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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　102年度簡上字第171號 上　訴　人　玉山公寓大廈管理維護股份有限公司 法定代理人　林鎮龍 被上訴人　　音樂歐洲貝多芬特區公寓大廈管理委員會 法定代理人　程宇鵬 訴訟代理人　賴錫卿律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國 102 年3 月20日本院101 年度重簡字第1330號第一審判決提起上 訴，本院於民國102 年9 月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、被上訴人起訴時其法定代理人為黃惠真，嗣其法定代理人於 第二審訴訟繫屬中變更為程宇鵬，經被上訴人法定代理人程 宇鵬於民國102 年8 月13日聲明承受訴訟，經核於法尚無不 合，先予敘明。 二、按連帶債務人中之一人提出上訴，須非基於個人關係之抗辯 ，且經法院認為有理由者，其上訴效力始及於其他連帶債務 人即共同訴訟人（93年度台上字第62號判決意旨參照）。查 上訴人係以被上訴人對於原審共同被告古家和之管理、監督 顯有重大過失，上訴人援引民法第188 條第1 項但書規定主 張免責為由，對於原審判決命其與古家和應連帶賠償被上訴 人新台幣（下同）250,326 元並加計法定遲延利息，聲明不 服，提起上訴，足見上訴人提起上訴顯係基於其個人關係之 抗辯，故其上訴效力自不及於古家和。 貳、實體方面： 一、被上訴人起訴主張： ㈠緣上訴人派駐於被上訴人社區之總幹事古家和於民國101 年 8 月7 日未經准假無故曠職，被上訴人社區委員會察覺有異 ，並速通知上訴人駱經理至社區共同核對相關帳目，雙方認 定古家和侵占挪用101 年5 、7 、8 、9 月份應收管理費18 0,826 元、應付訴外人峰源實業有限公司購置電腦款項29,5 00元、裝潢保證金30,000元及零用金10 ,000 元，合計共25 0,326 元，此金額業經上訴人發函確認無誤。另社區管委會 於101 年8 月8 日函請上訴人於同年8 月10日前將上開侵占 金額繳還被上訴人，惟上訴人回函不表同意，然古家和於擔 任社區總幹事期間，利用代收管理費等費用之便，將上開費 用250,326 元侵占入己，依民法第184 條第1 項規定，古家 和應賠償被上訴人所受損失，又古家和受雇於上訴人，且古 家和因執行職務，致被上訴人受有損害，依民法第188 條第 1 項前段之規定，上訴人自應負連帶賠償之責。爰依據侵權 行為之法律關係，請求上訴人應與古家和負連帶賠償責任。 ㈡又古家和經傳喚未到而遭臺灣新北地方法院檢察署發布通緝 ，而通緝書上所載通緝事實為古家和於101 年5 月17日起至 101 年8 月7 日止，受雇於上訴人，並由其派駐至被上訴人 社區擔任社區總幹事，負責社區之公共事務管理，相關費用 收取等業務，為從事業務之人，竟基於意圖為自己不法所有 之接續犯意，於101 年5 月17日起至101 年8 月7 日止，利 用其代為收取社區各項費用款項之機會，接續將該社區住戶 所交付之社區管理費180,826 元、購置電腦費29,500元、住 戶裝潢保證金30,000元及社區零用金10,000元，共計250,32 6 元予以侵占入己。因認古家和此部分涉犯刑法第336 條第 2 項之業務侵占罪嫌。是依民法第184 條第1 項規定，古家 和應賠償原告之損失，又古家和因執行職務，致被上訴人受 有損害，依民法第188 條第1 項前段之規定，上訴人自應負 連帶賠償之責。又上訴人於101 年8 月15日回函中之說明第 3 點b.，已回覆被上訴人其已確認古家和業務侵占公款及潛 逃之存在事實，同時立即就各項相關憑證及單據逐一核查及 比對，最終確認相關金額及數據與被上訴人之揭示吻合無誤 。