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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第324號 原　　　告 即反訴被告　黃世勳 訴訟代理人　廖湖中律師 被　　　告 即反訴原告　戴克倫 訴訟代理人　蘇千晃律師 上列當事人間請求返還買賣價金等事件，經本院於民國103 年6 月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣伍拾伍萬元，及自民國一０二年 三月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 反訴原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由反訴被告負擔五分之一，餘由反訴原告負擔。 本判決第三項於反訴原告以新臺幣拾捌萬叁仟元為反訴被告供擔 保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣伍拾伍萬元為反訴原告 預供擔保，得免為假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面： 按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明 文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關 係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者 之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主 張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的 之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的 之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律 關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的 之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有 牽連關係。查原告提起本訴主張被告應負瑕疵擔保責任而據 以解除買賣契約，請求返還價金及本票，反訴原告主張反訴 被告遲延給付價金，提起反訴請求反訴被告應給付違約金新 臺幣（下同）295 萬元，其反訴之標的與本訴之標的及其防 禦方法有牽連關係，彼此間之請求有重大關連，且其提起反 訴乃循上揭法律規定所為，自為法之所許，先予敘明。 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、原告主張： ㈠緣原告經元鼎不動產仲介有限公司即台灣房屋三民店（下稱 台灣房屋）居間仲介以新臺幣（下同）1,183 萬元之高價， 向被告購買坐落新北市○○區○○街○○○ 巷○○弄○○號之房地 ，兩造並於民國101 年10月4 日簽訂買賣契約書，付款方式 共分成4 期，至101 年10月16日原告已交付至第3 期款價金 共295 萬元（計算式：40,000＋1,440,000 ＋1,470,000 ＝ 2,950,000 元），由第一建築經理股份有限公司（下稱第一 建經公司）代為經收保管，餘款888 萬元部分則尚留存原告 於101 年10月4 日所簽發票號CH0000000 之同額面額本票1 紙。而原告支付至第3 期款後，質疑系爭房屋氯離子含量， 可能有過高之情事，故向被告要求看屋瞭解詳情，惟遭被告 悍然拒絕，嗣經台灣房屋委請日笙檢測科技有限公司北區實 驗室（下稱日笙公司）檢測，臥房之檢測竟高達1.069kg/㎡ ，超出標準值甚多，且有2 個房間有明顯剝落之壁癌，縱和 另兩處檢測點之平均值為0.387kg/ｍ3 （1.069kg/㎡＋0.05 8kg/ｍ3 ＋0.035kg/ｍ3 ＝0.387kg/ｍ3 ），其氯離子含量 顯然高於國家標準0.3kg/㎡，顯見本件房屋有減少價值，及 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。而台灣房屋在仲介 兩造簽約前，亦未提供附近成交行情予原告瞭解，使成交價 有較當地行情高出甚多之情事，如此較當地行情高出甚多之 成交價，系爭房屋更不應有氯離子含量過高情事之瑕疵。是 以，被告既為系爭房屋之出賣人，系爭房屋有混凝土氯離子 含量超過一般標準及抗壓強度不足之瑕疵，應可認其混凝土 已足對建築物之建築結構、安全性等造成影響，而有減少一 般建築物所應具有之通常效用及價值甚鉅，依民法第354 條 之規定，被告自應負瑕疵擔保責任甚明。