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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　 102年度建簡上字第11號 上　訴　人　明景工程有限公司 法定代理人　涂育菖 訴訟代理人　楊沛生律師 複 代理 人　顏文正律師 被 上訴 人　東霖舞台道具事業有限公司 法定代理人　黃若嫻 被 上訴 人　陳旭昌 共　　　同 訴訟代理人　蔡順雄律師 　　　　　　張安婷律師 上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國102年1月2日 本院三重簡易庭101年度重簡字第272號第一審判決提起上訴，並 為訴之追加，本院於102年7月9日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴駁回。 第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、本訴部分： 一、程序方面： 按依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規 定，請求之基礎事實同一者，在第二審程序得為訴之追加。 本件上訴人主張被上訴人東霖舞台道具事業有限公司（下稱 東霖公司）於民國100年12月20日承作上訴人位於臺北市世 界貿易展覽中心之車展舞台板面工程，但因工程延誤及品質 瑕疵，造成上訴人損失慘重，經協商後，於100年12月25日 雙方同意由被上訴人東霖公司賠償上訴人新臺幣（下同）15 0萬元，並由被上訴人陳旭昌擔任保證人，負連帶賠償責任 ，而本於契約及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給 付50萬元本息；嗣於本院第二審程序主張被上訴人未依兩造 間承攬契約約定之債之本旨交付承攬工作物，致其受有遭上 包及業主扣款之損害，追加不完全給付之法律關係及民法第 495條規定為其請求權基礎，亦係本於兩造間上列承攬契約 所生爭議之原因事實而為請求，其請求之基礎事實同一，所 為訴之追加，程序上核無不合，應予准許。 二、上訴人主張： ㈠被上訴人東霖公司於100年12月20日承作上訴人位於臺北市 世界貿易展覽中心之車展舞台板面工程（下稱系爭工程，即 舞台最底部的基礎地台），但因工程延誤及品質瑕疵，造成 上訴人損失慘重，經協商後，於100年12月25日雙方同意由 被上訴人東霖公司賠償上訴人150萬元，且約定於101年1月 25日清償完畢，嗣改約定於100年12月28日交付分三期付款 之支票，即101年1月18日期50萬元、101年4月30日期50萬元 、101年7月31日期50萬元，並由被上訴人陳旭昌擔任保證人 ，並負連帶賠償責任，此有賠償責任書可憑。詎被上訴人於 100年12月28日並未交付上開所指之三紙支票，雖經催促， 亦置之不理，且其第一次分期之101年1月18日之給付款50萬 元，業已屆期，仍未獲付款。 ㈡被上訴人東霖公司對外之生意招攬、工程承作、請領工程款 ，均係被上訴人陳旭昌為之，為被上訴人陳旭昌所自承在案 ，是被上訴人陳旭昌實際上為被上訴人東霖公司之業務執行 者，其自有代理之權。被上訴人陳旭昌既代表被上訴人東霖 公司在外接單，並完成一定之工作，嗣並代為請領工程款， 被上訴人東霖公司從未表示任何反對之意思，此情亦有表見 代理之適用，被上訴人東霖公司仍應負其責任。被上訴人陳 旭昌簽署原證一之賠償責任書並未受脅迫，故其所為之撤銷 意思表示亦不生任何效力，又被上訴人陳旭昌應就其主張有 受脅迫之事實負舉證之責。退步言，倘被上訴人陳旭昌無權 代理被上訴人東霖公司，但依民法第110條規定，被上訴人 陳旭昌應負賠償上訴人之責任。 ㈢關於2012台北車展，上訴人之其中一個上包為九井廣告股份 有限公司（下稱九井公司），該公司於101年1月9日以台北 光武郵局第14號存證信函告知上訴人該車展之木作工程，有 延誤完工及另行派發他家木作工程公司幫忙收尾，而地板及 木作規格牌、舞台旋轉台施工品質不佳等情，並請求上訴人 為賠償，足見賠償責任書上所載之工程延誤、品質瑕疵等， 確實為業主所指摘之部分，而此部分之施工為被上訴人之責 任。其中就TOYOTA部分，因有上述之工程延誤及瑕疵，九井 公司原請求之扣款金額688,000元，經商議後以扣款40萬元 結案，此情業據證人蔡雨辰證述屬實在案，且依證人蔡雨辰 之經驗判斷本件施工品質不好，是因施工不良所致，因為現 場的照片凹陷的情況是一格一格的凹陷，應該是地台的問題 ，地板凹凸這麼明顯，應該是地台施工品質不好造成，又原 證三簽約單下方之扣款項目有四項：地台、外調木工支援費 用、加班費、商譽損失部分，均是九井公司要求列出的，原 要扣688,000元，經折衡後以扣40萬元結案等語，足證上訴 人請求被上訴人賠償確實有據；就LEXUS部分，亦因時間延 誤、品質不佳、人員不足，經業主火紅行銷公司主張扣款， 幾經協議，被扣款468,000元；另因有上開之延誤及瑕疵問 題，亦造成上訴人之商譽嚴重損害，因此上訴人請求被上訴 人賠償，雙方因而立下賠償責任書為據。