從而，上訴人依法應與古家和負連帶賠償責任。 ㈢被上訴人財務委員在上任時即規定總幹事必須於每週一、三 、五都必須將所收取之現金確實存入本管委會永豐銀行之帳 戶內，且須檢具管理費收據聯（紅）及銀行存款單供財委查 核。怎奈古家和心懷不軌，不但未確實將收到住戶所繳管理 費之收據提出，竟還屢次推說事務繁忙藉此故意閃避不與財 委對帳，還好被上訴人社區財委於101 年8 月6 日驚覺事態 嚴重，更在當晚8 點50分左右將古家和於機車上攔下，古家 和才勉為其難的交出部份已收取住戶所繳管理費之收據。反 之，上訴人竟把管理費四聯單（藍聯）任意丟棄於總幹事辦 公室之牆角，最後還是由被上訴人於101 年8 月9 日整理古 家和侵占款項之佐證資料時將藍聯一併交由駱世光經理簽收 帶回。又被上訴人社區之財委更細心在管委會永豐銀行之取 款憑條上加註，不得提現，只限匯款轉帳至帳號樣章，即係 為提防心術不正之人有利可圖。另依上訴人與古家和之勞動 契約可知，渠等簽約日為101 年5 月14日，惟上訴人竟在同 日即將古家和派遣至被上訴人社區上班擔任總幹事一職，試 問上訴人如何在短時間內選任古家和來擔任被上訴人之總幹 事，是否有要求古家和出具良民證，是否有出具良民證後持 之向產險公司投保誠實險，倘若有此誠實險，上訴人本可將 此侵占而遭索賠之風險轉嫁予產險公司，而被上訴人質疑上 訴人根本未投保誠實險。綜上陳述，上訴人根本未盡選任及 監督之責，上訴人自應負連帶賠償之責。 ㈣併為聲明：上訴人及古家和應連帶給付被上訴人250,326 元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。 二、上訴人則以： ㈠被上訴人於訴狀中主張：「被告古家和涉嫌侵占挪用101 年 5 、7 、8 、9 月份之管理費新臺幣180,826 元、應付訴外 人峰源實業有限公司購置電腦款項29,500元、裝潢保證金30 ,000元及零用金10,000元，合計共250,326 元，」，其訴由 及文件、憑證皆係被上訴人選擇性及片面之揭示，在古家和 避不出面情形下，被上訴人上開陳述及情節過程，上訴人無 從論斷與事實是否有出入或古家和涉嫌本案之關鍵要件。上 訴人為彰顯最大的善意及誠意，雖在前揭資訊不透明、條件 不足之下仍然函文答覆。而上訴人回函之本意，除確認雙方 101 年8 月31日之契約到期日，上訴人同意依被上訴人要求 於101 年8 月15日提前終止之意思表示，再者，上訴人為求 侵占刑事案件能慎重其事，再次驗算被上訴人上揭所示之金 額是否有誤之金額驗算與核對吻合之答覆，並非被上訴人所 謂上訴人簽認或同意負連帶賠償責任。又被上訴人另主張其 於101 年8 月7 日因古家和未假曠職，察覺有異，通知上訴 人速派員前往社區共同初核，方始初估古家和有涉嫌挪用侵 占原告社區管理費等公款乙案，惟自101 年8 月7 日事發至 今，被上訴人在訴狀陳述事實之各項內容，均未言及古家和 在本案涉嫌挪用侵占之收繳管理費、管理費入帳、社區請領 與支付應付款等等之流程及涉嫌侵占挪用之日程等細節陳述 ，更遑論提示與本案相關完整之上開文件和表單，在上訴人 莫名所以之際，被上訴人即要求上訴人賠償，對上訴人而言 ，上訴人亦無從就本案能提出充分之論證及舉證，上訴人在 本案現有司法民事訴訟庭之立場顯已失利，上訴人同時亦喪 失法律上賦予之權利及保障。 ㈡古家和的刑事侵占案件自偵查迄今，上訴人都沒有收到檢察 官的傳喚，可見上訴人跟古家和的侵占犯行無關，故上訴人 無庸負連帶責任。又上訴人在警詢時已聲明收繳管理費不在 上訴人服務的範圍，古家和是受管委會的委任代收繳管理費 ，此係古家和跟被上訴人管委會之間的業務關係，另外依照 保全服務契約之附件三第7 條之約定，被上訴人管委會於10 1 年7 月13日至8 月7 日案發期間都沒有逐日稽核古家和收 款明細，造成古家和存僥倖心態造成侵占犯嫌，被上訴人管 委會未有作為及縱容造成的結果，被上訴人管委會應負本案 的全責，上訴人依保全服務契約之附件三第七條，無庸負責 等語，資為抗辯。 