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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　102年度簡上字第132號 上　訴　人　玉山公寓大廈管理維護股份有限公司 法定代理人　林鎮龍 被　上訴人　音樂歐洲貝多芬特區公寓大廈管理委員會 法定代理人　程宇鵬 訴訟代理人　賴錫卿律師 上列當事人間請求給付管理費事件，上訴人對於中華民國102 年 3 月29日本院三重簡易庭101 年度重簡字第1332號第一審判決提 起上訴，經本院於103 年4 月1 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 一、被上訴人音樂歐洲貝多芬特區公寓大廈管理委員會之法定代 理人原為黃惠真，訴訟繫屬中其法定代理人變更為程宇鵬， 並於民國103 年3 月26日具狀聲明承受訴訟，此有新北市新 莊區公所函、民事聲明承受訴訟狀在卷可憑，是程宇鵬聲請 承受訴訟，核無不合，應予准許。 二、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條所列各款情形，爰准被上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。 貳、實體方面： 一上訴人起訴及上訴主張： （一）100 年7 月25日上訴人與被上訴人簽訂公寓大廈管理維護 公司受任管理維護契約（下稱系爭契約），委託契約有效 期間自100 年9 月1 日起至101 年8 月31日止，由上訴人 提供管理及維護被上訴人社區一般事務之管理服務，管理 服務費用則按月由被上訴人於每月15日前給付上訴人新臺 幣（下同）130,000 元。101 年8 月15日兩造合意終止系 爭契約，詎被上訴人未支付101 年7 月及101 年8 月1 日 至15日止之服務費，計積欠上訴人服務費195,000 元（計 算式：130,000 ＋130,000 ×1/2 ＝195,000 元），迭經 催討無效，爰依系爭契約法律關係，請求被上訴人給付上 訴人195,000 元。 （二）上訴人不服原審判決提起上訴，上訴理由以： 1、被上訴人以一仍未確定之訴訟案件上權利，與上訴人系爭 契約之服務費報酬權利主張抵銷，在法律公平、正義的司 法天平面前，原審之判決對上訴人而言，顯非對等，是不 公平、不合理的判決。蓋訴外人古家和涉嫌侵占被上訴人 財產部分，在仍未確定上訴人應依古家和僱用人身分對被 上訴人負有250,326 元之債務前，即認被上訴人對上訴人 有該筆250,326 元債權而得以主張抵銷，並非公平。就上 訴人而言，被上訴人主張之債權，並未確立及存在，反之 ，上訴人依約請求支付之195,000 元，係合法、合理的存 在，而應判命准予請求。 2、古家和涉嫌侵占被上訴人社區管理費180,826 元、裝潢保 證金30,000元、電腦設備29,500元、總幹事零用金10,000 元，計250,326 元之事件中，應由被上訴人負全部過失責 任。蓋依公寓大廈管理條例及雙方契約載明，被上訴人負 有管理、指揮及業務監督之權責，對古家和收受社區現金 之重大行為，應負有財務（收款）審查、稽核、對帳等義 務；惟被上訴人主委、財委、監委在面對及處理古家和之 行為，並未詳實仔細履行其義務，致生古家和侵占250,32 6 元之情事，上訴人雖與古家和有僱傭關係存在，但上訴 人對古家和行為所負之責任及範疇，應有一尺度限制及規 範，非概由上訴人承擔。 3、況決定僱用古家和前，上訴人曾和被上訴人第8 屆主委繁 複面談，在雙方分別共同考核及同意下完成聘僱程序，可 見上訴人相當認真及嚴謹地選派總幹事，已盡民法第188 條之監督義務，上訴人主張毋庸就古家和之侵權行為，負 連帶賠償責任並無不妥，反之被上訴人未盡管理、監督、 稽核之責，才係應負古家和侵權行為事件之重大過失責任 之人。 4、另案被上訴人前法定代理人黃惠真到庭表示，經財務委員 告知古家和存有以詐術匿報管理費收入之財務異常情事時 ，曾以口頭向上訴人公司駱世光先生反映云云，惟如此重 大不法事件，竟僅採取一次口頭反映？如此說法與一般情 理應採取之自救措施有違，此顯為被上訴人卸責之詞，況 被上訴人連通知上訴人為相關處置之作為都未處裡，豈能 不負重大過失責任？ 