證人陳柏菘證稱其 負責LEXUS車展部分，其與被上訴人同時進場，但被上訴人 剛開始卻沒有作，等了一、二個小時被上訴人公司的人才來 施作，但速度太慢，因施工人員太少，被上訴人雖有完工， 但已超過約定要交付的時間，本來約定我們同時進場，被上 訴人施作時間只有一天，因被上訴人施工太慢，所以其需要 加班處理，另被上訴人施工也有瑕疵，一是所作的地台超過 原來設定的攤位範圍，其又將超過部分拆除，二是地台表面 不平，其還需將凹陷部分墊高，因為找不到被上訴人公司的 人來修補，又原證五、六之照片都是被上訴人施作現場的照 片，且證物五可以看出地台表面不平，證物六可以看出地台 的範圍超出攤位範圍，有些還不夠，且有些地台板間有空隙 ，表示施工品質不好等語，足證被上訴人公司就LEXUS車展 之地台確有延誤及施工品質不佳情事。 ㈣依原證二存證信函後附之木作地板照片，及原證三之簽約單 項目1之H10cm架高地台，即為被上訴人所負責之範圍，因被 上訴人之架高地台未完善施工，有水平落差太大，面材無法 順利鋪設，造成後續施作之木板在展示車開上該展示台後， 造成凹陷情形。又因被上訴人施作之地台側邊尺寸不對又歪 斜，現場又無人處理，延誤其他工程，係由上訴人請員工趕 工處理，有證人蔡雨辰及陳柏菘之證言可憑。依原證二之客 戶來函指出工程延誤、施工品質不佳，原證三亦指地板施工 超出議定之時間，且施工品質不佳，而要上訴人自行吸收加 班費或不予付款。依原證四更明確指出係地台施工時間延誤 、品質不佳、人員不足等情，而遭客戶扣款。上列事證可知 確因被上訴人所承作之最基礎之地台工程品質不佳，又有延 誤之情，造成後續之工程相對延遲，而致客戶損害，而向上 訴人求償。 ㈤本件車展之工程，於100年12月21日未能按時完工之情形下 ，即嗣後找人加入，又發現施工品質不佳，業主九井公司（ 負責TOYOTA車子展示）、火紅行銷公司（負責LEXUS車子展 示），即主張有上開瑕疵事宜，而口頭向上訴人請求賠償， 是以上訴人轉向被上訴人公司請求賠償，並無何矛盾。至於 九井公司為慎重，再於101年1月9日書面表示請求賠償之意 旨而已，加以在工程延誤、施工品質不佳，而業主即時提出 賠償要求，亦屬正常之狀態，並無何矛盾、不合理之處。又 車展雖在100年12月24日展開，但前置作業是必須在前一天 或二天，即陸續將要展示之車子開進展場就定位，而車子一 開上展示台，如有地板施工品質不佳，自會馬上顯現，則客 戶馬上來抱怨，及要求賠償，自屬常情。是上訴人在接到客 戶之口頭之賠償要求後，自係向被上訴人公司求償，被上訴 人指有時間差，相互矛盾云云，顯係故意混淆焦點之舉，毫 無可取。施工期限係依合約而來，被上訴人公司必須在100 年12月21日完工，但未能完工乃屬事實，而車展在即，由業 主找人來補正，而於100年12月22日完工，又100年12月23日 乃車展之準備及前置作業時間，自已無修補時間。至原證三 簽約單上所示外調木工支援費用、加班費用，乃係12月22日 之事，此乃因被上訴人公司人手不足，未能按時完工，與事 後應否為修補無關。另以如此短期性之工程，根本無修補之 時間可言，亦即本件亦無修補問題。 ㈥架高地台最上層表面之舞台旋轉台、塑膠地磚、五分厚夾板 、地板、木作規格牌等，確非被上訴人承攬的範圍，本件被 上訴人只承攬舞台最底部的基礎地台，因為被上訴人基礎地 台的工程有瑕疵，導致展覽的汽車開上舞台後地板凹陷，被 上訴人所講的其餘工程並無瑕疵，也不是導致汽車開上舞台 後地板凹陷的原因，我們可以請業主到庭作證證明汽車開上 舞台後地板之所以凹陷，是因為被上訴人負責的基礎地台有 瑕疵所導致，且因被上訴人工程延誤，導致上訴人要找人來 趕工，額外支出的加班費用，這部分的損害被上訴人也要賠 償等語。 ㈦爰依契約、連帶保證及不完全給付之法律關係、民法第495 條規定提起本訴等語（上訴人於原審聲明：被上訴人應連帶 給付上訴人50萬元，及自101年1月19日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。原審判決上訴人全部敗訴。上訴人 聲明不服，提起上訴。）。併為上訴聲明：⒈原判決廢棄。 ⒉被上訴人應連帶給付上訴人50萬元，及自101年1月19日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 三、被上訴人則以： ㈠上訴人與被上訴人東霖公司於100年12月20日有約定承作車 展舞台板面工程之承攬關係。被上訴人陳旭昌先生係被上訴 人東霖公司工程部員工，而職司對外聯絡與請款、對帳之窗 口，在承攬期間負責與上訴人聯絡。被上訴人陳旭昌先生於 000年00月00日晚上接獲上訴人公司負責人涂育菖電話，並 相約於翌日至上訴人公司洽談工程承攬事項，被上訴人陳旭 昌以為是循往例要結清工程款故而如往常赴約。詎涂育菖先 生以被上訴人東霖公司『工程延誤』及『品質瑕疵』，致損 失約壹佰伍拾萬元為由而以言語脅迫被上訴人陳旭昌為保證 人並限制該人身之行動自由直至簽訂『賠償責任書』為止， 方予放行，縱使陳旭昌在當時立即明確表示渠僅為受薪階級 之員工身份，且未經被上訴人東霖公司事先口頭或書面授權 ，並無義務當保證人且無權代替或代表公司簽訂上訴人未事 先告知卻預先製作之『賠償責任書』，惟涂育菖先生頻頻在 言語上以諸如認識黑白兩道、本身也是混黑道的、公司備有 專司訴訟之律師等驚聳言論為要脅讓被上訴人陳旭昌心生恐 懼，被上訴人陳旭昌遂在人身自由遭到限制而生命、身體與 身心飽受威脅與倉惶、恐懼之下，迫於無奈簽定該由上訴人 公司片面製作之『賠償責任書』。