋼鐵廠股份有限公司金山海灣溫泉旅 館分公司開立之營業人銷貨退回進或退出貨折讓證明書在卷 可查（見本院卷一第174頁），足見兩造就全部追加減部分 並無工程款為60萬元之合意。 ⒋原告於101年12月27日開立第4期請款單及統一發票（金額60 萬元）向被告請款，被告交付於102年2月3日簽發面額36萬 元之支票予原告，原告即於102年3月1日及102年3月22日分 別委請律師函知被告系爭工程總價為700萬元，扣除各期已 付款後，尚有工程款1,712,700元未為給付等情，亦有請款 單、付款之發票（金額60萬元）、律師函、支票附卷可稽（ 見本院卷一第76-78頁、第80頁、第174-175頁），足見兩造 並未就系爭工程總價及全部追加減部分合意變更報酬為360 萬元（即系爭工程總價變更報酬為300萬元；全部追加減部 分合意變更報酬為60萬元），迄至101年12月27日原告請領 第4期工程款時，兩造仍就系爭工程之工程款項目及計價方 式等各執一詞，而無任何共識。 ⒌基上，本件應認兩造就系爭工程總價及全部追加減部分，並 無合意變更報酬為360萬元（即系爭工程總價變更報酬為300 萬元；全部追加減部分合意變更報酬為60萬元）。 ㈡系爭工程追加部分之工程款為多少？ ⒈原告主張追加部分之工程款未稅為1,281,200元，含稅後為1 ,345,260元，有原告製作之追加明細表為證（見本院卷一第 44-45頁）。被告則辯稱核定後之追加部分工程款為60萬元 （含稅），並提出追加工程結算為證（見本院卷一第172-17 3頁，按兩造就全部追加減部分並無工程款為60萬元之合意 等情，已如前述）。則由被告所提出之上列追加工程結算， 可知兩造就追加工程結算第7項蒸氣用大軟水器25,000元、 第19項男女泡湯池增加石頭流瀑配管32,000元、第22項機房 內第二層鐵架樓梯工程49,000元、第24項路面（機房外）陰 井蓋4,500元、第26項提供器材載運工資48,000元、第27項 創奇提供馬達、整理工資及小零件33,600元、第30項煮蛋池 上面白鐵蓋18,000元等7項，共計210,100元（25,000＋32,0 00＋49,000＋4,500＋48,000＋33,600＋18,000）部分，並 無爭執，堪信為真。另就兩造有爭執部分，為追加工程結算 第1-6項、第8-18項、第20、21、23、25、28、29項及第31- 36項等項目。 ⒉本件經本院囑託財團法人新北市建築師公會就上列兩造有爭 執之追加項目鑑定，鑑定人甲○○建築師經會同兩造現場勘 查，於完成系爭鑑定報告後，再經本院會同鑑定人甲○○建 築師與兩造履勘現場後，就有關追加工程結算第1-6項、第8 -18項、第20、21、23、25、28、29項及第31-36項等項目， 依現場實際施做情形，鑑定人原本係認合理追加工程款為58 3,600元（未稅），就第25項各水池加溫控制及設備之追加 項目，認與原契約第拾壹項重覆而追加工程款為0元（見系 爭鑑定報告第66-68頁）。嗣鑑定人依現場實際施做情形鑑 定其合理費用為38萬元（見本院卷二第131頁），且鑑定人 於104年2月4日到庭證稱在現場有看到各水池加溫控制及設 備，但無法決定是合約內還是合約外（見本院卷二第221頁 反面）。則依兩造議價系爭工程為700萬元之估價單，於該 估價單上已有手寫文字：「不含水池加溫控制」，足見各水 池加溫控制及設備並未包含於系爭契約（見本院卷一第43頁 ），被告自應給付第25項各水池加溫控制及設備之追加項目 工程款38萬元。是原告就第25項各水池加溫控制及設備之追 加工程款部分請求32萬元（見本院卷二第249頁），即屬有 據。則有關追加工程結算第1-6項、第8-18項、第20、21、2 3、25、28、29項及第31-36項等項目，原告得請求之金額共 計903,600元（583,600＋320,000）。 ⒊因追加部分之工程款為原契約外之工作項目，並未包含於系 爭契約700萬元含稅總價之內，鑑定人亦認應再加5%稅金， 堪認本件上列追加工程之工程款並未包含5%稅金，故本件原 告得請求系爭工程追加部分之工程款為1,113,700元（未稅 ，即210,100＋903,600），含稅後則為1,169,385元（1,113 ,700×1.05）。 ㈢系爭工程追減部分之工程款為多少？ ⒈原告主張追減部分之工程款為3,152,500元（見本院卷二第2 93頁）。被告則辯稱追減部分之工程款應依鑑定報告2,758, 450與原告同意扣除金額716,100元，共計3,474,550，含稅 後為3,648,278元（見本院卷二第282頁正反面）。則由兩造 所提出之結算表（見本院卷一第143頁、卷二第278頁），兩 造就系爭工程項目伍之景觀流瀑、溫泉池及泡腳工程追減12 7,000元、項目陸之溫泉超音波按摩池工程追減399,100元、 項目柒之三溫暖烤箱設備工程追減40,000元、項目拾之一切 電力功力控制系統追減150,000元，共計追減716,100元（12 7,000＋399,100＋40,000＋150,000）部分，並無爭執，堪 信為真。另原告主張項目捌之絡精、柚香、漢針、花香蒸汽 室依鑑定報告追減金額78,600元（見本院卷二第279頁）， 被告亦辯稱追減部分之工程款依鑑定報告，故有關項目捌之 絡精、柚香、漢針、花香蒸汽室追減78,600元等語，堪認此 部分亦為兩造所不爭執，應信為真。故由上可知兩造有爭執 部分為項目壹之兒童戲水池設備工程、項目貳之多功能沖擊 型水療池設備工程、項目參之多功能按摩型水療池設備工程 、項目肆之泡湯設備工程、項目玖之游泳池工程等5大項目 。 ⒉本件經本院囑託財團法人新北市建築師公會就上列兩造有爭 執之追減項目鑑定，鑑定人甲○○建築師經會同兩造現場勘 查完成系爭鑑定報告，鑑定人原本係認為項目壹之兒童戲水 池設備工程應追減610,200元、項目貳之多功能沖擊型水療 池設備工程應追減973,200元、項目參之多功能按摩型水療 池設備工程應追減358,600元、項目肆之泡湯設備工程應追 減613,200元、項目捌之絡精、柚香、漢針、花香蒸汽室應 追減78,600元、項目玖之游泳池工程應追減284,600元，共 計追減金額為2,918,400元（見鑑定報告第91頁）。惟嗣經 本院會同鑑定人與兩造履勘現場後，鑑定人依現場實際施做 情形修正項目壹之兒童戲水池設備工程應追減579,200元、 項目貳之多功能沖擊型水療池設備工程應追減925,700元、 項目參之多功能按摩型水療池設備工程應追減321,550元、 項目肆之泡湯設備工程應追減591,800元、項目玖之游泳池 工程應追減261,600元，但項目捌之絡精、柚香、漢針、花 香蒸汽室並未修正，仍應追減78,600元，共計追減金額修正 為2,758,450元（見本院卷二第132頁）。茲就兩造有爭執之 系爭工程追減部分工程款為多少，析述如後： ⑴有關項目壹之兒童戲水池設備工程應追減金額，原告就鑑定 人所鑑定之第一項第7小項、第三項第6小項、第三項第7小 項之追減金額仍有爭執（見本院卷二第251-253頁）。惟鑑 定人並非認定第一項第7小項、第三項第6小項、第三項第7 小項未施做而全部追減，鑑定人係依實際已施做之數量計價 ，應屬合理。又第三項第7小項原告雖認為被告並未爭執， 鑑定人不應加以扣除，但因被告已抗辯應依鑑定人之鑑定結 果追減，被告並非不爭執，堪認項目壹之兒童戲水池設備工 程應追減金額為579,200元。 ⑵有關項目貳之多功能沖擊型水療池設備工程應追減金額，原 告就鑑定人所鑑定之第二項第8小項、第三項第A項第3小項 、第三項第A項第5小項、第三項第A項第6小項、第三項第A 項第7小項、第三項第B項第7小項、第三項第B項第8小項、 第三項第C項第7小項、第三項第D項第7小項、第三項第D項 第8小項、第三項第E項第7小項、第三項第E項第8小項之追 減金額部分仍有爭執（見本院卷二第254-260頁）。惟鑑定 人並非認定上開項目未施做而全部追減，鑑定人係依實際已 施做之數量計價，應屬合理。且原告雖認為部分項目被告並 未爭執，鑑定人不應加以扣除，但因被告已抗辯應依鑑定人 之鑑定結果追減，被告並非不爭執，故仍應予扣除。又原告 主張第三項第A項第6小項已於第拾大項「一切電力動力控制 系統」追減，但因系爭契約估單價既已於第三項第A項第6小 項載明「日製定時電系統及不銹鋼基座」之項目，顯然係獨 立於第拾大項「一切電力動力控制系統」之外，鑑定人依實 際施做情形追減，應屬有理。堪認項目貳之多功能沖擊型水 療池設備工程應追減金額為925,700元。 ⑶有關項目參之多功能按摩型水療池設備工程應追減金額，原 告就鑑定人所鑑定之第一項第A項第8小項、第一項第B項第9 小項、第一項第C項第9小項、第一項第D項第3小項、第一項 第D項第7小項之追減金額仍有爭執（見本院卷二第261-266 頁）。惟鑑定人並非認定上開項目未施做而全部追減，鑑定 人係依實際已施做之數量計價，應屬合理。且原告雖認為部 分項目被告並未爭執，鑑定人不應加以扣除，但因被告已抗 辯應依鑑定人之鑑定結果追減，被告並非不爭執，故仍應予 扣除。又原告主張第一項第D項第3小項法院勘驗結果認定現 場無逆止閥有角鐵支架（見本院卷二第264頁），而鑑定人 已依應角鐵支架計價1,050元（見本院卷二第297頁），認為 應追減28,950元，亦屬合理。堪認項目參之多功能按摩型水 療池設備工程應追減金額為321,550元。 ⑷有關項目肆之泡湯設備工程應追減金額，原告就鑑定人所鑑 定之第一項第A項第6小項、第一項第B項第5小項、第一項第 B項第7小項、第一項第B項第8小項、第二項第A項第13小項 、第三項第B項第4小項、第四項第A項第8小項、第五項第3 小項、第五項第4小項之追減金額仍有爭執（見本院卷二第2 66-274頁）。惟鑑定人認為第一項第B項第5小項、第一項第 B項第7小項、第一項第B項第8小項為共管問題，故不予重複 計價（見本院卷二第297頁），並非認定原告並未施做，其 他項目鑑定人亦非認定上開項目未施做而全部追減，鑑定人 係依實際已施做之數量計價，應屬合理。且原告雖認為部分 項目被告並未爭執，鑑定人不應加以扣除，但因被告已抗辯 應依鑑定人之鑑定結果追減，被告並非不爭執，故仍應予扣 除。又石板墊屬排汗解毒床之第五項第3小項、第五項第4小 項，經本院履勘後，並無馬達，且無動力電力（見本院卷二 第115頁），原告並未完成石板墊屬排汗解毒床之工程，自 不得請求該部分之報酬，鑑定人認為應追減第五項第3小項 設備及配管安裝工資全部金額25,000元，與第4小項僅應給 付原告提出之一顆電池費用而追減7,500元，應屬合理。堪 認項目肆之泡湯設備工程應追減金額為591,800元。 ⑸有關項目玖之游泳池工程應追減金額，原告就鑑定人所鑑定 之第一項第7小項、第二項第4小項、第二項第5小項、第二 項第8小項之追減金額仍有爭執（見本院卷二第275-277頁） 。惟鑑定人認為第二項第5小項為共管問題，故不予重複計 價（見本院卷二第297頁），並非認定原告並未施做，第二 項第4小項為部分共管，鑑定人就非共管部分予以計價，其 他項目鑑定人亦非認定上開項目未施做而全部追減，鑑定人 係依實際已施做之數量計價，應屬合理。且原告雖認為部分 項目被告並未爭執，鑑定人不應加以扣除，但因被告已抗辯 應依鑑定人之鑑定結果追減，被告並非不爭執，故仍應予扣 除。堪認項目玖之游泳池工程應追減金額為261,600元。 ⒊基上，系爭工程應追減之工程款，分別為項目壹之兒童戲水 池設備工程579,200元、項目貳之多功能沖擊型水療池設備 工程925,700元、項目參之多功能按摩型水療池設備工程321 ,550元、項目肆之泡湯設備工程591,800元、項目伍之景觀 流瀑、溫泉池及泡腳工程127,000元、項目陸之溫泉超音波 按摩池工程399,100元、項目柒之三溫暖烤箱設備工程40,00 0元、項目捌之絡精、柚香、漢針、花香蒸汽室78,600元、 項目玖之游泳池工程261,600元、項目拾之一切電力功力控 制系統150,000元，共計3,474,550元（579,200＋925,700＋ 321,550＋591,800＋127,000＋399,100＋40,000＋78,600＋ 261,600＋150,000）。 ⒋因系爭契約之系爭工程原本總價為7,566,930元（含稅）， 經兩造議價後為700萬元（含稅）（見本院卷一第43頁）， 而上開追減金額3,474,550元，係依系爭契約之系爭工程原 本總價7,566,930元之詳細價目表所列項目、單價、數量計 算而得，故該追減金額自應再加計5%後，再依原本總價與兩 造議價金額比例計算後，始為本件應追減之工程款金額，故 上開追減金額3,474,550元，含稅後為3,648,278元（3,474, 550×1.05），依比例計算後，本件系爭工程之追減工程款 應為3,374,941元（3,648,278×7,000,000÷7,566,930）。 ㈣本件原告得請求之工程款為多少？ ⒈被告辯稱應扣除六福湯溫泉池之追加2式配管工資4萬元，含 稅後為42,000元等語。