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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　102年度訴字第2572號 原　　　告　吳思螢 訴訟代理人　王泓鑫律師 複　代理人　戴君豪律師 被　　　告　新北市私立大世紀幼兒園即黃俊賢 訴訟代理人　陳文莉 　　　　　　曾朝誠律師 上列當事人間排除侵害事件，本院於102年3月25日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○○號土地上，如附 圖935(1)、935(2)所示面積分別為八點七三平方公尺、一點五四 平方公尺之地上物拆除，並將占用之土地騰空交還原告及其他全 體共有人。 訴訟費用由被告負擔。 事實 及 理由 壹、程序上理由 原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案 之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期 日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回， 民事訴訟法第262條第1、2項分別定有明文。原告請求被告全 聯實業股份有限公司公園分公司（以下簡稱全聯公司）及甲0 000000000（以下簡稱被告）應將坐落於新北市○○ 區○○段○○○○號土地上之如附圖A、B之冷卻水塔拆除，並將 佔用之土地返還給原告及其他共有人。嗣於民國（下同）102 年10月15日調解程序期日時，撤回被告全聯公司之訴訟（見 102年度重調字卷第132號卷（以下簡稱調字卷）第39頁），被 告全聯公司尚未為本案言詞辯論，自無庸得其同意，揆之前開 說明，核無不合，應予准許。 不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非 為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原告起訴 主張被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地上之如 附圖B之冷卻水塔拆除，並將佔用之土地返還給原告及其他共 有人，嗣於民國（下同）102年3月13日具狀更正聲明為被告應 將坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地上之如附圖1所示編 號935（1）、935（2）之建物拆除，並將佔用之土地返還給原 告及其他共有人（見本院卷第68頁背面），應予准許。 訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基 礎事實同一者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，被告於訴 之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更 或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、7款、第2項分別定有 明文。原告起訴依據民法第821條、第767條之規定起訴請求被 告拆除地上物，嗣於102年11月7日具狀追加民法第793條、第 800條之1、公寓大廈管理條例第16條第1項之訴訟標的（見本 院卷第19頁），被告並無異議而為本案言詞辯論，且不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，揆之前開規定，核無不合，應予准 許。 貳、實體上理由 原告起訴主張：原告為新北市新莊區捷運大世紀社區（下稱系 爭社區）之區分所有權人，亦為系爭社區坐落之基地為新北市 ○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之共有人，被告 於附圖1所示編號935（1）、（2）所示架設冷卻水塔（以下簡 稱系爭地上物）及管線，位於原告住處陽台下方，並未經全體 區分所有權人決議設置，持續之噪音及溼熱氣體侵入原告住處 ，原告因噪音失眠，爰依據民法第767條第1項、第821條、第 793條、第800條之1、公寓大廈管理條例第16條第1項規定，提 起本訴，並聲明：被告甲0000000000應將坐落於新 北市○○區○○段○○○○號土地上如附圖1所示935（1）（2） 所示之建物，並將占用之土地返還原告及其他共有人。 被告抗辯： ㈠原告訴請被告拆除系爭地上物，自應舉證證明被告具有拆除之 權限。被告為承租人，系爭地上物之位置，為起造人城中泰建 設股份有限公司（以下簡稱城中泰公司）規劃，供系爭社區1 、2樓商家所使用之冷卻水塔預定地，依據公寓大廈管理條例 第9條第1、2項之規定，並無違反其設置之目的及通常使用。 ㈡系爭社區為86年間由城中泰於91年間興建完成，新北市○○路 ○○○號2樓建物為城中泰公司所有，被告於92年間向城中泰公司 承租後，開設補教業，城中泰公司同意被告於冷卻水塔預定地 設置冷卻水塔，因此，系爭社區建設時起便已規劃，區分所有 人過半數歷年以來均未予干涉，系爭社區與被告間就冷卻水塔 預定地放置冷卻水塔有默示之分管契約意思表示。是以，冷卻 水塔放置於冷卻水塔預定地既為被告與系爭社區間默示之分管 契約，且依據民法第820條之規定，區分所有權人比例已達 0.6029，被告自得使用系爭土地，原告請求被告拆除系爭地上 物並將占用之土地返還予共有人自屬無稽。 ㈢原告並未舉證其患急性咽炎、急性鼻咽炎、急性支氣管炎之病 症與系爭地上物之運作有相當因果關係，被告已改善冷卻水塔 之聲響，不致因冷卻水塔之聲響致失眠，原告請求被告拆除冷 卻水塔並實屬無益，且造成被告須花費鉅額成本重新規劃設計 ，冷卻空調管路可能又要通過公共區域，並須區分所有權人會 議同意，倘有區分所有權人會議不同意之情況，必又衍生諸多 糾紛。是原告提起本訴，顯有民法第148條規定之違反誠信原 則或權利濫用之情事。 ㈣聲明：原告之訴駁回。 原告主張其系爭社區之區分所有權人，專有部分為門牌號碼新 北市○○區○○路○○○號3樓之13，被告為新北市○○區○○路 ○○○號2樓之承租人。被告所設置之系爭地上物，坐落於大樓一 樓外側，水塔旁連接一鋼板封箱的馬達，水塔和馬達與二樓間 有藍色管線相連，系爭地上物和馬達的占用面積分別為8.73平 方公尺、1.54平方公尺，業經本院勘驗現場，製有勘驗筆錄， 並有原告提出土地及建物所有權狀、現場照片可稽，並有新北 市新莊地政事務所103年1月28日新北莊地測字第0000000000號 函所附之土地複丈成果圖可按（見調字卷第11-12頁，本院卷 第14-16頁、第59 -60頁），且為被告所不爭，堪信為真實。 原告起訴主張其為系爭社區之區分所有權人，亦為系爭土地之 共有人，被告於系爭土地設置系爭地上物已影響原告之權益 ，為此，依據民法第767條第1項、第821條、第793條、第800 條之1、公寓大廈管理條例第16條第1項規定，提起本訴，被告 則以前詞置辯，因此本件應審究者為(一)被告是否無權占用系 爭土地？茲分述如下； ㈠被告抗辯原告請求被告拆除系爭地上物，應舉證證明被告有拆 除權限云云。建物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或 有事實上處分權之人，方有拆除之權限。有最高法院102年度 台上字第2053號判決可按。被告於103年1月16日本院勘驗時表 示「系爭水塔及旁邊馬達是我們設置，供補習班空調使用，連 接水塔及馬達之藍色管線是建商原先就有的設置，並非被告設 置。」有本院103年3月16日勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第55 頁背面），足認，被告應為系爭地上物之所有權人，被告自有 拆除之權限。 ㈡被告抗辯系爭地上物設置之位置，為當初起造該社區時即規劃 供1、2樓商家安裝冷卻水塔之預定地，並提出系爭社區一樓竣 工圖為證。按公寓大廈管理條例第58條第2項規定：「公寓大 廈之起造人或建築業者，不得將共用部分，包含法定空地、法 定停車空間及法定防空避難設備，讓售於特定人或為區分所有 權人以外之特定人設定專用使用權或為其他損害區分所有權人 權益之行為」，同法第第8條規定:「公寓大廈周圍上下、外牆 面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、 顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規 定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有 決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受 該規約或區分所有權人會議決議之限制。」，同法第31條規定 :「區分所有權人會議之決議，除規約另有規定外，應有區分 所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上 出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人 數區分所有權四分之三以上之同意行之。」，上開規定係禁止 建商或起造人將共用部分擅自與特定人或區分所有權人外之人 設定專用使用權，如於公寓大廈周圍上下、外牆、樓頂平台、 不屬於專有部分之部分設置地上物，須經同法第31條之區分所 有權人決議。經查，依本院調取系爭社區之竣工圖，就系爭冷 卻水塔所在之區域，雖有冷卻水塔預定地之標示，有新北市政 府103年2月7日北府工施字第0000000000號函文所附之新北市 政府工務局核發86莊建字第659號（91莊使字第510號）執照案 卷內竣工圖壹層平面圖附卷可按，然竣工圖上之標示僅為冷卻 水塔之預定地，系爭地上物並非起造人所建造，係由被告所設 置，為被告自認（見本院卷第55頁背面、103年1月16日勘驗筆 錄），僅由城中泰公司雖將該區域規劃成冷卻水塔之預定地， 然於其將系爭建物出賣予各區分所有權人後，即應由區分所有 權人會議，依據前開規定，決議得否在竣工圖上之冷卻水塔預 定地設置冷卻水塔，是被告前開抗辯，殊不足採。 ㈢被告復抗辯其與城中泰公司簽立租約，已明定被告得於冷卻水 塔預定地區域設置冷卻水塔，區分所有權人對被告占用土地歷 年來均未干涉，是系爭社區與被告間就系爭地上物之建置應有 默示之分管契約意思表示存在云云。然查，被告與城中泰公司 簽立之契約，僅為私法上之契約，僅能拘束契約之當事人，系 爭地上物係位於系爭土地之共有部分，而非設置於城中泰公司 所有專有部分，被告尚非能以前開租賃契約書之約定，約束非 契約當事人之其他共有人，被告前開抗辯，應屬無據。