後共同被上訴人分別約於 101年1月3日與同年3月15日兩次寄發存證信函予上訴人，並 爰依民法第92條第1項之因『被脅迫』而意思之規定與第105 條第1項但書後段之『本人得決定其事實有無』之規定，由 被上訴人陳旭昌表明撤銷該『賠償責任書』所為之意思表示 ，與被上訴人東霖公司否認有任何授權或同意『賠償責任書 』之簽訂或存在效力並同時主張該意思表示有瑕疵而無效或 逕予以撤銷。因此，賠償書上既並無任何被上訴人東霖公司 之諸如公司章或法定代理人簽章、蓋章，故該賠償書並不能 拘束或對被上訴人東霖公司產生任何效力。被上訴人東霖公 司非但事前不知有一『賠償書』存在，事後也多次加以否認 ，『賠償書』中也未出現被上訴人東霖公司之簽名或蓋章或 授權書或委託書等，故被告東霖公司根本從頭至尾皆未同意 賠償。再者，被上訴人陳旭昌先生僅為公司之員工，要非公 司之法定代理人或意定代理人或受託人或股東，如何能代表 被上訴人東霖公司簽訂賠償書或為其連帶保證人，是該賠償 責任書應屬自始無效。準此，被上訴人陳旭昌之保證行為與 保證債務當然也不存在，故上訴人請求被上訴人陳旭昌負連 帶責任，並無理由。況被上訴人承攬工程與材料等費用僅共 計150,466元，上訴人非但分文未給，卻在未附任何證據下 ，憑空捏造事實反以『工程延誤』、『品質瑕疵』等藉口搪 塞拒付，並進而要求不知道如何算出之150萬元鉅額賠償費 用，故請求之賠償金額亦明顯不符合民法之『比例原則』。 ㈡既然上訴人未能證明訂有期限，則何來遲延給付之問題。又 被上訴人已多次表述12月24日車展才開始，而被上訴人早已 於100年12月22日前即完工，故絕無所謂『工程延誤』等情 ；如真有瑕疵，上訴人應通知被上訴人，被上訴人尚有近兩 日之時間可以補正而綽綽有餘，何來遲延可言？實際上上訴 人並無法提出有催告或通知被上訴人補正之證據，且系爭三 個『舞台』標的部分之地台均為上訴人本身所承攬施作而非 被上訴人，故所謂有遲延、瑕疵或加班，應指這部分而言， 而要與被上訴人無關。 ㈢廠商所言之『地板』工程施工品質不佳，應泛指整個車展現 場之全部地板而言，包括供作擺置車輛旋轉舞台之地板與旋 轉舞台以外之地板均屬之，而其『地板』已經證實並非專指 最下層之『地台』，尚包括『五分厚夾板、美耐版、塑膠地 磚』。被上訴人雖承攬大部分之『地台』木作施工，但並不 包括本系爭案件供擺放車輛之三個大旋轉舞台部分之『地台 』木作施工；亦即舞台部分之底部亦須搭設地台，然此部分 乃上訴人班底自行取得地台之材料與施作，並非被上訴人所 承攬之範圍。故上訴人提及之諸如『旋轉舞台』施工品質不 佳，甚或造成凹陷等，應指三個大旋轉舞台部分之『地台』 木作施工部分，概與被上訴人無關。然廠商所言之品質瑕疵 或遲延，應泛指整個現場之車展工程而言，上訴人如何能將 整個責任轉嫁給被上訴人？又如何能證明是被上訴人之工程 瑕疵或遲延，上訴人至今均未能提出證據。又被上訴人已在 庭上再三強調並數次提出證明，被上訴人所施作之『地台』 木板一律印有『東霖舞台』之字樣，而原告準備書(三) 狀 內所附上之『地台』木板卻無該等字樣，所提供之圖片非但 均為影印本，且均未標明拍照『日期』或『施工場地』，凡 此種種並無法證明是被上訴人所承攬之本件系爭標的，顯係 該等地台木板應屬上訴人所承作之『舞台』地板，故應係上 訴人錯誤指摘與惡意栽贓。 ㈣被上訴人所承攬之工程僅為舞台之架高『底板』部分，基本 上舞台表面上尚須施作厚度應達1.58公分之『三角板』方能 確保舞台之堅硬度與平整穩定度，且舖設完成後尚須再施作 一層『塑膠地磚』方屬完成之一個平面舞台（如原證三項目 4所示），因此兩項目皆非被上訴人之專業範圍，故被上訴 人並未承攬，而僅能向上訴人建議，應另請專業木工施作較 為妥當；惟上訴人表示因成本太高故並不考慮施作，方導致 如今兩家業主之質疑。故因兩造雙方事前從未約定木工施作 的一定規格或要求一定之材質或品質，且『三角版』與『朔 膠地磚』皆非被上訴人所承攬之範圍，故如何認定『不良』 或『有瑕疵』等存在？申言之，任何要承受車輛之『旋轉舞 台』地板，除了最下層地台之外，在地台與平面舞台中間必 須舖放五分板、夾板(美耐板)、塑膠地磚方能使平台上之車 輛平整；惟根據上訴人於準備書（二）狀內所附上之證物三 『簽約(估價單)』上所載項目，僅見有塑膠地磚，並未見有 五分板、美耐板(夾板)之報價，故足見上訴人為賺取較高之 利潤，自始即將該兩部分省略方造成最上層旋轉舞台之凹陷 與不平整。況由上訴人準備書（二）狀內提供予九井公司『 簽約(估價)單』中之項目一（原證三），可看出『地台』之 報價金額為232,500元且不含稅，其除以155坪後之單價為1, 500元，而被上訴人之包含施工與運費、材料等成本之施作 單價才700元而已，不到渠單價之一半，且被上訴人承攬兩 家三天連工帶料費用不過150,466元(含稅)，亦僅為一家九 井公司之報價金額244,125元(含稅)之六成而已，此尚不包 括另一家火紅公司之承攬費用，足見上訴人有用低廉價之材 質高報應具有高規格之價格，以賺取鉅額差價之重大嫌疑， 且中間亦省略掉必要之諸如五分板與美耐板，方為要求高規 格之九井公司嚴正指為重大瑕疵。 ㈤九井公司之證人證詞：證人雖言其展期時之『旋轉舞台地板 』明顯出現凹凸不平，但並無法確知是哪一環節出了問題， 且依其經驗判斷應是『地台』的問題，但該證人補充上述僅 是依其個人經驗之判斷，因自承並非『專家』，有關是否還 要再增加一道『夾板』等部分仍應請教專家，故渠之所言僅 是『臆測』之存在不確定狀態而已，尚無法證實或確定。且 證人也認為在『地台』與『塑膠磚』中間至少應該要舖一道 木板方能使地台平整。