而依鑑定人於104年3月18日到庭證稱 該追加工資係因為在現場看不出六福湯有沒有過濾設備，所 以依照被告提的資料（有過濾設備）註明追加配管工資4萬 元（見本院卷二第242頁）。則因鑑定人無法確認六福湯有 沒有過濾設備，系爭工程是否確有施做過濾設備即有疑慮， 故鑑定人於未確認六福湯已施做過濾設備之情形下，認為有 追加配管工資4萬元，尚無可採。是原告得請求之工程款應 扣除依比例計算後之配管工資38,853元（42,000×7,000,00 0÷7,566,930）。 ⒉被告辯稱因鑑定人第一次鑑定時認為省電系統所有權仍有爭 議，故應扣除定時省電系統及不鏽鋼基座之設備費用4萬元 等語。惟因系爭契約已約定由原告施作定時省電系統及不鏽 鋼基座，而被告並未提出該定時省電系統及不鏽鋼基座並非 由原告提供或施做之證明，是被告此部分之抗辯，即乏依據 ，洵不可採。 ⒊基上，系爭工程之總價經兩造議價後為700萬元（含稅）， 而被告已給付原告之金額為360萬元，為兩造所不爭執。且 本件原告得請求追加部分之工程款為1,169,385元（含稅） ，系爭工程之追減工程款應為3,374,941元（含稅），另原 告得請求之工程款應扣除配管工資38,853元，故本件原告得 請求之金額為1,155,591元（7,000,000－3,600,000＋1,169 ,385－3,374,941－38,853）。 六、按「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完 成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者， 應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」、「無法律上之 原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」、「給 付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告 而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴 而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之 行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者 ，週年利率為百分之五。」，民法第505條、第179條第1項 前段、民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定 有明文。從而，原告依承攬、不當得利之法律關係，請求被 告給付1,155,591元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年5月 11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由 ，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。 七、本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行 ，就原告勝訴部分，核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額 ，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗 ，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此 指明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 104 年 5 月 28 日 民事第一庭 法 官 楊千儀 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需 按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定 駁回上訴。 中 華 民 國 104 年 5 月 28 日 書記官 吳育嫻