三、原審判命上訴人及古家和應連帶給付被上訴人250,326 元， 及自101 年9 月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 並分別依職權及聲請為假執行及免為假執行之宣告。上訴人 基於個人原因關係抗辯而提起上訴；古家和則對於其敗訴部 分，並未聲明不服，故被上訴人請求古家和連帶給付部分已 全部勝訴確定，以下就被上訴人對古家和請求部分，即不再 贅述，附此說明。上訴人上訴意旨略以：被上訴人應書面詳 述並舉證古家和係以何種方式及流程得以規避被上訴人之行 政委員、監察委員、財務委員及主任委員等多位委員之查核 及監督，肇致在24天期間將代收之管理費180,826 元及代收 之裝潢保證金3 萬元予以侵占。倘被上訴人確實有依其陳述 及流程、方式進行管理費收繳之查核，怎可能未查出有已收 管理費被匿報及侵占之情節，又為何遲不通報或聯絡上訴人 ，是至少被上訴人之主任委員、財務委員、監察委員，在古 家和執行收繳管理費及現金等業務時，未善盡管理之責任及 監督義務而有重大疏失。就裝潢保證金部分，被上訴人主任 委員及財務委員於101 年7 月6 日即已知古家和於繳同年7 月5 日收取許姓住戶繳交之裝潢保證金現金30,000元，財務 委員並於古家和於同年7 月13日、18日至銀行存入管理費後 進行對帳，何以未發現該30,000元並未存入銀行帳戶。另就 管理費部分，古家和自派駐被上訴人社區後，從未接獲被上 訴人或住戶向上訴人投訴有工作不力或表現不佳情事，即使 在古家和101 年8 月6 日最後一個工作日前，被上訴人亦從 未向上訴人反應古家和之行為有何異議之處，或指摘古家和 有任何財務作業不符社區規定等之缺失，足見上訴人對於古 家和在被上訴人社區工作期間之管理及督導，已獲被上訴人 及住戶肯定和認定，是上訴人自得引用民法第188 條第1 項 但書規定主張不負賠償責任。且據上訴人彙整管理費四聯單 憑證後，可推定自101 年7 月13日起古家和即有經收管理費 匿報、挪用情事發生，然被上訴人從未向上訴人反應或投訴 ，被上訴人對於古家和規避對帳之說詞純屬虛構及推卸自身 疏失責任，不可採信。再就零用金部分，被上訴人未經上訴 人轉交或知悉情形下，違反契約規定，逕將現金10,000元交 予古家和作為社區小額款項支出之周轉金，上訴人無從要求 及督導古家和就10,000元款項之使用及沖銷、回帳之管理， 以善盡注意之責，自毋庸為被上訴人私下交付零用周轉金之 行為負連帶責任。又就支付廠商款項部分，被上訴人僅依古 家和片面說詞，即同意改變例行「不得提現，只限匯款轉帳 至帳號」之作法，且檢視被上訴人101 年7 月14日支出憑證 黏貼單，標示有廠商現金簽收領之格式，惟古家和於101 年 7 月24日以現金取得29,500元後，迄101 年8 月6 日止，未 見被上訴人督促或質疑該筆電腦設備款未經廠商簽領，是被 上訴人自有重大疏失。被上訴人將公寓大廈管理條例所賦予 之部分管理委員會職務分派及指定總幹事代為執行，應構成 民法委任及連帶關係，應由被上訴人為古家和之侵權行為負 連帶賠償責任云云，併為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。被上訴人則以：上訴人認被上訴人就古家 和侵占事實之發生，有嚴重及重大過失，顯係推卸責任之詞 ，不足採信。蓋被上訴人每月支付上訴人13萬元服務費，惟 各職司委員則均屬無給職，何以上訴人毋需負監督管理之責 。上訴人與古家和既有簽署特定性工作勞動契約，自應負民 法第188 條之責，而案發後第一時間被上訴人察覺通知上訴 人，足證被上訴人已善盡監督之責，又兩造簽署之合約附件 七第10、11條已載明古家和確實有收繳管理社區財務，是上 訴人自應為其受僱人古家和之侵權行為，負連帶賠償責任等 語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。 