如上開所言；造成凹陷之本系爭案件 供擺放車輛之三個大旋轉舞台部分『地台』木作施工乃係上 訴人班底自行取得地台之材料與施作，並非被上訴人所承攬 之範圍，故其責任應由上訴人自行承擔，而要與被上訴人等 無關。 ㈥火紅公司之證人證詞：該證人陳伯菘自承為原告法定代理人 涂育菖之表兄弟，且非但在本案承攬時證人為上訴人公司之 員工，且同時是負責本案係爭『火紅』公司之工頭、主管而 負責工地之一切事務，按九井公司之證人證詞，就是因為該 工程有諸多瑕疵與嚴重延誤工程，遂向上訴人請求損害賠償 ；而證人陳伯菘即是負責工程之主管，在本質上該證人即為 當事人，故本身即應對承攬之工程負責而難辭其咎，豈能再 當成本案之證人；因該證人無須具結而並無作偽證之法律壓 力，當然可以信口雌黃與自由發揮，其所言應有違證人證據 法則，故不應具有證據能力或參考價值。況且，該證人言詞 閃爍，一下子說是外包廠商，後經追問方坦承是上訴人之員 工。一下子說加班當天完全看不到被上訴人公司有派人來， 後經追問後又改口為『有看到3～4人，但似乎不專業…』。 一下子說僅當天加班3～4個小時，後又改口加班4～5天。問 其加班費共多少，一下子說應該有2～3萬，後又改口可能高 達10多萬…等等，後經追問知不知道實際上之總加班費，後 又改口只知道自己約略之加班費，並無法得知其他員工之加 班費…如此言詞反覆不定，如何能具有證據之證明能力。實 際上在施工第一天(12/20)，被上訴人陳旭昌有到場幫忙且 也與證人打過招呼，並非證人所言的聯絡不到人等情形，證 人所言並不實在。實際上因上訴人本身即有工程班底，由上 訴人員工暨證人陳伯菘即為承攬施作之工頭與主管可茲證明 ，僅於承接大案子之人手不足時才會外包給被上訴人，故車 展之地台大部分雖為被上訴人所承攬，但本系爭案件之三個 大旋轉舞台部分之『地台』並非被上訴人所承攬之範圍，而 要屬上訴人自己承攬與自行取得地台之材料與施作而與被上 訴人無關，故上訴人將其自行施作之地板予以拍照而欲藉此 栽贓被上訴人，可卻未料及被上訴人之地台木板均會打上東 霖舞台公司等字樣用以區分等語，資為抗辯。併為答辯聲明 ：駁回上訴。 四、兩造不爭執之事實（堪信為真）： 被上訴人東霖公司於100年12月20日承攬上訴人位於臺北市 世界貿易展覽中心之車展舞台板面工程（下稱系爭工程，即 舞台最底部的基礎地台），架高地台最上層表面之舞台旋轉 台、塑膠地磚、五分厚夾板、地板、木作規格牌等，並非被 上訴人承攬的範圍。嗣上訴人遭其上包九井公司（負責TOYO TA車子展示）扣款40萬元及其業主火紅行銷公司（負責LEXU S車子展示）扣款468,000元。 有報價單、九井公司於101年1月9日以台北光武郵局第14號 存證信函、TOYOTA車展之業主九井公司扣款40萬元簽約單、 LEXUS車展業主之火紅行銷公司扣款468,000元之簽約單附卷 可稽（見原審卷第25頁正反面、第39-45頁）。 五、兩造爭執要點為：㈠賠償責任書是否對被上訴人東霖公司發 生效力？㈡被上訴人東霖公司向上訴人承攬之系爭工程（地 台）是否有不平之瑕疵及施作遲延？茲就兩造爭點及本院得 心證理由分述如下： ㈠按「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直 接對本人發生效力。」，民法第103條第1項定有明文。又我 民法上之代理，係採顯名主義，代理人於代理權限內，必須 以本人名義所為之意思表示，始能直接對本人發生效力（最 高法院76年臺上字第3號判決意旨參照）。次按民事訴訟如 係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之 請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發 生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之 責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證 明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第 917號、43年臺上字第377號判例意旨參照）。本件上訴人主 張「於100年12月25日雙方同意由被上訴人東霖公司賠償上 訴人150萬元，且約定於101年1月25日清償完畢，嗣改約定 於100年12月28日交付分三期付款之支票，即101年1月18日 期50萬元、101年4月30日期50萬元、101年7月31日期50萬元 ，並由被上訴人陳旭昌擔任保證人，並負連帶賠償責任」及 「被上訴人東霖公司向上訴人承攬之系爭工程（地台）有不 平之瑕疵及施作遲延」之事實，既為被上訴人所否認，是上 訴人自應就此積極有利之事實負舉證責任。 ㈡依上訴人提出之100年12月25日賠償責任書（見原審卷第18 頁）所示，其上雖載明：立書人東霖舞台道具事業有限公司 ，因中華民國100年12月20日承接明景工程有限公司，位於 世貿展覽中心，車展舞台板面工程施工，因工程延誤，品質 瑕疵，造成明景工程有限公司工程款損失及其他連帶責任， 願以新臺幣150萬元整，以及此場貨款，作為賠償，達成和 解，並於101年1月25日前清償完成。