再參之 原告購買系爭房屋時簽定之買賣契約，系爭土地為全體區分所 有權人共有，僅就停車位、公共設施即消防設備、電梯及其機 房，有分管之約定，有原告提出原證12之買賣契約第7、8可按 ，並無就系爭地上物有何分管之約定（見本院卷第88、89頁） 。況依被告提出之系爭社區管理委員會（下稱系爭社區管委會 ）第10屆第3次委員會議記錄，就系爭地上物之噪音問題提出 討論，並決議減少噪音之辦法及措施，然並未同意被告設置系 爭地上物，有答證三之會議記錄可按（見本院卷第43頁），且 經系爭社區大樓區分所有權人會議就系爭冷水塔之歷年決議， 並無經區分所有權人同意被告設置系爭地上物之決議，有系爭 社區管委會103年4月9日捷社字第00000000號函、103年4月29 日捷管字第000000000號函可按（見本院卷第113-129頁、第 138頁），從而，被告並未就前開有利於己之事實，舉證以實 其說，難謂可採。 ㈣「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足 以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事 ，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思 表示。」本院著有29年度上字第762號判例可資參照。又「知 悉」，並不等同於「同意」，又某人知悉某項事實而不為反對 之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉 動，足以推知其有同意之意思者，始足當之（最高法院95年度 台上字第2952號、90年度台上字第2038號判決意旨參照）。被 告占用系爭土地設置系爭地上物，其他區分所有權人單純之緘 默，並未向被告請求拆除，亦難認係默示同意被告使用系爭土 地，況被告亦未舉證其他區分所有權人有何其他舉動或其他情 事，足以間接推知其有默示同意被告使用系爭土地設置冷卻水 塔之意思，被告前開抗辯，自無可取。 ㈤被告抗辯若依原告請求拆除系爭地上物，被告須花費鉅額成本 重新規劃設計，且冷卻空調管路可能又要通過公共區域，屆時 又須區分所有權人會議同意，倘有區分所有權人會議不同意之 情況，必又衍生諸多糾紛，原告提起本訴，顯屬權利濫用云云 ，經查；按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主 要目的，固為民法第148條第1項所明定，惟行使權利，是否以 損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益 ，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定 之。又權利人得為權利之行使為常態，僅於其權利行使將造成 自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大之變態 結果時，始受限制。而何謂「利益極少」、「損失甚大」，應 就具體事實為客觀之認定，且應由主張變態情事者，負舉證之 責。此有最高法院98年度台上字第2483號判決參照。經查，被 告設置系爭地上物之所在地，為系爭社區之區分所有權人之共 有部分，被告並未經得區分所有權人之決議，已如前述，且被 告設置前開設備僅為自身經營補教業之用，卻相對影響其他區 分所有權人之安寧，是難認原告本件訴訟（行使之權利）所能 取得之利益極少，對被告及國家社會造成甚大之損失，而有權 利濫用之情事。從而，被告此部分辯解，殊無足採。 ㈥共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應 有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二 者，其人數不予計算，民法第820條定有明文。原告主張已有 應有部分達百分之0.6029同意被告設置系爭地上物，並提出同 意書二紙為證。然查，被告提出之同意書，僅有鼎晟不動產開 發股份有限公司、新合鈊企業股份有限公司二人，其區分所有 權人比例僅0.236、0.0509（見本院卷第164-165頁），合計 0.2869，且未達於區分所有權人之半數，被告亦否認該同意書 之真正，揆之前開規定，被告前開抗辯，亦難採信。 綜上所述，被告未經系爭社區區分所有權人之決議，逕自設置 如附圖1所示935（1）（2）之系爭地上物，即屬侵害其他共有 人之權益，原告依民法第767條、第821條規定，請求被告應將 如主文所示之地上物拆除並返還於原告及其他全體共有人，核 屬有據，應予准許。 本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決 結果無涉，爰不一一論述。原告依據民法第767條、第821條、 之規定，請求被告拆除地上物返還土地於原告及其他全體共有 人，既為有理由，其另依民法第第793條、第800條之1、公寓 大廈管理條例第16條第1項規定之請求，自無庸再事審究其他 請求權是否有理由，附此敘明。 結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條之規定，判決 如主文。 中 華 民 國 103 年 6 月 24 日 民事第三庭 法 官 徐玉玲 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院 提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 103 年 6 月 24 日 書記官 余承佳