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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第2682號 原　　　告　美加生技有限公司 法定代理人　魏金瑞 訴訟代理人　賴彌鼎律師 複代理人　　王道光律師 複代理人　　陳鵬律師 被　　　告　杏醫國際有限公司 法定代理人　陳勝男 訴訟代理人　胡盈州律師 複代理人　　史慧玲律師 上列當事人間請求給付代墊款事件，經本院於民國103年7月10日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣玖拾柒萬玖仟伍佰肆拾伍元，及自民國10 2年8月14日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決於原告以新台幣參拾貳萬柒仟元供擔保後，得假執行。但 被告如以新台幣玖拾柒萬玖仟伍佰肆拾伍元為原告預供擔保後， 得免為假執行。 事實及理由 壹、原告主張： 一、緣杏醫國際有限公司陳玉芳(下稱杏醫公司)於民國九十八年 起與德溢國際有限公司因有合作關係，開始與本公司聯絡委 請本公司生產一系列和德溢國際有限公司合作之保養性的商 品，直至被告遭案外人德溢國際有限公司發現被告冒用德溢 國際有限公司之商標後於(原證一:台北地方院判決書影本)1 01年12月10日起被告以杏醫公司之名義委請原告公司代購物 料一批，以利生產屬於杏醫公司本身的產品於市場上銷售。 第一筆物料名稱為皇家蜂王乳逆時光復活精華瓶器數量2001 支單價44.8元，合計金額為89,645元整，被告下單日期為10 1年12月10日於100年12月19日送達至原告公司倉庫。(原證 二:杏醫國際有限公司委託美加訂購物料確認單)第二筆物料 瞬效新生彈力魚子精華100ml瓶器，下單日期為101年02月16 日，數量50,000支於101年03月20日送至原告公司倉庫，因 已生產充填為成品加上生產中剔除之不良品(30,751隻)故餘 19,249隻，單價金額40/支，故應支付原告$769,960元。明 細如(原證三:美加代購杏醫物料已收款部份)第三筆物料Bio need美肌道活膚霜50ml瓶器3,000支,單價$30.5訂單日期101 年05月08日，物料送達本司倉庫日期為101年05月30日，因 生產商品時使用2,502支尚餘498支故被告應給付原告$15, 189元。(原證四:物料訂購同意書)第五筆物料Bioneed柏妮 褪黑淨白凝晶50ml瓶器7,000支，生產時使用5,291支，尚餘 1709支，單價$34/支，被告應給付原告58,106元。(原證四: 物料訂購同意書)發票稅額46,645元。(原證五:發票乙張)系 爭貨款因被告委託原告向供應商所訂購，故相關廠均向本司 請款，原告為顧及多年累積之商譽隨未取得被告應給付給原 告之貨款，但表款項均已付清給協力廠商(原證六:原告支付 廠商，廠商所開立送(出)貨單及廠商簽立之收據)，而被告 將委託原告生產的商品在市場販售後，收了出售商品所得， 卻以各種似是而非的理由不給付原告貨款，而訴說原告產品 不佳有客訴並要求原賠償，原告要求被告將不良品清算數量 後退回，並將因使用原告產品而受害的消費者告知以利原告 補償清費者及找出品質不良的原因，幾經電話聯絡不得結果 後又以存證信函告知本司負起因使用原告商品而受害的消費 者的誠意(原證七:存證信函影本)，但被告均不予理會且貨 款至今依然不給付原告，因而造成原告公司未收到前開貨款 的重大損失。綜前所呈原告多次向被告請領前表列貨款未得 ，原告又無法失去多年經營累積的商場信譽，為了對供應場 商負責除先行代墊被告所應給付之款項外，要求被告付款均 遭置之不理，且以各種理由做為不支付代貨款找藉口，為求 社會安定及保障守法者應得之權益及司法正義，提出告訴實 屬無奈，請鈞院依職權判決如訴之聲明，以符法制。 二、被告確實有委託原告代購Bioneed之皇家蜂王乳逆時光復活 精華、瞬效新生彈力魚子精華、美肌道活膚霜及柏妮褪黑淨 白凝晶等瓶器（下稱系爭瓶器），原告亦確已支出購買系爭 瓶器之費用，原告自得依據民法第546條第1項請求被告償還 代墊系爭瓶器之費用： (一)按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方 允為處理之契約；又受任人因處理委任事務，支出必要之費 用，委任人應償還之，並付支出時起之利息，民法第五百二 十八條、第五百四十六條第一項分別定有明文。 (二)查原告美加生技有限公司為從事化妝品製造之公司，受被告 杏醫國際有限公司委託製造品牌為Bioneed之皇家蜂王乳逆 時光復活精華、瞬效新生彈力魚子精華、美肌道活膚霜及柏 妮褪黑淨白凝晶等產品，原告工作內容包含產品生產、包裝 、備料，而產品包裝（瓶器、貼紙、外盒）則是由被告提供 ，被告並委託原告先行代購上開商品一定數額之瓶器，以免 無法及時出貨。 (三)又被告委託原告代為上開產品之生產、包裝、備料，且產品 包裝均已印刷Bioneed品牌之字樣、商標，原告無從將商品 銷售他人，與買賣契約性質不同。另依行政院衛生署衛署粧 製字第005653號含藥化粧品許可證（原證9）所載許可含藥 化粧品包含COSSEDO阻黑淨白凝晶及本件Bioneed柏妮褪黑淨 白凝晶，申請商號為杏醫國際有限公司（即被告），製造廠 名稱為美加生技有限公司（即原告）；且被告公司負責人陳 勝男於鈞院檢察署偵訊時亦坦承被告公司確實有委託原告公 司生產製造「Bioneed瞬效新生彈力魚子精華」產品。綜觀 上情，足證原告確係受被告委託製造化粧品，被告應完成一 定之工作即完成化粧品製造，暨將完成之工作交付原告，嗣 再向原告請款，兩造間應成立承攬契約，被告主張兩造間應 為買賣關係，自無可採。 (四)是被告既另委託原告代購品牌為Bioneed之皇家蜂王乳逆時 光復活精華、瞬效新生彈力魚子精華、美肌道活膚霜及柏妮 褪黑淨白凝晶等瓶器，被告基於委任關係代為購買系爭瓶器 ，因而支付之費用即屬處理委任事務之必要費用，茲整理剩 餘瓶器數量及金額如下：1.Bioneed之皇家蜂王乳逆時光復 活精華瓶器2,001瓶，單價44.8元，共89,645元；2.Bioneed 瞬效新生彈力魚子精華瓶器19,249瓶，單價40元，共769,96 0元；3. Bioneed美肌道活膚霜瓶器498瓶，單價30.5元，共 15,189元；4.柏妮褪黑淨白凝晶瓶器2,398瓶，單價34元， 共58,106元，以上合計932,900元，加計5%營業稅後即為979 ,545元（詳如102年7月18日民事起訴狀第2頁代購物料明細 表格所示），本件系爭瓶器相關庫存及訂購單均經被告確認 ，原告亦於102年4月29日業將發票正本及系爭瓶器明細寄交 被告，並請求給付系爭瓶器之費用，被告亦持該發票向稅務 機關申報，則被告若無委託原告代購系爭瓶器，又豈會收受 系爭瓶器之發票並申報（見原證10，惟被告嗣於102年5月30 日將該發票退回原告，並拒付款項），此亦足認被告已默示 承認有委託被告代購系爭瓶器之事實，為此爰依民法第546 條第1項規定，請求被告給付（償還）新台幣979,545元及遲 延利息。 三、原告承攬製造之COSSEDO阻黑淨白凝晶產品並未有傳明酸成 分不足3%之瑕疵，縱認有瑕疵，惟被告從未依法催告原告修 補瑕疵，原告即不因此負遲延責任，被告自無損害賠償請求 權存在，更無主張抵銷之餘地： (一)按「定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權 時，既非行使民法第四百九十三條所定瑕疵擔保責任之修補 費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關『不完全給付 』之規範，並適用同法第二百二十七條第一項之規定。若其 瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不 能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作 人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責 於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補 正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償 請求權，必先依民法第二百二十九條第二項或第三項規定， 催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受 催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得 謂有該項損害賠償請求權存在。」最高法院101年度台上字 第661號判決意旨可資參照。 (二)查被告於103年6月13日民事答辯（七）狀所引用之最高法院 98年度台上字第721號判決意旨之全文為：「按承攬人具有 專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易 於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現 以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第四百九十 五條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者 ，定作人除依同法第四百九十三條及第四百九十四條規定請 求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償 。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第四百 九十三條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚 不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無 用，浪費社會資源。民法第四百九十五條第一項所定之損害 賠償請求權與不完全給付而生之損害賠償請求權係不同之訴 訟標的。即定作人於一請求權不存在時，非不得另依他請求 權請求承攬人賠償損害。本件上訴人係依承攬瑕疵擔保責任 及不完全給付之法律關係為請求，乃請求權之競合。上訴人 雖因其未定期催告不得依民法第四百九十五條第一項規定為 請求，然如有可歸責於被上訴人（即承攬人）之事由而致工 作物有瑕疵，上訴人尚得依不完全給付之法律關係請求被上 訴人賠償損害。」，是最高法院98年度台上字第721號判決 意旨僅指出定作人得分別依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付 之法律關係為請求，並未說明應如何適用不完全給付之條文 及應如何適用時效規定，另最高法院98年度台上字第519號 判決亦揭櫫：「承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工 作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民 法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項 既已定有短期時效，自應優先適用。」之意旨，與最高法院 96年度第8次民事庭會議決議並無二致，被告主張最高法院 於98年度已推翻最高法院96年度第8次民事庭會議決議之見 解，實屬誤解。