保證人陳旭昌，願付連 帶賠償責任，恐口說無憑，特立此書為據（負責人黃若嫻， 立書人陳旭昌‧‧‧，負責人與保證人關係母子）等語，然 細譯觀之，其上有關「陳旭昌、黃若嫻、於100年12月28日 交付支票」等文字係由被上訴人陳旭昌所寫，指印係由被上 訴人陳旭昌所捺，並未出現被上訴人東霖公司之公司章印文 ，亦未有被上訴人東霖公司法定代理人黃若嫻本人之親自簽 名或印文，此為兩造所不爭執；復被上訴人東霖公司及陳旭 昌均否認被上訴人陳旭昌有代理被上訴人東霖公司為意思表 示之權限；再被上訴人陳旭昌亦非以被上訴人東霖公司之本 人名義為意思表示，且未表明代理之意旨而違背顯名主義之 精神，是上訴人主張被上訴人陳旭昌無權代理被上訴人東霖 公司，則依民法第110條規定，被上訴人陳旭昌應負賠償上 訴人之責任，亦非有據；被上訴人陳旭昌既為被上訴人東霖 公司法定代理人黃若嫻之子女，倘誠如上訴人所言，有被授 予代理之權，被上訴人陳旭昌取得被上訴人東霖公司之大小 公司章，應屬輕而易舉，然竟不為，反以按捺指印之方式書 立上列賠償責任書，衡諸事理，實有違常情；另依報價單（ 見原審卷第25頁正反面）所示，被上訴人東霖公司承攬系爭 工程之報酬約僅15萬元，何以願意負擔該賠償責任書所載之 150萬元鉅額賠償費用，亦顯非事理之常。按「由自己之行 為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為 反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。」，民法第 169條前段定有明文。查被上訴人東霖公司未曾向上訴人明 白表示以代理權授與被上訴人陳旭昌等情，為兩造所不爭執 ；被上訴人陳旭昌雖有對外為被上訴人東霖公司招攬生意、 請領工程款等舉，然此情凡為被上訴人東霖公司之受僱人應 皆得為之，非足使社會交易上之一般第三人均誤信被上訴人 陳旭昌有為被上訴人東霖公司簽署賠償責任書代理權之表現 事實存在。此外，上訴人復未能就被上訴人陳旭昌有代理被 上訴人東霖公司之權限等事實舉證以實其說，自難為有利於 上訴人之認定。是尚難逕據被上訴人陳旭昌簽立之賠償責任 書，而認對被上訴人東霖公司發生直接效力，並使被上訴人 東霖公司負有150萬元之損害賠償債務。另基於保證債務之 從屬性，被上訴人東霖公司對上訴人既不負有150萬元之損 害賠償債務，即主債務不存在，則被上訴人陳旭昌之保證債 務亦失所附麗而不存在。 ㈢就TOYOTA車展部分：依證人即九井公司之專案經理蔡雨辰於 原審101年11月7日言詞辯論期日到庭具結證稱：「(問：100 年12月間在臺北市世貿中心車展，和九井有何關係？)我們 承攬豐田汽車在該次車展的展出，並且將木工部分交給原告 （即上訴人）公司承作，包括舞台、地板、現場牆面三部分 。」、「(問：你們與明景工程有限公司有何糾紛？)我們約 定原告在100年12月20日進場，車展是23日開展，原告必須 要在22日早上交給我們，21早上我們去看時明景承作的三部 分都沒有達到進度，地板的部分也沒有完全做好，我初估原 告只完成三分之二，因為車展的舞台很大，舞台是直接落地 ，並非架設在地板上面，但舞台外面的地板必須和舞台有好 的搭配，我們找明景的負責人，他說他找不到人幫忙，我們 只好另外找別家公司將明景沒有完成的木工部分完成，包括 地板、舞台、牆面。我們單一的窗口就是明景，後來我們因 為這件事向明景求償，扣工程款四十萬元作為賠償。23日開 展時豐田有向我們抱怨地板不平，但沒有向我們求償，除了 地板之外，明景承作的舞台、牆面事實上也都有瑕疵，造成 我們九井商譽損失，這也是在我們向明景求償的範圍內。地 板主要分成地台及表面的塑膠磚，在展期的第二天、第三天 陸續發現地板有凹凸不平的現象，原因是因為施工品質不良 ，但是因為地台或表面的塑膠磚造成的我不能確知。就我所 知明景除了承攬我們承攬的豐田部分，也有承攬凌志的車展 。」、「(問：該存證信函是否是九井公司發給原告公司？ 證物三簽約單下方扣款項目有四項是否是你們要求列出？) 該存證信函是我們發給原告公司的，扣款項目是我們要求原 告列出的，本來我們要扣款新台幣688,000元，經過折衝只 扣新台幣400,000元，在扣款項目下有「林」的簽名是我們 公司總經理簽的。原證二照片第一頁是我提供給原告證明地 板凹凸不平，這是在開展後拍的。」、「(問：明景承攬系 爭工程款金額？地板除了地台及表面塑膠磚，為了讓表面能 平整，在地台及塑膠磚中間還會有五分板、夾板，本件有無 五分板、夾板？如果有五分板、夾板，地板會凹凸不平是否 也是五分板、夾板凹凸不平造成的？)明景承攬的總工程款 金額為新台幣2,133,000元，地板部分為新台幣255,000元。 一般為了讓地板的表面平整，在地台跟表面塑膠磚間都會加 上夾板，本件應該有夾板，如果夾板施工不良也會導致地板 的表面凹凸不平。本件地板的表面凹凸不平，可能是地台或 者是夾板施工品質不好，以我的經驗判斷，是地台的可能性 比較大，因為現場的照片凹陷的情況是一格一格的凹陷，應 該是地台的問題。關於地板部分會不會有五分板我不清楚， 本件有無五分板，我不知道，如果五分板施工不良是否會導 致地板表面凹陷，我也不知道。」等語（見原審卷第84-85 頁），復佐以上訴人於原審101年9月12言詞辯論期日自陳： 「對於被告（即被上訴人）抗辯架高地台最上層表面之舞台 旋轉台、塑膠地磚、五分厚夾板、地板、木作規格牌等，確 非被告承攬的範圍，本件被告只承攬舞台最底部的基礎地台 ，因為被告基礎地台的工程有瑕疵，導致展覽的汽車開上舞 台後地板凹陷。」