四、本院之判斷： ㈠被上訴人主張其與上訴人於100 年7 月25日簽定受任管理維 護契約，並約定上訴人負責被上訴人社區之事務管理服務等 事項，古家和受雇於上訴人，自101 年5 月14日起，受上訴 人指示派駐被上訴人社區擔任總幹事，於101 年8 月7 日未 經准假無故曠職，被上訴人察覺有異，通知上訴人共同核對 相關帳目，經核算後發覺古家和挪用101 年5 、7 、8 、9 月份應收管理費180,826 元、應付購置電腦款項29,500元、 裝潢保證金30,000元及零用金10,000元，合計250,326 元之 事實，此為兩造所不爭執，自堪信為真正。 ㈡上訴人抗辯被上訴人對於古家和有管理、監督之責，且上訴 人未曾接獲被上訴人通知古家和有營私舞弊情事，堪認上訴 人對於古家和之選任及監督，已盡善良管理人之義務，上訴 人自不負僱用人之責任云云。經查： ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之 執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損 害者，僱用人不負賠償責任。民法第184 條第1 項前段、第 188 條第1 項分別定有明文。又民法第188 條第1 項所謂受 僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人 使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人。而所謂受僱人 因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所 受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為， 而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上 足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令 其為自己利益所為亦應包括在內。此有最高法院42年台上字 第1224號判例及57年台上字第1663號判例可參。申言之，所 謂執行職務，不問受僱人與僱用人之意思，而係依其行為人 行為之外觀決定之，如於外觀上足以認定其為執行職務之行 為、濫用職務之行為、怠於執行職務之行為及甚至利用職務 上機會之行為，均屬執行職務之範圍。 ⒉查上訴人於101 年5 月14日派遣古家和為被上訴人社區擔任 總幹事，依系爭契約附件七之約定，其工作執掌為秉承管理 委員會之決策，綜理社區一切管理服務事宜，各種報表之理 與提呈、管委會經費之收支結報與公告、各項費用之申領與 支付等事項，且依上訴人與古家和所簽立之「員工聘僱契約 書」，其中第1 條約定：「遵守乙方（即上訴人）規章、命 令及服務部門（現場）各項管理服務規定、公告；並服從乙 方及派駐地點業主工作調派及指示。」、第2 條約定：「工 作職稱：總幹事。」、第4 條約定：「工作駐地：新北市○ ○區○○路○○○ 巷○○號等號『音樂歐洲貝多芬社區」、第5 條約定：「工作內容：……㈧執行駐點出納、會計業務之管 理：1.管理費收繳及繳費、未繳費名單之繕造。2.彙整駐地 每期（月）財務收、支明細表之製表及提報。3.辦理管理委 員會各項支出之請款作業，及廠商請款之電匯、轉帳等程序 。」，此有上開2 份契約書在卷可稽，足見古家和經上訴人 派駐擔任被上訴人社區之總幹事，所負為被上訴人收取管理 費及辦理各項費用申領與支付之責，應係執行上訴人對於被 上訴人契約義務之職務，對於古家和因執行前揭職務，侵害 被上訴人之權利，自應負僱用人之責任。 ⒊所謂受僱人係受僱用人之選任監督，而為其服勞務之人也， 上訴人所簽訂系爭契約，派駐被上訴人社區之人員，固受被 上訴人之監督，並應服從被上訴人之管理規定，如有怠忽職 專或其他不法情事，被上訴人並得通知上訴人按情節輕重予 以懲處或調換，有系爭受任管理維護契約第8 條之規定可稽 ；惟被上訴人對於上訴人所派遣之人員，係受上訴人選任監 督，於被上訴人社區為上訴人執行所簽訂系爭契約之義務； 換言之，即在為上訴人服勞務之人，被上訴人與之並無選任 監督之關係，上訴人抗辯應由被上訴人負管理、監督不周之 責，顯係卸責之詞，自不足採。 ⒋又公寓大廈管理條例第36條係就管理委員會職務之規定，管 委會依該規定得就公寓大廈之收益、公共基金及其他經費為 收支、保管及運用，並得就管理服務人為委任、僱傭及監督 ；同法第42條則係規定，公寓大廈管理委員會、管理負責人 或區分所有權人會議，得委任或僱傭領有中央主管機關核發 之登記證或認可證之公寓大廈管理維護公司或管理服務人員 執行管理維護事務。上開規定乃公寓大廈管理條例基於公寓 大廈管理委員會特殊屬性所賦予其所得執行之職務內容，非 謂上訴人依該等規定對被上訴人所派駐社區之人員即應另訂 有委任契約，是上訴人抗辯被上訴人與古家和具有民法委任 關係，應由被上訴人為古家和之侵權行為負連帶賠償責任云 云，亦不足採。 ⒌上訴人另以被上訴人自101 年5 月14日起迄至同年8 月6 日 ，對於上訴人選派古家和為其社區之總幹事，未曾接獲被上 訴人通知古家和有營私舞弊情事，堪認上訴人對於古家和之 選任及監督，已盡善良管理人之義務云云；惟查上訴人對於 古家和之選任、監督，已盡善良管理人之注意義務之事實， 迄未盡其舉證之責任，空言並未接獲被上訴人通知古家和有 營私舞弊情事，並不足以反證上訴人已盡選任監督之責。上 訴人既提供總幹事古家和負責被上訴人社區之管理費等款項 收繳與保管，本應定期監督古家和擔任總幹事職務之各項帳 目，以免中飽私囊，自不因被上訴人有查核權，即解免上訴 人應負之監督之責。嗣古家和利用執行總幹事職務之便，侵 占前述款項，應屬被上訴人選任、監督不週所致。至被上訴 人是否定期查核總幹事帳冊，與古家和是否決意侵占間並無 相當因果關係，難認被上訴人與有過失。從而，上訴人既未 盡其選任、監督之責，其對於古家和不法侵害被上訴人之權 益，自應與古家和負連帶賠償責任。 ㈢又上訴人抗辯被上訴人交付予古家和之零用周轉金10,000元 ，未經上訴人轉交或知悉情形下，違反契約規定，上訴人無 從要求及督導古家和就10,000元款項之使用及沖銷、回帳之 管理，以善盡注意之責，自毋庸為被上訴人私下交付零用周 轉金之行為負連帶責任云云。然查，依兩造所簽立之系爭契 約附件七約定，現場主管（即總幹事）工作執掌為秉承管理 委員會之決策，綜理社區一切管理服務事宜，各種報表之理 與提呈、管委會經費之收支結報與公告、各項費用之申領與 支付等事項，已如前述，則古家和擔任被上訴人社區總幹事 ，因須支付各項費用，而由被上訴人先行交付零用周轉金以 供支付社區小額支出款項，依前揭契約之約定，當亦在古家 和執行職務之範圍內，至管理費之收取、裝潢保證金之收取 及廠商請款之支付，亦係在總幹事之職掌範圍內，則更不待 言，是上訴人前開抗辯，亦不足採。 五、綜上所述，被上訴人本於侵權行為法律關係及民法第188 條 第1 項規定，請求上訴人及古家和連帶給付被上訴人250,32 6 元，及自101 年9 月21日起至清償日止，按年息5%計算之 利息，洵屬有據，應予准許。原審判決上訴人及古家和應如 數給付，並分別依職權及聲請為假執行及免為假執行之宣告 ，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。 六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響， 毋庸再予一一審酌，附此敘明。 七、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 10 月 2 日 民事第三庭 審判長法 官 高文淵 法 官 邱育佩 法 官 王士珮 以上正本證明與原本無異 本判決不得上訴。 中 華 民 國 102 年 10 月 2 日 書記官 尤朝松