又首揭最高法院101年度台上字第661號判決 已明確指出定作人不完全給付損害賠償請求權發生之要件， 應區分可補正或不可補正之瑕疵，而分別適用民法給付不能 及給付遲延之規定，本件自應援用最高法院101年度台上字 第661號判決意旨為判決基礎。 (三)本件被告固主張由原告承攬製造之COSSEDO阻黑淨白凝晶產 品於101年9月11日送交昭信標準檢驗股份有限公司檢驗具有 瑕疵（即傳明酸成分僅為1.99%，未達3%），惟原告分別於 101年9月10日及101年9月14日送交昭信標準檢驗股份有限公 司檢驗，二次檢驗結果顯示傳明酸含量達2.93﹪及2.91﹪（ 原證11），檢驗結果產生差異乃係原告以特殊技術包覆傳明 酸成分之故，須以不同溶劑檢驗始得檢出正確之含量，此有 昭信標準檢驗股份有限公司確認電子郵件可證（原證12）。 是原告所製造之COSSEDO阻黑淨白凝晶產品中傳明酸含量既 達2.93﹪及2.91﹪，符合衛生署查驗登記作業須知規定±10 ﹪允許誤差範圍（原證13第3頁），自無被告所指傳明酸成 分不足之瑕疵至明。另證人鄭依蓉業已證述伊不記得101年8 月23日至原告工廠有無親見Bioneed美白凝晶產品之傳明酸 原料有效期限不足30日之情，況被告主張傳明酸成分不足3% 之產品為COSSEDO阻黑淨白凝晶，證人鄭依蓉證述內容與本 件爭點毫無關聯性，自無證明力。 (四)縱認COSSEDO阻黑淨白凝晶產品具有被告所稱傳明酸成分不 足之瑕疵（假設語氣），而系爭COSSEDO阻黑淨白凝晶產品 係由原告生產製造，自得由原告工廠修補瑕疵，本件並無不 得由原告補正瑕疵之情形，被告既係逕依民法第227條主張 不完全給付損害賠償請求權，依前揭最高法院101年度台上 字第661號判決意旨即應適用民法給付遲延之規定，被告仍 應先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催 告原告補正而未為給付後，原告自受催告或自期限屆滿時起 ，始負遲延責任，此亦符合最高法院98年度台上字第721號 判決所揭櫫避免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源之 意旨。又民法第四百九十五條第一項規定乃屬有關承攬人不 完全給付之規定，雖不完全給付與瑕疵擔保責任係屬二個不 同之責任體系，各有其規定之要件，得同時存在，惟基於承 攬之性質及法律安定性，民法第514條既已就定作人修補請 求權定有1年短期時效之規定，參酌最高法院96年度第8次民 事庭會議決議所採請求權相互影響說之見解（原證20），及 依民法第125條但書：「法律所規定期間較短者，依其規定 。」之規定，本件被告請求原告修補瑕疵之時效應優先適用 民法第514條之規定，以避免法律關係長期處於不安定狀態 ，然被告並未於民法第514條所定1年時效內，依民法第229 條第2項或第3項催告或定有期限催告原告補正瑕疵，原告即 不負遲延責任，被告自無損害賠償請求權存在，更無主張抵 銷之餘地。綜上所述，被告確實有委託原告代購系爭瓶器， 原告亦確已支出購買系爭瓶器之費用，原告自得依據民法第 546條第1項之規定請求被告償還代墊系爭瓶器之費用。又原 告承攬製造之COSSEDO阻黑淨白凝晶產品並未有傳明酸成分 不足3%之瑕疵，縱認有瑕疵，不論被告依據承攬瑕疵擔保責 任或不完全給付之法律關係請求損害賠償，依前揭最高法院 98年度台上字第721號及最高法院101年度台上字第661號判 決意旨，被告均須事先催告原告補正瑕疵，以免於法律關係 不安定，及避免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源， 俾符承攬之法律性質，惟被告從未依民法第229條第2項或第 3項催告或定有期限催告原告修補瑕疵，原告即不因此負遲 延責任，被告自無不完全給付損害賠償請求權存在，更無主 張抵銷之餘地，被告所辯實不可採，懇請鈞院賜判決如訴之 聲明，以維權益，至感法便。 四、聲明： （一）被告應給付原告新台幣979,545元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 （二）原告願供擔保請准宣告假執行。 （三）訴訟費用由被告負擔。 五、證據： 原證1：台北地方法院判決書影本。 原證2：杏醫國際有限公司委託美加訂購物料確認單。 原證3：美加代購杏醫物料已收款部分。 原證4：物料訂購同意書。 原證5：發票一張。 原證6：原告支付廠商，廠商所開立之送（出）貨單及廠商簽立 之收據。 原證7：存證信函影本。 原證8：系爭瓶器照片。 原證9：行政院衛生署衛署粧製字第005653號含藥化粧品許可證 影本乙件。 原證10：被告開立銷貨退回證明單影本乙件。 原證11：昭信標準檢驗股份有限公司檢驗結果報告書影本二件。 原證12：昭信標準檢驗股份有限公司廖美真101年11月20日寄發 電子郵件乙件。 原證13：行政院衛生署98年6月10日衛署藥字第0000000000號函 影本乙件。 原證14：兩造101年8月30日訂購單影本。 原證15：MOMO購物平台宅配包裝及內容物照片。 原證16：SGS超微量工業安全實驗室檢驗報告影本。 原證17：被告公司進貨退出單影本4件。 原證18：原告公司員工陳羿妍電子郵件信箱寄件網頁。 原證19：經濟部商業司康津國際有限公司查詢網頁。 原證20：最高法院96年度第8次民事庭會議（司法院法學資料查 詢系統頁面）。 原證21：鈞院檢察署102年度偵字第23860號、103年度偵字第997 4號起訴書影本乙件。 