等語，足見TOYOTA車展舞台之地板確有凹 凸不平之瑕疵，上訴人並因此遭九井公司扣款40萬元，又該 地板主要分成地台及表面的塑膠磚，至於本件有無五分板， 證人蔡雨辰則不能確知，並被上訴人只承攬舞台最底部的基 礎地台部分，至於凹凸不平之原因，是因地台或是表面的塑 膠磚施工品質不良而造成，或如果本件有五分板而其施工不 良是否會導致地板表面凹陷，證人蔡雨辰則均不能確知，自 難認TOYOTA車展舞台地板凹凸不平之瑕疵及上訴人所受扣款 40萬元之損害，確係因被上訴人東霖公司所承攬最底部之基 礎地台所致。 ㈣就LEXUS車展部分： ⒈證人蘇傾終即火紅行銷公司的總監到庭結證稱：「（問：10 0年12月24日車展的展台是何時開始做？）大約是21日開始 做，我從頭盯到尾。我們要求的完工時間是三天。一般來說 都是開展當天早上會有記者會，下午才開展。最後完工時間 是23日五點。基礎舞台開始就不夠平整，工法是整片舞台板 ，加上五分厚合成板，上面覆蓋玻璃及奈米地磚。原審卷原 證5、6是施工時的狀況，基礎舞台就是地台。原審卷第60頁 照片看到的只有地台、58頁藍色部分是玻璃。（問：施工時 ，你看何處有瑕疵？）地台就有瑕疵，地台不平導致玻璃覆 蓋上去玻璃呈現高低狀況。施作時如果有加上五份版會比較 平，但是施作時我沒有看到五分板。五分板一定是平的，不 會有不平的問題。（問：上訴人施作時有無逾時？）有，遲 延很嚴重讓我加了22、23號兩天班，其中一天到通宵。上訴 人完工後請款，有被扣款468,000元。（問：車展參予地板 施作的廠商是否只有被上訴人？）我是發包給上訴人，但是 我不知道上訴人還有請誰做，但是我知道不只一家，我有看 到兩家的舞台板。地板不平是組裝完成才發現，肉眼就可以 看出地板不平。（問：你發現地台不平是否請被上訴人修補 ？）我是請上訴人找人修補，當場我有看到被上訴人的員工 （大圈仔，台語發音）拿大榔頭敲舞台板。（問：遲延是肇 因於工程的那個環節所造成？）無法判斷。（問：為何能確 定有兩個舞台板公司在現場施作？）這次地台就是因為有兩 家的舞台板，所以才造成不平的問題。我是看到東霖公司的 老闆（實際上是被上訴人陳旭昌），所以我認為東霖公司有 來施作。」等語（見本院卷第81-83頁），可知上訴人向火 紅行銷公司承包施作基礎舞台（地台），工法是整片舞台板 ，加上五分厚合成板，上面覆蓋玻璃及奈米地磚，100年12 月21日開始做，應於100年12月23日完工。上訴人因地台不 平及施作遲延遭火紅行銷公司扣款468,000元。上訴人另有 請被上訴人東霖公司施作，故有兩家的舞台板。地板不平是 組裝完成才發現，至於遲延是肇因於工程的那個環節造成則 無法判斷。這次地台就是因為有兩家的舞台板，所以才造成 不平的問題。至於上訴人遲延是肇因於工程的那個環節所造 成則無法判斷。尚難以上訴人因地台不平及施作遲延遭火紅 行銷公司扣款468,000元，即認被上訴人東霖公司承攬系爭 工程（地台）有不平之瑕疵及施作遲延情事。 ⒉雖依證人陳柏菘於原審101年11月30日言詞辯論期日到庭陳 稱：「（問：與兩造有無親屬或僱傭等關係？)原告法定代 理人的父親是我的親舅舅，我與他是表兄弟。」、「（問： 有無參與100年12月底臺北市世貿中心車展的舞台工程？)有 參與，但我不是參與舞台部分，我是做舞台上面的木做工程 ，我受僱於原告公司，做了五天，一天約新台幣3,000元的 工資。這個工程是舞台工程完成後才輪到我們進場做我們的 部分。」、「(問：是否知悉被告舞台部分工程的實況？)‧ ‧‧本來約定我們同時進場當天被告的部分就要完工，被告 的施工期間只有一天，我們預定的施工時間是三天，也就是 說我們要在被告完成工程再做兩天，因為被告施工太慢，所 以我們進場的當天我們的部分就加班了，隔天被告才將他們 的部分完成‧‧‧。被告雖有完工，但他們施工有瑕疵，一 是他們做的舞台的地台超過原來設定的攤位範圍，我們還要 將超過的部分拆除，二是他們地台的表面不平，地台以上的 夾板及美耐板部分是我們施工的範圍，夾板和美耐板原本就 連結在一起，因為地台表面不平，我們還需要將凹陷的部分 墊高，此部分是我們找自己的工人來做，因為找不到被告來 修補，我們陸陸續續約做了三、四天。車展開始使用以後， 舞台開始有凹陷不平並且走動時出現雜音，原因是因為地台 的基礎不穩‧‧‧」等語，然亦足見證人陳柏菘乃受僱於上 訴人公司，復與上訴人法定代理人涂育菖有密切之旁系血親 關係，其證言之可信度本非無疑，況攸關地板表面是否平整 之施工，有一部分即地台以上之夾板及美耐板部分，乃證人 陳柏菘之施工範疇，則倘期待證人陳柏菘承認係因自己施工 之暇疵所致地板表面凹凸不平，要無可能性，是陳柏菘上開 無庸具結之證言，尚難證明上訴人遭火紅行銷公司扣款468, 000元受有損害之情並與被上訴人東霖公司之施工有因果關 係存在。 ㈤此外，上訴人就其主張「於100年12月25日雙方同意由被上 訴人東霖公司賠償上訴人150萬元，且約定於101年1月25日 清償完畢，嗣改約定於100年12月28日交付分三期付款之支 票，即101年1月18日期50萬元、101年4月30日期50萬元、10 1年7月31日期50萬元，並由被上訴人陳旭昌擔任保證人，並 負連帶賠償責任」及「被上訴人東霖公司向上訴人承攬之系 爭工程（地台）有不平之瑕疵及施作遲延」之事實，復未提 出其他積極之證據證明之，是上訴人此部分之主張，即乏依 據，洵不足採。 ㈥按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人 除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬 外，並得請求損害賠償。」、「因可歸責於債務人之事由， 致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之 規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債 權人並得請求賠償。」，民法第495條第1項、第227條定有 明文。綜上所陳，上列由被上訴人陳旭昌所簽立之賠償責任 書，並非被上訴人陳旭昌代理被上訴人東霖公司而簽立，被 上訴人東霖公司未曾向上訴人明白表示以代理權授與被上訴 人陳旭昌，且依被上訴人陳旭昌對外為被上訴人東霖公司招 攬生意、請領工程款等舉，亦非足使社會交易上之一般第三 人均誤信被上訴人陳旭昌有為被上訴人東霖公司簽署賠償責 任書代理權之表現事實存在。此外，上訴人復未能就被上訴 人陳旭昌有代理被上訴人東霖公司之權限等事實舉證以實其 說，自難為有利於上訴人之認定。是尚難逕據被上訴人陳旭 昌簽立之賠償責任書，而認對被上訴人東霖公司發生直接效 力，並使被上訴人東霖公司負有150萬元之損害賠償債務。 另基於保證債務之從屬性，被上訴人東霖公司對上訴人既不 負有150萬元之損害賠償債務，即主債務不存在，則被上訴 人陳旭昌之保證債務亦失所附麗而不存在。上訴人復未能就 其主張「於100年12月25日雙方同意由被上訴人東霖公司賠 償上訴人150萬元，‧‧‧，並由被上訴人陳旭昌擔任保證 人，並負連帶賠償責任」及「被上訴人東霖公司向上訴人承 攬之系爭工程（地台）有不平之瑕疵及施作遲延」之事實舉 證以實其說，是上訴人依契約、連帶保證及不完全給付之法 律關係、民法第495條規定，請求被上訴人連帶給付上訴人 50萬元，及自101年1月19日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判 決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。另上訴人就本訴所為追加之訴為無理 由，應併予駁回。 貳、反訴部分： 一、被上訴人主張： ㈠被上訴人與上訴人約定，由上訴人為定作人要約被上訴人承 攬上訴人位於臺北世界貿易展覽中心之車展舞台版面工程（ 即系爭工程），該承攬工程與材料等費用，共計150,466元 ，惟上訴人雖屢經被上訴人分別約於101年1月3日與同年3月 15日兩次以存證信函連續催告催討，並限期於同年3月22日 完成給付，然迄今均未獲給付。 ㈡上訴人對於被上訴人於101年1月3日發出之存證信函請求金 額為14萬元與同年3月15日之第二次存證信函請求金額為150 ,466元之兩筆工程款金額有所不同，產生質疑，關於此部分 ，被上訴人已於原審當庭陳明第二份之存證信函除用以催告 給付外，也同時為更正金額為150,466元之聲明，並同時提 出詳細計算之單據。因雙方以往之承攬事務接洽與給付等內 容與方式都是透過電話聯繫與傳真並直接決定承攬工作內容 與工程款等費用，故並無預先簽訂或事後補簽或簽回任何合 約或報價單或估價單等書面資料之習慣，一切之運作皆是基 於誠信原則與彼此間之信賴與默契而為的口頭承諾，並於完 工後，由承攬人（被上訴人）將『發票』寄給定作人（上訴 人），定作人會在一週內寄來支票用以支付工程款與材料等 費用，故被上訴人所提出之『報價單』並不會出現上訴人之 簽名，此純為雙方之商業習慣使然。因雙方皆對於承攬事務 之發生與承攬費用之存在並不爭執，故若上訴人對於被上訴 人所提出之金額有爭執，則理應提出具體之計算基礎與相關 資料來確認金額之數據，甚或增加，甚或減少；方能利於真 實之發現與訴訟程序之進行等語。 ㈢爰依承攬契約之法律關係提起本件反訴等語（被上訴人於原 審聲明：上訴人應給付被上訴人150,466元，及自101年3月2 3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人 願供擔保，請准宣告假執行。原審判決上訴人應給付被上訴 人東霖公司150,466元，及自101年3月23日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。被上訴人其餘之訴駁回及其假 執行之聲請均駁回。並就被上訴人東霖公司勝訴部分依職權 宣告假執行暨上訴人如以該勝訴金額為被上訴人東霖公司預 供擔保，得免假執行。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起 上訴。被上訴人陳旭昌就其敗訴部分未提起上訴，已確定） 。併為答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以： ㈠被上訴人東霖公司主張依承攬關係請求150,466元，並以存 證信函及報價單為據云云。惟依原證一之賠償責任書已載明 被上訴人東霖公司「願以新台幣壹佰伍拾萬元整及此場貨款 作為賠償達成和解」，該文字中之「此場貨款作為賠償」， 既已將被上訴人東霖公司之承攬工程款（當時尚不知其金額 為多少，故未列入金額）列為賠償之一部分，被上訴人東霖 公司自無權再請求給付。退步言，倘若被上訴人東霖公司可 請求工程款，上訴人亦主張自其應賠償金額中抵銷。 ㈡被上訴人東霖公司所提之報價單二份，係工程施作後才提出 ，該報價單之真正，上訴人否認之。