即便依本件不動產 買賣契約第5 條第2 款、第9 條第7 款規定，被告亦應負物 之瑕疵擔保責任。嗣原告一再以存證信函函請被告出面協調 ，惟被告不但未依誠信履約，更企圖違法沒收原告已支付之 價金以取得不當得利，從而，原告爰依民法第359 條之規定 ，解除契約，並依民法第259 條第1 、2 款、第179 條規定 ，請求被告返還受領之本票、295 萬元價金及法定遲延利息 。 ㈡復參照最高法院101 年度台上字第859 號判決、101 年度台 上字第966 號判決、93年度台上字第2562號判決、95年度台 上字第287 號判決意旨可知，系爭房屋於68年3 月間建造完 成時，雖未設有氯離子含量之國家標準，但其氯離子含量顯 然高於國家標準0.3kg/㎡，隨著時間之變化，高氯離子含量 對建物之腐蝕作用仍然存在，長期會加速鋼筋鏽蝕及混凝土 中性化，進而使混凝土剝落，影響結構物強度及減少使用年 限，以致威脅建物之居住安全，依通常交易觀念，顯未具備 一般建物應有之價值、效用及品質。即便混凝土氯離子含量 過高曾經鑑定對建物結構安全無影響之虞，但隨著時間變化 ，高氯離子含量對建物之腐蝕作用仍然存在，是於建物有氯 離子含量過高之情事時，不得以曾經鑑定對建物結構安全無 影響之虞，即認氯離子含量過高非屬物之瑕疵。是系爭房屋 既有混凝土剝落、氯離子含量過高（俗稱海砂屋），安全堪 慮，已不適宜居住等重大瑕疵，原告自得依法解除買賣契約 ，殊無疑義。又系爭房屋氯離子之含量檢測報告，縱使再加 上被告向正中工程顧問有限公司所自行送檢之氯離子含量測 試報告、5 個檢測值平均值亦高達0.355kg/㎡（1.069kg/㎡ ＋0.058k g/ ㎡＋0.035kg/㎡＋0.494kg/㎡＋0.120kg/㎡＝ 0.355kg/㎡），其氯離子含量仍顯然高於國家標準0.3kg/㎡ ，隨著時間之變化，高氯離子含量對建物之腐蝕作用仍然存 在，長期會加速鋼筋鏽蝕及混凝土中性化，進而使混凝土剝 落，影響結構物強度及減少使用年限，以致威脅建物之居住 安全，依通常交易觀念，顯未具備一般建物應有之價值、效 用及品質。且被告亦自認系爭建物從60幾年完工迄今也將近 40幾年，是否有抗壓強度的問題，我們認為也有疑慮云云， 鈞院102 年9 月11日言詞辯論筆錄可稽，從而，系爭房屋既 有混凝土剝落、氯離子含量高於國家標準0.3kg/㎡，安全堪 慮，已不適宜居住等重大瑕疵，顯有減少其價值，以及減少 其通常效用或契約預定效用之瑕疵，原告自得解除契約，並 請求被告返還買賣價金。 ㈢退步言之，仲介台灣房屋接受雙方之委託，同時為雙方之代 理人，並未在仲介兩造簽約前提供附近成交行情予原告瞭解 ，又未告知原告依仲介專業應查知系爭房屋有混凝土氯離子 含量超過一般標準及抗壓強度不足之瑕疵，且其所製作之不 動產說明書製作日期為101 年9 月27日，而被告於101 年10 月1 日始在標的現況說明書上簽名，顯見該不動產說明書係 台灣房屋未經向被告查證前即自行製作，是台灣房屋上揭行 為顯違反不動產經紀業管理條例第24條之2 第1 、3 、4 、 5 款規定，使原告陷於錯誤，倘原告若知上揭事宜，即不會 為簽訂系爭不動產買賣契約之意思表示，該錯誤係被告之代 理人台灣房屋違法所為，原告並無過失，則依民法第88條規 定，原告自得撤銷系爭不動產買賣契約，復以本起訴狀之送 達作為撤銷系爭不動產買賣契約之通知，依民法第114 條、 第113 條規定，被告自應負回復原狀之責任，原告亦可請求 被告返還受領之本票、價金及利息。再者，依被告所提買賣 契約書，屋況記載防火巷是增建，可見被告隱瞞瑕疵，原告 自可依民法第354 條、第359 條規定解除契約。又因被告已 將系爭不動產轉售予第三人，有給付不能之情形，故原告另 依民法第226 條、第256 條規定解除契約，請求被告回復原 狀。 ㈣併為聲明：⒈被告應給付原告295 萬元，及自101 年10月17 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉被告應返 還原告101 年10月4 日簽發票號CH0000000 、面額888 萬元 之本票乙紙。⒊陳明願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠緣兩造前於101 年10月4 日經訴外人臺灣房屋新店三民加盟 店居間仲介，就被告所有坐落新北市○○區○○段○○○ ○號 土地、建物門牌號碼新北市○○區○○街○○○ 巷○○弄○○號之 房地，簽訂不動產買賣契約書，約定買賣價金為1,183 萬元 。依系爭契約第2 條第1 項約定，兩造同意共同簽訂價金信 託履約保證申請書，此有價金信託履約保證書可參。次依系 爭契約第3 條第2 項約定，原告應將系爭房屋之買賣價金分 四期存匯入履約保證專戶。再依系爭契約第9 條第6 項約定 ，本買賣標的雙方應於產權移轉登記完畢，並辦妥相關之他 項權利登記或塗銷等作業無誤後辦理點交，若因相關作業遲 延者，最遲不得逾101 年11月15日前，同時買方應履行全部 價金之給付（包括貸款核撥至履約保證專戶或完成代清償作 業），否則概以違約論處。