貳、被告抗辯： 一、查兩造歷來均是以買賣關係進行交易，由被告向原告買受其 製造之商品，原告前因有嚴重瑕疵給付之情形造成被告之損 失，原告如今莫名向被告請求不知所云之代墊款，其訴顯無 理由，應予駁回： (一)本件被告並未委託原告代購物料，兩造並沒有代墊款之原因 關係存在，被告係向原告下單購買其生產之產品，並將之銷 售於富邦MOMO公司電視購物台，惟自98年7月起屢經富邦 MOMO公司抽驗出原告所生產製造之產品（含青春露、美白凝 晶、黃金女王蜂子精質霜、智慧型鐳射光美白凝晶、Cossed o白凝晶、粉凝霜、彈力魚子瞬效精華霜等）具有成分不足 ，甚至未含成份表中應有有效藥用成分之嚴重瑕疵，以致被 告遭富邦MOMO公司要求將該等遭質疑為含偽藥化粧品之瑕疵 產品下架，被告因原告之瑕疵給付已蒙受諸多嚴重之損失。 被告為此事由多次向原告反應，並請求原告依法負起瑕疵品 回收、解決客訴問題及貨物瑕疵之損害賠償責任，惟原告不 僅未依商品製造人之誠信，對其瑕疵商品負起法律責任，且 一昧向被告推諉卸責稱係富邦MOMO公司檢驗有誤云云，並且 執意請求貨款，造成被告獨自面對客訴賠償及商譽損失。基 上可知，被告並無所謂積欠原告代墊款之情事，反係原告應 對被告負損害賠償責任，凡此，被告早已於日前委請律師以 存證信函通知原告無誤【詳被證1號：台北復興橋郵局第96 號存證信函】。 (二)兩造間並無原告所謂之委任關係或委託代工契約，被告鄭重 否認之： 1.查原告主張依所謂委託美加訂購物料確認單兩造雙方存在「客 制化」之委託代工契約云云，被告否認其原證二號、原證四號 形式上及實質上之真正，兩造並無原告所謂「客制化」之委託 代工契約或委任關係，首予陳明。 2.次查，被告前已提呈答辯狀說明本件單純係被告向原告購買其 生產之產品，此為買賣關係，與代工合約完全無關，蓋兩造如 為代工關係，則原告所收取者即為每一個品項累積代工之小額 代工費，被告則必須負責所有內料、原料、包裝、包材……等 等業者完全必須自備，原告只負責填充完成(因原告是化粧品 工廠，被告依法不能填充)，原告也不可能收受貨款(即買賣價 金)；惟依被告給付予原告之大筆金額貨款可知【詳被證2號】 ，原告本件所收受者並非代工費已毋庸贅言。原告既係向被告 收取買賣價金，原告身為製造商依其製造業者出售產品之屬性 而自行採購相關包材、原料、生產相關化粧品產品出售予被告 ，此為當然的買賣履約過程和結果，兩造何來代工關係？原告 憑何依據向被告主張代購瓶器之代墊款？在在證實原告之主張 無理由。 3.再者，誠如原告本次補充理由(一)暨爭點整理狀中第二點所自 承，原告為化粧品製造公司，就本件其負責生產、包裝、備料 (被告僅是向原告訂購化粧品及要出貨予MOMO購物台行銷之用 ，因而提供紙盒與貼紙，此只是為了商標、品牌之目的，並非 要請原告代工)，因此可知，原告已是該等化粧品商品之完全 的製造者，怎會僅是代工？原告既非為被告代工，其即為商品 之出賣人，亦法必須負出賣人之瑕疵擔保之責。 4.然而，惟自98年7月起，屢經富邦MOMO公司抽驗出原告所生產 製造之產品（含青春露、美白凝晶、黃金女王蜂子精質霜、智 慧型鐳射光美白凝晶、Cossedo白凝晶、粉凝霜、彈力魚子瞬 效精華霜等）具有成分不足，甚至未含成份表中應有有效藥用 成分之嚴重瑕疵，以致被告遭富邦MOMO公司要求將該等遭質疑 為含偽藥化粧品之瑕疵產品下架，被告因原告之瑕疵給付已蒙 受諸多嚴重之損失【詳被證3號：檢驗報告及退貨證明】。被 告為此事由多次向原告反應，並請求原告依法負起瑕疵品回收 、解決客訴問題及貨物瑕疵之損害賠償責任，惟原告不僅未依 商品製造人之誠信，對其瑕疵商品負起法律責任，且一昧向被 告推諉卸責稱係富邦MOMO公司檢驗有誤云云，並且執意請求貨 款，造成被告獨自面對客訴賠償及商譽損失。是故，退萬步言 ，縱使原證4號物料訂購同意書經認定為被告須負擔之費用(此 為假設語氣，被告否認之)，則該筆費用依原告起訴狀所述亦 只有(15,189+58,106=73,295元)，並非原告起訴之979,545元 ，被告為此買賣商品瑕疵所受損失亦將對原告主張損害賠償， 並依法與原告主張抵銷。 二、次查，退萬步言，縱使原告得以向被告請求系爭代墊款(此 為假設語氣，被告否認之)，被告亦因買受原告所生產之產 品具嚴重瑕疵而受有損害，被告乃以損害賠償請求權之債權 於此向原告主張抵銷： (一)依民法第334條規定：「二人互負債務，而其給付種類相同 ，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵 銷。」又最高法院32年抗字第246號判例要旨有云：「…… 損害賠償請求權於其請求權發生時，即應認為已屆清償期， 故賠償權利人對於賠償義務人，負有金錢債務已屆清償期者 ，賠償權利人以其債務與他方之債務互相抵銷，不得謂與民 法第334條所定抵銷要件不符。」 (二)因原告自98年7月起，其出售予被告之產品屢遭被告行銷之 富邦MOMO公司抽驗出原告所生產製造者具有成分不足及未含 成份表中有效藥用成分等瑕疵，以致被告遭富邦MOMO公司要 求將該等產品下架，為此： 1.被告既可向原告主張民法第227條第1項：「因可歸責於債務人 之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付 不能之規定行使權利。」又民法第226條規定：「因可歸責於 債務人之事由致給付不能者，債權人得請求損害賠償。」 2.又依最高法院85年台上字第3043號判決要旨有云：「債務人之 違約不履行契約上之義務，如其行為同時構成侵權行為時，除 雙方另有特別約定，足認其有排除侵權行為責任之意思外，債 權人自非不得或依“債務不履行”或依“侵權行為”之法律關 係，擇一向債務人請求損害賠償。」 3.又民法第216條規定法定損害賠償範圍包含填補債權人所受損 害及所失利益，今因原告亦未依債之本旨所給付之產品具成分 不足、未含有效藥用成分等嚴重瑕疵，實已詐欺被告及消費者 ，其瑕疵給付依前述法律規定及判決要旨所闡明，既為債務不 履行，同時構成侵權行為，被告均可援以為請求權基礎向原告 主張損害賠償，被告就富邦MOMO台退貨部份即已受有1,019,55 2元之損失【詳被證4號】，退萬步言，被告就此主張前揭損害 賠償債權與原告系爭代墊款債權主張抵銷之。 (三)原告雖以申請商號為被告杏醫公司之行政院衛生署含藥化粧 品許可證【詳原證9號】，主張若兩造為單純買賣關係，則 應該係以原告美加公司之名義為該含藥化粧品許可證之申請 商號方是，用以駁斥被告之答辯主張。查原告該等主張顯不 足採，核因含藥化妝品係為具療效的管制化妝品，依中華民 國藥事管理條例規定，申請者必須具有藥師執業的化妝品工 廠使得製造與生產，而杏醫公司係行銷販賣者，依法必須委 託美加公司進行申請和製造方屬合法。且含藥化粧品許可證 係主管機關衛生福利部對於含藥化粧品於進口或上市銷售前 要求“行銷販售業者”須先取得許可證後方可進行進口或販 賣，故依本件兩造間之買賣關係，被告身為販售業者之身份 為該含藥化粧品許可證之申請人乃理所當然，原告之主張自 不足採信。 (四)原告所呈被告公司出具之銷貨退回證明單【詳原證10號】， 加上富邦媒體科技公司商品退清明細表上更有原告公司業務 負責人郭石楠二人於101年10月5日親自簽名確認同意因瑕疵 問題而向富邦公司領回退貨商品共398件之事實【詳被證4-2 號】，且目前所有下架瑕疵商品均在原告公司倉庫內，凡此 均足證明原告業已自承被證四號所列COSSEDO阻黑淨白凝晶 產品確有瑕疵之情事之存在，更有電視購物台富邦媒體科技 股份有限公司於101年9月間委請昭信標準檢驗股份有限公司 出具之檢驗報告書【詳被證4-3號】為證，雖原告嗣後於101 年11月間自行再送請昭信標準檢驗公司再行檢驗，而前後報 告書之檢驗結果竟存有「檢出含有傳明酸」含量分析數字不 同之差異，但后者純係原告嗣後自行送驗之結果，當然在採 驗送樣程序上存有極大爭議，是故，原告所呈原證11號之檢 驗結果報告書毫無任何證據能力及證明力，懇請 鈞院明查 。 三、原告明知其將富邦媒體科技股份有限公司經公證檢證公司檢 驗不符合品質之瑕疵品自富邦公司MOMO台領回該等退貨，如 今竟稱該事實無法證明原告承認COSSEDO阻黑淨白凝晶產品 有瑕疵云云，原告所辯顯為飾詞狡辯，殊不足採： (一)查被證4-2號不僅僅是原告之員工郭石楠親手簽具自MOMO電 視購物台載回“商品”之簽收紀錄，該被證4-2號係載明富 邦媒體科技股份有限公司“商品退清明細表”，標記“退下 市編號”及退貨數量及金額，並清楚記明“退貨領取日期為 2012年10月4日，是故，此為富邦MOMO購物台針對瑕疵品退 貨之處理流程，且是由原告直接去MOMO台簽收瑕疵退貨，非 原告所辯只是單純領回商品云云，原告所辯不實，此其一。 (二)次查，被證4-2第1頁瑕疵退貨並由原告員工郭石楠親自自MO MO台簽具領回退瑕疵品部分外，尚有被證4-2號之第2頁被告 公司之進貨退出單，該部份則係被告之員工黃馨琳將原告之 瑕疵品載至原告公司，再由原告公司之員工陳羿妍(其為兩 造間申辦連絡窗口之負責人)請原告公司員工搬至其倉庫， 該被證4-2號進貨退出單係壹式兩張，一紙由被告之黃馨琳 交由原告之陳羿妍，其上註明退回原因為：“傳明酸成份不 足”，而陳羿妍向原告之魏定卿廠長報告收受退貨入庫原因 後由陳羿妍在該進貨退出單上註明退回原因及檢驗單位昭信 標準檢驗公司、編號00000-0000-C39-1(與被證4-3檢驗報告 書檢體編號相同，足證被告之主張確實)，經原告確認後再 回傅予被告【見被證4-2號第2頁】。 (三)是故，原告均完全明白且承認其自富邦MOMO電視購物台及被 告處取回之退貨係因經昭信標準檢驗公司檢驗結果其傳明酸 成分不足之原因之瑕疵品退貨【見前述退貨流程】，如今臨 訟竟狡賴辯稱載回商品之簽收紀錄非承認其產品有瑕疵云云 ，足證原告毫無商業誠信可言。 (四)更何況，被證4-2號僅為原告瑕疵退貨之冰山一角，被告尚 有多次因原告產品經公證檢驗單位檢驗證實成份不足之瑕疵 退貨，均係以被證4-2號之瑕疵品退貨處理方式完成退貨程 序【詳被證5號】。如被證5-2號、5-3、5-4號進貨退出單其 上所載退貨原因均有註明檢驗單位且瑕疵原因，且其上所為 未寫註記均係原告公司陳羿妍小姐之筆跡，與被證4-2號筆 跡相符實不容原告臨訟輕言否認。在在實證原告如今所辯殊 不足採。 四、又原告辯稱被告向原告訂購500組COSSEDO阻黑淨白凝晶，至 MOMO電視台通路販售，卻僅在101年10月退回被證4-2號之 398組，且原告在101年12月10日還在MOMO購物台買到系爭 COSSEDO阻黑淨白凝晶，可見被告只是銷售不好才藉口傳明 酸含量不足退貨云云，原告此種辯詞，更是故意張冠李載混 淆視聽，更證實原告心虛於其瑕疵責任，而故意掩蓋事實： (一)被告與原告交易以來向原告訂購買受之COSSED阻黑淨白凝晶 共計訂購有3,052瓶，並非原告所述只有500組(一組是4瓶， 共200瓶，原告指2,000瓶數量並不正確)，核先敘明。其中 500組(2,000瓶)由原告直接送至富邦MOMO購台在電視購物台 行銷販賣，另外1,052瓶由被告公司簽收在網路通路銷售【 詳被證6號】。 (二)而前述500組(2,000瓶)之採購，在當時其中1,000瓶是被告 在MOMO電視購物台販售，另1,000瓶則是被告另一個經銷商 康津國際有限公司在富邦的網路部門做販售，此有101年9月 14日被告將商品入庫至康津公司在富邦倉庫之證明可稽【詳 被證七號】。 (三)原告所謂於101年12月10日在MOMO購物台還買到系爭COSSEDO 阻黑白凝晶乙事，根本是張冠李載混淆視聽，其原證15號所 買受之COSSEDO的商品編號為0000000【見其原證15號第2頁 】，煩 鈞院比對被證7號康津公司螢光筆之商品編號正是 0000000【見被證7號】，此商品編號均係網路平台販售之編 號，由此足證，原告是向另一家康津公司之富邦“網路通路 ”買到COSSEDO系爭產品，並非在被證4-2號富邦媒體公司退 回瑕疵品后，仍在富邦電視購物台向被告公司買受。 (四)由此足證，被告確係因原告產品具成分不足之嚴重瑕庛經富 邦MOMO電視購物台檢驗證實而退貨予原告，絕非原告子虛烏 有抹黑所謂銷售不佳才藉故退貨。 (五)至於原告自行送驗之部份，不論其結果如何，均無從證明其 送檢產品即係出貨給付予被告之瑕疵品，其檢驗結果自不足 作為判斷之依據，而系爭瑕疵品係由客觀之第三人富邦公司 送公正之檢驗單位且檢驗出成分不足，顯然詐欺被告及消費 者，而由富邦公司MOMO台通知必須退貨及下架，退步言，被 告自得以此損害賠償請求債權與原告所謂之代墊款債權抵銷 之。 (六)事實上，當初MOMO富邦公司之所以會主動將原告公司Bionee d美白凝晶產品要求送驗，即是傳聞原告公司之產品製程有 問題並質疑其產品之良性，復因美白凝晶產品內含“傳明酸 ”之成分非常重要【詳被證8號】，且如上述因“傳明酸” 成分具有不穩定性，所以才會特別要求送請第三公證單位鑑 定並特別針對產品所含“傳明酸”之成分加以鑑別分析其成 分以求務必穩定足夠，並免影響產品之功效甚至影響銷售之 業績。是以，被告公司在MOMO富邦公司鄭依蓉小姐陪同曾在 101年8月23日至原告公司會同原告公司魏定卿廠長當天直接 生產製造一個Bioneed美白凝晶產品，當天更一起送至台美 公司檢驗，結果竟呈現“傳明酸”成分嚴重不足之結果，實 令MOMO富邦公司及被告公司訝異不已，且同行的鄭依蓉小姐 發現原告公司所使用之“傳明酸”，其有效日期竟只剩30天 之事實。 (七)而證人鄭依蓉小姐已於103年6月12日庭期出庭詰證證實原告 之產品送驗後的確傳明酸之百分比未達訴求而具成分不足之 嚴重瑕疵，且因此MOMO公司即會要求下架退貨而不予銷售， 基此，在在在證實，被告因原告所給付之貨物瑕疵受有至少 如被證4號之1,019,552元之損害，被告主張退萬步言與原告 系爭代墊款之請求抵銷，自屬有據。 五、原告主張被告係所謂定作人的瑕疵修補請求權，修補費用償 還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權等，已屬無據 ，原告復主張被告已逾民法第514條所規定之一年時效而不 得再向原告請求前述損害賠償，更不得以之與系爭代墊款抵 銷云云，更屬不足採： (一)退萬步言，縱使本件係所謂民法第495條第1項規定之損害賠 償請求權，依最高法院98年台上字第721號判決要旨可知： 「民法第495條第1項所定之損害賠償請求權與不完全給付而 生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的。即定作人於一請求 權不存在時，非不得另依他請求權請求承攬人賠償損害。本 件上訴人係依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係為 請求，乃請求權之競合。上訴人雖因其未定期催告不得依民 法第495條第1項規定為請求，然如有可歸責於被上訴人之事 由而致工作物有瑕疵，上訴人尚得依不完全給付之法律關係 請求被上訴人賠償損害，是故，縱使本件為承攬關係，被告 仍得依民法第227條不完全給付之規定，向原告主張負本件 損害賠償責任。本件原告雖辯稱最高法院96年11月27日96年 度第8次民事庭會議係認為可歸責於承攬人之事由，致工作 物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法 債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既 已定有短期時效，自應優先適用，惟就出賣人之瑕疵擔保責 任，其時效期間甚至比承攬人之瑕疵擔保責任為短，但實務 上仍肯認買受人在瑕疵擔保期間經過後，仍得依民法第227 條不完全給付為主張，則實無不允許定作人在民法第514條 時效經過後復依民法第227條為主張之理。前揭最高法院民 事庭會議作成決議時間為96年，而被告前揭所援引之最高法 院判決做成時間為98年，同為最高法院決議，98年判決則已 推翻96年決議之結論，足證最高法院應認96年決議有其不妥 之處而不再適用，故本案應以98年判決所揭櫫之法律見解為 判決基礎。」 (二)另按，民法第337條規定：「債之請求權雖經時效而消減， 如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。」 ；復按，「債之請求權雖經時效而消減，如在時效未完成前 ，其債務已適於抵銷者，亦得抵銷，民法第377條定有明文 。又時效完成後，債務人得拒絕給付，是消減時效完成之效 力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅， 如債務人不行使其抗辯權，法院不得以消滅時效已完成，即 認請求權已歸消滅」，此亦有最高法院51年台上字第484號 可稽【詳被證9號】。是故，再退萬步言，本件原告應負之 損害賠償不論是屬於承攬瑕疵之損害賠償，抑或是不完全給 付之損害賠償，縱使經時效而消減，惟在原告主張時效完成 前，被告之損害賠償債權已適於抵銷原告之系爭代墊款債權 ，依前述規定可知，被告仍得主張就富邦MOMO台退貨部份即 受有1,019,552元之損失【詳被證4號】而得與原告系爭代墊 款債權抵銷。 六、聲明： （一）原告之訴駁回。 （二）訴訟費用由原告負擔。 （三）如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。 七、證據： 被證一號：台北復興橋郵局第96號存證信函影本乙份。 被證二號：支票簽收憑證影本乙份。 被證三號：檢驗報告及退貨證明影本各乙份。 被證四號：損失計算表及證物清單(被證4-1至4-6號)。 被證五號：原告簽收退貨回傳之被告進貨退出單影本乙份。 被證六號：被告向原告買受之COSSEDO(除直送MOMO台之2,000瓶 外)之1,052瓶進貨證明影本乙份。 被證七號：另一經銷商康津公司販賣COSSEDO之入庫證明及其COS SEDO之商品編號影本乙份。 