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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　102年度簡上字第130號 上　訴　人　魏錦花 訴訟代理人　江燕偉律師 被上訴人　　魏宗民 訴訟代理人　鍾周亮律師 上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國102 年4 月2 日本院板橋簡易庭102 年度板簡字第21號第一審判決提起上訴， 經本院於民國102年8月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張： ㈠兩造為堂姊弟關係，被上訴人所經營之源美紙業有限公司， 因開出面額為新臺幣（下同）50萬元支票供給付貨款之用無 法兌現，於民國93年間欲向上訴人借款50萬元。上訴人之配 偶呂正興即通知另一債務人即林顯欽，並指示林顯欽將其積 欠之50萬元，先代為處理上開票款。對於50萬債務部分，據 林顯欽表示被上訴人願意每月償還5,000 元，上訴人亦僅收 到由林顯欽代被上訴人所交付之5,000 元外，迄今均未獲得 任何清償，且多次向被上訴人催討未果。 ㈡被上訴人嗣於101 年10月2 日早上來電告知：欲來上訴人家 中討論有關金錢之問題等情，此部分的錄音中上訴人明顯說 出：「…拿跟借，不是一樣嗎？--- 阿Ｖ（上訴人之小名） ，你如果討這麼硬，不信你去告我，看有何本事拿我一毛錢 ? 」，而且在爭執中，呂正興還強調每個月還多少均可以接 受，然被上訴人依然不願意承認有借貸之事實。 ㈢兩造間既有消費借貸關係存在，被上訴人迄今並未全部清償 ，上訴人自得依據民法第478 條消費借貸契約之法律關係提 起本件訴訟，並聲明：被上訴人應給付上訴人50萬元，及自 起訴狀繕本送達被上訴人翌日即101 年11月5 日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。 二、被上訴人則以： ㈠兩造間並無50萬元借貸之事實存在，上訴人係將50萬元之借 款交付林顯欽，並無交付50萬元予被上訴人。至於林顯欽與 上訴人或呂正興間之債權債務關係，實與被上訴人無涉，其 亦未表明每個月要償還5,000 元，或透過林顯欽而給付一次 5,000 元予上訴人或呂正興，更無同意以20萬元1 次清償等 情。 ㈡又林顯欽非本件之當事人，故其於訴訟外調解委員會之陳述 ，非被上訴人之自認，且上訴人亦不爭執被上訴人未出席調 解下，渠等於調解委員會之陳述，自無拘束被上訴人之效力 ，遑論訴訟外調解委員會之陳述（且調解不成立下），依民 事訴訟第422 條之規定，不得採為裁判之基礎。另上訴人提 出兩造或與林顯欽間多筆錄音語音檔案及譯文，就涉及被上 訴人部分均未經其同意下所偷錄，且上開內容均無法證明兩 造間有消費借貸關係存在等語置辯，並聲明：駁回上訴人之 訴。 三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服原審判決提起上 訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人50萬 元，及自101 年11月5 日起清償日止，按年利率5 ％計算之 利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造所不爭執之事實： ㈠上訴人及呂正興二人與被上訴人間，於101 年10月2 日之談 話錄音，未經被上訴人同意。 ㈡呂正興針對本件消費借貸債務曾向新北市政府土城區公所聲 請調解，然被上訴人未到場。 五、本件爭點厥為被上訴人是否積欠上訴人50萬元之消費借貸款 ？分述如下： ㈠消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權 於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契 約，民法第474 條第1 項定有明文。次按當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條 前段亦有規定。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之 意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行 為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除 有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立 。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借 貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責 任（最高法院98年臺上字第1045號判決意旨參照）。上訴人 既主張兩造間有消費借貸關係存在，然為被上訴人所否認， 參酌前揭說明，此有利於上訴人之事實，自應由上訴人負舉 證責任。 ㈡證人林顯欽於原審具結證稱：當時情形很複雜，金錢出入甚 大當時被上訴人經濟較好，有張70萬元未兌現之支票確實為 伊所有，為了向被上訴人借錢所開立，確實亦像被上訴人借 到錢。伊確實亦交給被上訴人50萬，伊不清楚兩造間有無借 貸關係，伊則另積欠呂正興50萬元。因伊對外積欠之債務約 7 、8 千萬元，會講50萬元是要還給呂正興之原因，則係為 應付呂正興，伊對外積欠之債主約50幾人，天天來討債下， 故隨便亂編來欺騙呂正興。被上訴人真的沒有拿錢給伊來轉 交給上訴人，而是上訴人需要錢，伊因積欠上訴人之債務下 ，所為之部分清償等語以觀（見原審卷第39-42 頁），足認 證人林顯欽私下縱有陳稱被上訴人積欠上訴人或其配偶借款 ，亦僅係應付之詞，上訴人提出其與林顯欽錄音光碟內容， 並不足以為兩造間確有消費借貸關係之有利證據。 ㈢上訴人雖另提出兩造間101 年10月2 日之談話談話錄音譯文 欲證明確實有50萬元借貸關係存在（譯文部分見本院卷第66 -71 頁背面），然上開之錄音並未經被上訴人同意下所為， 此錄音之內容是否具有證據能力學說容有爭議，本院基於下 列理由認定並無證據能力： 1.首先實體法之違法行為與因該實體法違法行為所取得之證據 ，應區別評價以兼顧程序法具獨立目的之特質。對於違法取 得證據於訴訟中之可利用性，不能單純僅以追求真實、舉證 人之舉證利益或證明權等理由而正當化其證據取得之瑕疵。 就違法取得證據之可利用性問題，則應考慮民事程序法之目 的，尤其係實體請求權之貫徹即未達成此一目的之探求真實 必要性之關聯，並對憲法與一般法律之規範目的與價值之確 認及保護，特別係人性尊嚴、隱私權、人格權、財產權、自 由權、住宅自由等價值相互間對抗衡量；另外對屬於法政策 層面之一般預防目的與誠信原則，亦應為充分考量。而就證 據禁止之審查，審查標準主要為誠信原則與法規範目的，以 利益衡量為其方法。 2.證據禁止之審查程序：應先確定當事人違法行為所違反之法 律性質為何，此違法行為之種類，固可區分為憲法與一般法 律，其二者有重疊之領域（且通常並不存在單純違憲而未違 法者），所謂一般法律則可區分為實體法與程序法。其違反 之法律是否違反憲法基本價值? 是否違反實體法或程序法? 又該等所謂一般法律，是否亦存在憲法所保障之基本價值? 其次，探尋被違反之法律規範目的，亦即應注意被違反之目 的，是否具有該證據不得被利用之意義存在，並確實探求被 違反法律所保護之法益何在? 再者，則應就違法取得證據者 於訴訟上利用該證據之程序利益加以確認。最後，則進行利 益權衡，其方法為違反憲法核心價值者（尤其人性尊嚴、人 格權之保護及隱私之保障），原則上禁止該證據利用，例外 則以利益權衡，兼顧比例原則而承認其可利用性。至於在審 查中，如發現取得行為有正當防衛、緊急避難，甚至「利益 權衡」結果等阻卻違法事由，自得正當化該證據之可利用性 。經查：本件上訴人迄今並未能積極舉證證明有何利益權衡 下，得逕認錄音內容得為證據之可利用性。再者，一般消費 借貸之舉證原則下，上訴人對於確實有交付50萬元予被上訴 人之證明，亦非僅能以錄音內容為之。 3.談話錄音雖非不得作為民事訴訟事件之證據（民事訴訟法第 363 條參照），然於未經通話之他方當事人之同意下，通話 之一方基於為自己或他人蒐證目的所為之錄音，通常僅在通 話之一方事先設計之議題下進行，通話之內容亦多朝通話之 一方所希望之結論發展，隱藏極高成分之誘導性，如以訴訟 當事人以外第三人之談話錄音內容為證據，亦導致證人拒絕 證言權之剝奪。再者，因錄音之長期保留性，如予無條件承 認得為訴訟上證據，可能因通話之他方顧慮會被錄音而作為 訴訟上證據之用，不得不以十分謹慎嚴肅之心情進行談話。 如此，不但危及通話之他方當事人之言論自由，人際關係將 時時陷於緊張關係，殊害人格權，故未經通話之他方當事人 之同意下，原則上不得將其談話內容作為民事訴訟上證據之 用。 ㈣上訴人雖另提出調解不成立證明書、存證信函等影本（見原 審調字卷第8-19頁），然調解期日被上訴人均未到場，而存 證信函亦僅一般意思通知，均不足以證明兩造間消費借貸關 係存在，且上訴人業已交付50萬元予被上訴人之事實。基此 ，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付50萬元 及法定遲延利息，即不足取。 六、綜上所述，上訴人主張兩造間有消費借貸關係，然迄今並未 積極舉證以實其說。從而，上訴人爰依消費借貸之法律關係 提起本件訴訟，並請求被上訴人應給付上訴人50萬元，及自 101 年11月5 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無 理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此 敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 8 月 27 日 民事第二庭 審判長法 官 張紫能 法 官 楊博欽 法 官 吳振富 以上正本證明與原本無異 本判決不得上訴。 中 華 民 國 102 年 8 月 27 日 書記官 吳語杰