復依系爭契約第10條第2 項約定 ，買方若違反本契約應履行之各項義務時，每逾一日，買方 應給付按該期價款萬分之五計算懲罰性違約金予賣方（自逾 期日起至完成給付日止），經賣方定五日期限催告逾期仍不 履行者，買方同意賣方得沒收已支付全部價款做為違約金， 並解除本契約，權狀返還賣方，合先敘明。 ㈡查原告起訴主張依民法第354 條第1 項、第359 條、第259 條第1 款、第2 款、第179 條之規定，請求被告返還買賣價 金及本票，無非係以系爭房屋有氯離子含量過高之瑕疵而主 張被告應負瑕疵擔保責任云云。惟查系爭契約第6 條第1 項 之規定：「氯離子含量檢測：本契約簽訂後，買賣雙方得合 意委請公正客觀機構對本不動產標的進行氯離子含量檢測（ 主建物之樑、柱、樓板或剪力牆等三處取樣），賣方不得拒 絕，檢測結果氯離子含量平均值超過約定標準（如標的建築 物完成日在民國87年6 月25日【含當日】以前，約定標準為 0.6kg/ｍ3 ；如為前述日期以後者，約定標準為0.3kg/ｍ3 ；前開所指建築完成日期若無從查證，則一律以建物謄本第 一次登記日期為準）。除買賣雙方另有約定外，買方得主張 減少價金或解除契約，並由第一建經確認後執行履約保證專 戶價金之撥付作業。」。查系爭房屋於69年3 月31日建築完 成，兩造約定之氯離子含量平均值應為0.6kg/ｍ3 ，而依兩 造所提出之氯離子含量檢測報告，檢測結果平均值均未逾上 開約定標準，亦即依被告所提出之系爭房屋臥室樑及客廳柱 之氯離子含量檢測結果為0.494kg/ｍ3 及0.120kg/ｍ3 ；或 依原告所提出之系爭房屋客房直樑、客房橫樑及主臥樑之氯 離子含量檢測結果分別為0.058kg/ｍ3 、1.069kg/ｍ3 及 0.035kg/ｍ3 ；上開兩份檢測結果均未逾前述契約所約定之 標準即平均值0.6kg/ｍ3 ，且原告亦自承系爭房屋氯離子含 量檢測未逾平均標準值，故原告主張系爭房屋有氯離子含量 過高之瑕疵，而要求被告應負瑕疵擔保責任，自屬於法無據 。又被告從未自認系爭房屋存有抗壓強度不足之瑕疵，而係 對於原告主張系爭房屋存有抗壓強度不足之瑕疵乙節提出質 疑，原告自行斷章取義，實有誤導鈞院判斷之嫌，從而，原 告之主張，並非可採。 ㈢次查，原告主張仲介台灣房屋違反不動產經紀業管理條例之 規定，使原告陷於錯誤，而依民法第88條規定撤銷意思表示 ，並依同法第114 條、113 條規定，請求被告返還買賣價金 及本票云云。惟查，民法第88條之規定，係指意思表示之內 容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之 情形有別。即民法第88條所謂表意人若知其事情，即不為意 思表示者，主要指表示行為之錯誤而言，例如欲寫新台幣1, 000 元，而誤寫美鈔1,000 元，最高法院51年台上字第3311 號判例參照。是原告上開主張，核屬意思表示動機有錯誤之 情形，原告主張依民法第88條規定，撤銷簽訂系爭契約之意 思表示，洵非可採。 ㈣併為答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。並陳明 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張：反訴原告業已將辦理系爭房屋產權移轉登記 手續所需之所有權狀正本及一切過戶所需之證件資料完成用 印手續交特約地政士收執，並繳納稅款依系爭契約第9 條第 6 項規定，反訴被告應於101 年11月15日之最後交屋期限， 給付剩餘之房屋價款888 萬元，匯入履約保證專戶，是反訴 被告顯有違約之情事甚明，故反訴原告陸續以南勢角郵局第 593 、613 號存證信函催告其履約，然反訴被告均以系爭房 屋氯離子含量問題為由拒絕履約，惟查系爭房屋氯離子含量 檢測並未逾平均標準值，已如前述，則反訴被告之主張，並 非可採，是反訴原告遂於101 年12月19日再次以律師函通知 反訴被告，主張解除契約及違約金之表示。另依系爭契約第 10條第2 款規定，明確約定只要有一方違約，買方（即反訴 被告）如經賣方（即反訴原告）定期催告不履行，買方（即 反訴被告）即同意賣方（即反訴原告）沒收違約金並解除契 約，反訴被告雖稱雙方同意以第一建經公司進行最後之催告 云云，然其解除契約，被告亦未收到第一建經之催告，故兩 造實無將該條件視為解除契約之效力，且反訴原告前亦先後 以2 份存證信函催告反訴被告，故反訴被告之主張，應無可 採。又律師函文已明確表達代理當事人為之，如認解除契約 之效力有所疑問，反訴原告即再次以本起訴狀繕本送達反訴 被告作為解除系爭契約之意思表示。準此，爰依系爭契約第 10條第2 項約定，沒收反訴被告已支付全部價款295 萬元做 為違約金。併為反訴聲明：反訴被告應給付反訴原告295 萬 元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止按 年息百分之5 計算之利息。