被證八號：維基百科解釋影本乙份。 被證九號：最高法院51年台上字第484號民事判決影本乙份。 參、本院判斷： 一、原告主張之事實，已據其提出與所述相符之台北地方法院判 決書影本、杏醫國際有限公司委託美加訂購物料確認單、美 加代購杏醫物料已收款部分、物料訂購同意書、發票一張、 原告支付廠商，廠商所開立之送（出）貨單及廠商簽立之收 據、存證信函影本、系爭瓶器照片、被告開立銷貨退回證明 單影本乙件、行政院衛生署衛署粧製字第005653號含藥化粧 品許可證影本乙件、昭信標準檢驗股份有限公司檢驗結果報 告書影本二件、昭信標準檢驗股份有限公司廖美真101年11 月20日寄發電子郵件乙件、行政院衛生署98年6月10日衛署 藥字第0000000000號函影本乙件、兩造101年8月30日訂購單 影本、MOMO購物平台宅配包裝及內容物照片、SGS超微量工 業安全實驗室檢驗報告影本、被告公司進貨退出單影本4件 、原告公司員工陳羿妍電子郵件信箱寄件網頁、經濟部商業 司康津國際有限公司查詢網頁、最高法院96年度第8次民事 庭會議（司法院法學資料查詢系統頁面）、鈞院檢察署102 年度偵字第23860號、103年度偵字第9974號起訴書影本乙件 為證，原告之主張為可採信。被告以前詞置辯。 二、經查： （一）本件系爭瓶器相關庫存及訂購單均經被告確認，原告亦於 102年4月29日業將發票正本及系爭瓶器明細寄交被告，並 請求給付系爭瓶器之費用，被告亦持該發票向稅務機關申 報，則被告若無委託原告代購系爭瓶器，又豈會收受系爭 瓶器之發票並申報（見原證10：被告開立銷貨退回證明單 影本乙件。惟被告嗣於102年5月30日將該發票退回原告， 並拒付款項），此亦足認被告已默示承認有委託被告代購 系爭瓶器之事實。 （二）原告承攬製造之COSSEDO阻黑淨白凝晶產品並未有傳明酸 成分不足3%之瑕疵，縱認有瑕疵，惟被告從未依法催告原 告修補瑕疵，原告即不因此負遲延責任，被告自無損害賠 償請求權存在，更無主張抵銷之餘地。 １、按「定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權 時，既非行使民法第四百九十三條所定瑕疵擔保責任之修補 費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關『不完全給付 』之規範，並適用同法第二百二十七條第一項之規定。若其 瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不 能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作 人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責 於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補 正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償 請求權，必先依民法第二百二十九條第二項或第三項規定， 催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受 催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得 謂有該項損害賠償請求權存在。」最高法院101年度台上字 第661號判決意旨可資參照。 ２、查被告於103年6月13日民事答辯（七）狀所引用之最高法院 98年度台上字第721號判決意旨之全文為：「按承攬人具有 專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易 於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現 以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第四百九十 五條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者 ，定作人除依同法第四百九十三條及第四百九十四條規定請 求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償 。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第四百 九十三條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚 不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無 用，浪費社會資源。民法第四百九十五條第一項所定之損害 賠償請求權與不完全給付而生之損害賠償請求權係不同之訴 訟標的。即定作人於一請求權不存在時，非不得另依他請求 權請求承攬人賠償損害。本件上訴人係依承攬瑕疵擔保責任 及不完全給付之法律關係為請求，乃請求權之競合。上訴人 雖因其未定期催告不得依民法第四百九十五條第一項規定為 請求，然如有可歸責於被上訴人（即承攬人）之事由而致工 作物有瑕疵，上訴人尚得依不完全給付之法律關係請求被上 訴人賠償損害。」，是最高法院98年度台上字第721號判決 意旨僅指出定作人得分別依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付 之法律關係為請求，並未說明應如何適用不完全給付之條文 及應如何適用時效規定，另最高法院98年度台上字第519號 判決亦揭櫫：「承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工 作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民 法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項 既已定有短期時效，自應優先適用。」