5、101 年7 月6 日上訴人前主委黃惠真簽署58號2 樓裝潢公 告時，已知古家和在101 年7 月5 日收受保證金30,000元 ，何不自同年月6 日起督促古家和依社區財委規定在每週 一、三、五將該筆款項存入指定帳戶？為何在101 年8 月 7 日古家和曠職前，都未通知上訴人督促古家和存入保證 金？再關於「源峰公司」請求給付29,500元電腦設備費用 部分，為何不依照現行匯款轉帳措施辦理？何以未求證以 現金支付及請領之原因？101 年7 月24日古家和提領上開 款項後，不見被上訴人督促及要求廠商請款單？被上訴人 不為追究、反應，怎能要上訴人負責賠償。 6、另據民法第334 條規定，互為抵銷之要件有四：⑴當事人 互負同種類標的之債務。⑵雙方所負債務均屆清償期。⑶ 依債性質及法律之規定適於抵銷。⑷當事人未事先表示反 對之意思。本件被上訴人互有債務互為抵銷之請求，並不 符合前開抵銷之要件，是原審准予被上訴人抵銷主張，並 駁回上訴人請求，自非適法。 （三）綜上，依系爭契約法律關係，被上訴人應給付上訴人尚欠 管理費195,000 元，原審判決駁回上訴人之請求，洵有違 誤，聲明：⑴第一審之判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴 人195,000 元，並自第一審起訴狀送達日起至清償日止， 按年利率百分之5 計算之利息。 二、被上訴人答辯以： （一）古家和侵占被上訴人社區250,326 元款項，應負侵權行為 損害賠償責任，為兩造所不爭執，上訴人既為古家和之僱 用人，且古家和係受上訴人指派在被上訴人社區擔任總幹 事之任職期間內，不法侵占挪用被上訴人財產，而觀諸上 訴人與古家和之員工聘僱契約書，關於管理費收繳、各項 支出請款作業及為社區代繳費用等，皆屬古家和任駐於被 上訴人社區擔當總幹事時之工作內容，亦為上訴人委託古 家和之職務內容。 （二）再依上訴人與古家和間員工聘僱契約書第14條約定：「茲 因甲方（即古家和）工作性質涉及經手現金及乙方（即上 訴人）業務機密與派駐地之客戶個人隱私資料，為此在甲 方工作期間，將由甲方提供之連帶保證人，據以連帶保證 及負責甲方在職期間違反本聘雇契約書所約定之連帶保證 人責任。」、第6 條第3 項約定：「乙方現場管理之收繳 情形經甲方檢視無誤後再行公告社區住戶周知。」，均堪 認古家和收取被上訴人社區管理費等前開款項，乃屬執行 上訴人所指定執行職務之行為，而受上訴人之監督。倘古 家和工作內容未涉及金錢收受，何以上訴人與古家和簽立 僱傭契約時，須約定要求連帶保證人就古家和經手現金等 連帶負賠償責任？衡諸上情，足見上訴人上開主張尚非有 理。況縱依上訴人主張，古家和所經手之收取管理費等現 金業務，皆不在系爭契約中所提供之服務範圍內，揆諸最 高法院42年度台上字第1224號判例意旨，古家和利用派駐 於被上訴人社區擔任總幹事期間侵占社區管項，顯屬利用 職務上之機會與執行職務之時間、處所不法侵害他人權利 之情形，當仍屬民法第188 條第1 項所指執行職務之行為 ，上訴人仍應就其受僱人古家和上開因執行職務所生不法 侵害被告社區之行為，連帶負損害賠償責任。 （三）另按民法第188 條第1 項但書固規定，僱用人選任受僱人 及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注 意而仍不免發生損害者，不負賠償責任。為保護弱勢之被 害人，民法第188 條特別採推定過失之規範模式，原則上 於受僱人於執行職務不法侵害他人權利時，即推定僱用人 於選任監督上有過失且與被害人所受損害有因果關係，此 為法律特別規定之舉證責任轉換，是除僱用人得舉證其以 盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者， 否則仍應就受僱人於職務上不法侵害他人之行為連帶負損 害賠償責任。本件上訴人雖稱其於聘僱古家和時，古家和 沒有前科並有相關證照，且其已找連帶保證人連帶負責， 其已盡遴選受僱人之義務，已盡受僱人之責任云云，然此 僅為上訴人選任古家和之遴選條件，且伊要求古家和覓連 帶保證人為古家和之行為連帶負保證責任，亦屬上訴人分 擔風險之舉，不足以證明其就監督古家和於執行職務時以 盡其注意義務而得免於負責。 （四）上訴人稱被上訴人對古家和之行為具有重大過失，其得依 系爭契約書第11條規定主張免責云云，然古家和受僱於上 訴人，古家和侵占被上訴人財產，係屬執行職務之行為， 已如前述，另由系爭契約第8 條第3 款約定：「留駐人員 如有怠忽職守或其他不法之情事，甲方得通知乙方案情節 輕重予以懲處或調換。」