當初只有請被上訴人東 霖公司來做這個工程，並沒有具體的說明工程款金額，因為 過去彼此有多次合作關係，是之後才收到被上訴人東霖公司 的存證信函。被上訴人東霖公司在101年1月3日之存證信函 上所指之工程款為14萬元，但在101年3月15日之存證信函又 指係150,466元，二者所述不同，所以究竟其施工費用為多 少？令人猜疑等語，資為抗辯。併為答辯聲明：駁回上訴。 三、兩造不爭執之事實（堪信為真）： 被上訴人東霖公司與上訴人約定，由上訴人為定作人要約被 上訴人承攬上訴人位於臺北世界貿易展覽中心之車展舞台版 面工程（即系爭工程），被上訴人東霖公司已完成工作，惟 該承攬工程費用，雖經被上訴人東霖公司於101年1月3日與 同年3月15日兩次以存證信函催告上訴人給付，並限期應於 同年3月22日給付完成，然迄今均未獲給付。 有報價單、101年1月3日及同年3月15日存證信函附卷可稽（ 見原審卷第25頁正反面、第19-24頁）。 四、兩造爭執要點為：㈠被上訴人東霖公司得向上訴人請求之工 程款金額為何？㈡上訴人主張自被上訴人東霖公司應賠償金 額中抵銷，是否有理由？茲就兩造爭點及本院得心證理由分 述如下： ㈠按「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完 成時給付之。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得 請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延 責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付 命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項 催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」， 民法第505條第1項、第229條第2項、第3項定有明文。查被 上訴人東霖公司既已依約完成承攬工作，上訴人自應於工作 完成時給付承攬報酬，然該承攬報酬數額，雖依上訴人於原 審101年8月1日言詞辯論期日陳稱：確認系爭承攬報酬金額 後再陳報等語（見原審卷第51頁），惟迄未見上訴人陳報數 額，並參酌被上訴人東霖公司陳稱：當初契約都是口頭約定 ，工程款是以我們報價為準，雙方是用手機確認的，工程款 是150,466元等語（見原審卷第72頁反面），且依上訴人提 出之上證1被上訴人東霖公司99年6月至100年10月請款單、 發票、支票（見本院卷第38-49頁）所示，被上訴人東霖公 司與上訴人間並無書面契約，且被上訴人東霖公司於完工後 向上訴人請求承攬報酬，亦係先由被上訴人東霖公司向上訴 人提出請款單（無上訴人之簽認）及發票，再由上訴人交付 支票作為付款，其中100年9月及同年10月有關6×6及3×6之 舞台板之請款單亦係以每片單價計費，且其每片單價相同（ 見本院卷第46頁、第48頁），堪認系爭工程之報酬額，業經 被上訴人東霖公司與上訴人合意以被上訴人東霖公司之報價 為認定基準。又依被上訴人東霖公司所提出之報價單2份（ 見原審卷第25頁正反面）所示，系爭工程之報酬額為143,30 0元（不含稅，即80,850＋62,450＝143,300），與上列101 年1月3日存證信函所指「搭建舞台物料與施工等費用（即不 含稅）」之工程款為14萬元（見原審卷第20頁）相近，亦與 101年3月15日存證信函所指「搭建舞台物料與施工等費用連 同營業稅部分」之工程款為150,466元（見原審卷第22頁） 相符，是被上訴人東霖公司主張系爭工程之報酬額為報價單 所示之150,466元（含稅，即84,893＋65,573＝150,466）， 應堪採信。上訴人空言否認所為之上列辯解，尚無可採。 ㈡查被上訴人東霖公司堅詞否認系爭工程有何不平之瑕疵及施 作遲延在卷，上訴人復未能就其主張「被上訴人東霖公司向 上訴人承攬之系爭工程（地台）有不平之瑕疵及施作遲延」 之事實舉證以實其說等情，已如前述（壹、本訴部分：五、 ㈢至㈥），應認上訴人對於被上訴人東霖公司，尚無因被上 訴人東霖公司承攬工程有延誤或瑕疵而生之損害賠償請求權 ，是上訴人主張上列工程款150,466元應自被上訴人東霖公 司應賠償金額中抵銷等語，即無理由。 ㈢綜上所陳，被上訴人東霖公司依承攬契約之法律關係，請求 上訴人給付150,466元，及自101年3月23日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為 被上訴人東霖公司勝訴之判決，並就被上訴人東霖公司勝訴 部分依職權宣告假執行暨上訴人如以該勝訴金額為被上訴人 東霖公司預供擔保，得免假執行，並無不合。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此 指明。 肆、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由。依民事訴訟法第 436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 7 月 30 日 民事第二庭 審判長法 官 張紫能 法 官 葉靜芳 法 官 楊千儀 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 102 年 7 月 30 日 書記官 鄭舒方