之意旨，與最高法院 96年度第8次民事庭會議決議並無二致，被告主張最高法院 於98年度已推翻最高法院96年度第8次民事庭會議決議之見 解，實屬誤解。又首揭最高法院101年度台上字第661號判決 已明確指出定作人不完全給付損害賠償請求權發生之要件， 應區分可補正或不可補正之瑕疵，而分別適用民法給付不能 及給付遲延之規定，本件自應援用最高法院101年度台上字 第661號判決意旨為判決基礎。 ３、本件被告固主張由原告承攬製造之COSSEDO阻黑淨白凝晶產 品於101年9月11日送交昭信標準檢驗股份有限公司檢驗具有 瑕疵（即傳明酸成分僅為1.99%，未達3%），惟原告分別於 101年9月10日及101年9月14日送交昭信標準檢驗股份有限公 司檢驗，二次檢驗結果顯示傳明酸含量達2.93﹪及2.91﹪（ 原證11），檢驗結果產生差異乃係原告以特殊技術包覆傳明 酸成分之故，須以不同溶劑檢驗始得檢出正確之含量，此有 昭信標準檢驗股份有限公司確認電子郵件可證（原證12）。 是原告所製造之COSSEDO阻黑淨白凝晶產品中傳明酸含量既 達2.93﹪及2.91﹪，符合衛生署查驗登記作業須知規定±10 ﹪允許誤差範圍（原證13第3頁），自無被告所指傳明酸成 分不足之瑕疵至明。另證人鄭依蓉業已證述伊不記得101年8 月23日至原告工廠有無親見Bioneed美白凝晶產品之傳明酸 原料有效期限不足30日之情，況被告主張傳明酸成分不足3% 之產品為COSSEDO阻黑淨白凝晶，證人鄭依蓉證述內容與本 件爭點毫無關聯性，自無證明力。 ４、縱認COSSEDO阻黑淨白凝晶產品具有被告所稱傳明酸成分不 足之瑕疵（假設語氣），而系爭COSSEDO阻黑淨白凝晶產品 係由原告生產製造，自得由原告工廠修補瑕疵，本件並無不 得由原告補正瑕疵之情形，被告既係逕依民法第227條主張 不完全給付損害賠償請求權，依前揭最高法院101年度台上 字第661號判決意旨即應適用民法給付遲延之規定，被告仍 應先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催 告原告補正而未為給付後，原告自受催告或自期限屆滿時起 ，始負遲延責任，此亦符合最高法院98年度台上字第721號 判決所揭櫫避免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源之 意旨。又民法第四百九十五條第一項規定乃屬有關承攬人不 完全給付之規定，雖不完全給付與瑕疵擔保責任係屬二個不 同之責任體系，各有其規定之要件，得同時存在，惟基於承 攬之性質及法律安定性，民法第514條既已就定作人修補請 求權定有1年短期時效之規定，參酌最高法院96年度第8次民 事庭會議決議所採請求權相互影響說之見解（原證20），及 依民法第125條但書：「法律所規定期間較短者，依其規定 。」之規定，本件被告請求原告修補瑕疵之時效應優先適用 民法第514條之規定，以避免法律關係長期處於不安定狀態 ，然被告並未於民法第514條所定1年時效內，依民法第229 條第2項或第3項催告或定有期限催告原告補正瑕疵，原告即 不負遲延責任，被告自無損害賠償請求權存在，更無主張抵 銷之餘地。綜上所述，被告確實有委託原告代購系爭瓶器， 原告亦確已支出購買系爭瓶器之費用，原告自得依據民法第 546條第1項之規定請求被告償還代墊系爭瓶器之費用。 又原告承攬製造之COSSEDO阻黑淨白凝晶產品並未有傳明酸 成分不足3%之瑕疵，縱認有瑕疵，不論被告依據承攬瑕疵擔 保責任或不完全給付之法律關係請求損害賠償，依前揭最高 法院98年度台上字第721號及最高法院101年度台上字第661 號判決意旨，被告均須事先催告原告補正瑕疵，以免於法律 關係不安定，及避免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資 源，俾符承攬之法律性質，惟被告從未依民法第229條第2項 或第3項催告或定有期限催告原告修補瑕疵，原告即不因此 負遲延責任，被告自無不完全給付損害賠償請求權存在，更 無主張抵銷之餘地，被告所辯實不可採。 三、從而，原告依委任之關係，請求被告應給付原告新台幣979, 545元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年8月14日起至清 償日止，按年利率百分之五計算之利息，即無不合，應予准 許。 四、假執行之宣告： 兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核無不 合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。 五、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援 用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響 ，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要 ，併此敘明。 肆、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條 第2項，第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 8 月 28 日 民事第一庭法 官 張正亞 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 8 月 28 日 書記官 涂菀君