可見被上訴人縱發現古家和有怠 忽職守不法情事時，亦無權對古家和為任何處分，僅得通 知上訴人為相關處置，益徵上訴人方有實際監督受僱人古 家和之權限，難認被上訴人對古家和有何作為義務而有不 作為之重大過失情事存在。上訴人主張僅取得微薄利潤， 要承擔如此風險，實屬不公云云，然此非其得拒絕承擔僱 用人責任之正當事由，其既僱用古家和執行職務，即應負 僱用人之責任，況上訴人另得依民法第188 條第3 項向為 侵權行為人之受僱人古家和求償，或可向古家和連帶保證 人行使權利而分擔風險，是上訴人並非須終局負擔此損害 賠償責任之人，其拒絕連帶負僱用人之責任，實屬無據。 （五）被上訴人固對上訴人負有195,000 元之管理費債務，然因 其對上訴人另有250,326 元之侵權行為損害賠償債權存在 ，二者均屬金錢債務，且均屆清償期，是被上訴人主張互 為抵銷，即屬有據，被上訴人主張抵銷195,000 元數額內 ，其積欠上訴人管理費195,000 元之債務即屬消滅，上訴 人另主張管理費之利息費用，依民法第307 條規定亦同時 消滅。而被上訴人另案請求上訴人與古家和連帶負損害賠 償責任，業經鈞院102 年度簡上字第171 號侵權行為損害 賠償事件判決駁回上訴人之上訴，且上訴人所提再審之訴 ，亦經鈞院102 年度再易字第21號判決駁回，從而，上訴 人自應為其受僱人古家和之侵權行為，對被上訴人所受25 0,326 元之損害，負民法第188 條第1 項僱用人之連帶損 害賠償責任，被上訴人之抵銷抗辯，應有理由。 （六）聲明：上訴駁回。 三、法院之判斷： （一）上訴人主張其與被上訴人簽訂系爭契約，約定由其提供管 理及維護被上訴人社區一般事務之管理服務，被上訴人則 按月給付13,000元之管理服務費用，惟至101 年8 月15日 兩造合意終止系爭契約止，上訴人尚欠101 年7 月及101 年8 月1 日至15日止之服務費共195,000 元等語，為被上 訴人所不爭執，是上訴人請求被上訴人給付尚欠管理費19 5,000 元，自屬有據。 （二）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質 不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法 第334 條第1 項定有明文。被上訴人另主張以其對上訴人 之250,326 元侵權行為損害賠償債權互為抵銷等語，業據 其提出本院101 年度簡上字第171 號民事判決正本為證， 而上訴人應與古家和連帶給付被上訴人250,326 元及自10 1 年9 月21日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息 ，既經本院前開判決確定在案，上訴人就該確定判決所提 再審之訴，亦經本院於103 年2 月13日以102 年度再易字 第21號民事判定駁回之，此有判決書電腦列印本附卷可稽 ，上訴人復未舉證其與古家和所負前開連帶債務業經古家 和清償予被上訴人，則上訴人對被上訴人既負有250,326 元之侵權行為損害賠償債務，且與被上訴人對上訴人所負 之195,000 元管理費債務，給付種類相同，並均屆清償期 ，被上訴人主張互為抵銷，即有理由。是經全額抵銷後， 被上訴人對上訴人已無尚欠之管理費。 （三）從而，上訴人本於系爭契約之法律關係，請求被上訴人給 付管理費195,000 元為無理由，不應准許。原審為上訴人 敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。 （四）因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據， 均毋庸再予審酌，附此敘明。 四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條、第385 條第1 項前段， 判決如主文。 中 華 民 國 103 年 4 月 22 日 民事第二庭 審判長法 官 張紫能 法 官 楊博欽 法 官 葉靜芳 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 103 年 4 月 22 日 書記官 何嘉倫