併陳明願供擔保，請准宣告假執 行。 二、反訴被告則以：反訴原告解除契約並非合法，蓋反訴被告因 氯離子含量之爭議，一再以存證信函要求反訴原告協調相關 事宜即解除契約或減少價金，惟反訴原告完全置之不理，故 並非反訴被告故意不履行系爭契約甚明，且反訴原告解除契 約之函文係以律師事務所函為之，然其上並未有律師具名， 亦無負責人之姓名，顯見該函文並無解約之效力，且依系爭 契約第10條第3 款之規定，解約後須經第一建經公司之最後 催告，始生解除契約之效力，而反訴被告迄未收到催告通知 ，況依系爭契約第9 條第6 款之約定，反訴原告亦未通知點 交，故實質上該函文並未有解除契約之效力，則反訴原告片 面主張解除契約，違法沒收價款，顯無理由等語，資為抗辯 。併為答辯聲明：反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回， 並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 叁、本院得心證之理由： 一、本訴部分： ㈠系爭房屋有無氯離子含量超過一般標準之瑕疵？原告可否依 民法第359 條規定解除契約，請求被告返還已付價金及支票 ？ ⒈查依兩造於101 年10月4 日所簽訂之不動產買賣契約書第6 條關於氯離子、輻射檢測及凶宅約定「一、氯離子含量檢測 ：本契約簽訂後，買賣雙方得合意委請公正客觀機構對本不 動產標的進行氯離子含量檢測（主建物之樑、柱、樓板或剪 力牆等三處取樣），賣方不得拒絕，檢測結果氯離子含量平 均值超過約定標準（如標的建築完成日在民國87年6 月25日 【含當日】以前，約定標準為每立方公尺0.6 公斤；如為前 述日期以前者，約定標準為每立方公尺0.3 公斤；前開所指 建築完成日期若無從查證，則一律以建物謄本第一次登記日 期為準）。除買賣雙方另有約定外，買方得主張減少價金或 解除契約，並由第一建經確認後執行履約保證專戶價金之撥 付作業。」，有不動產買賣契約書在卷可稽（見本院卷第10 頁）。且按一般坊間俗稱海砂屋，係指建築物硬固混凝土中 水溶性氯離子含量過高。而經濟部標準檢驗局於83年7 月22 日始修訂國家標準CNS3090 以一般鋼筋混凝土最大水溶性氯 離子含量為0.6 公斤/ 立方公尺；嗣於87年6 月25日修訂CN S3090 版本規定不得超過0.3 公斤/ 立方公尺，是上開約定 標準亦與國家標準相符。而本件經依原告要求於101 年11月 21日取樣進行氯離子含量檢測，經送請日笙檢測科技有限公 司檢測結果，系爭房屋於客房直樑、客房橫樑、主臥樑之氯 離子含量分別為每立方公尺0.058 公斤、1.069 公斤、0.03 5 公斤，有日笙檢測科技有限公司硬固混凝土氯離子含量試 驗報告附卷可按（見本院卷第38頁），是關於氯離子含量平 均值為每立方公尺0.387 公斤。又系爭房屋建築完成日為69 年3 月31日，亦有不動產買賣契約書在卷可查（見本院卷第 7 頁），故被告抗辯系爭房屋氯離子含量並未超過兩造不動 產買賣契約之約定標準，應為可採。 ⒉又按，所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交 易觀念或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品 質而不具備，即為物有瑕疵。民法關於出賣人物之瑕疵擔保 責任，非不得依當事人之特約予以免除，此種情形，買受人 即不得再依物之瑕疵擔保請求權而為減少價金或解除契約之 主張（最高法院83年度台上字第2372號判決意旨參照），是 以，兩造間之不動產買賣契約就系爭房屋之氯離子含量，既 已另有約定，則系爭房屋有無氯離子含量過高之瑕疵，被告 應否負物之瑕疵擔保責任，自應以兩造約定之標準為斷。本 件檢測結果既未超過兩造約定之每立方公尺0.6 公斤之標準 ，參諸前開說明，縱使系爭房屋其中一處之氯離子含量高達 每立方公尺1.069 公斤，原告亦不得依物之瑕疵擔保請求權 ，而為解除契約之主張。 ⒊從而，系爭房屋之氯離子含量既未超過約定標準，難認系爭 房屋具有瑕疵，是原告依民法第359 條規定解除契約，並依 民法第179 條規定，請求被告返還已付價金及支票，自無理 由。 ㈡原告依民法第88條第1 項規定，撤銷系爭不動產買賣契約， 有無理由？ ⒈按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思 表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知 事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第88條第1 項定 有明文。又民法第88條之規定，係指意思表示之內容或表示 行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別 ，最高法院51年台上字第3311號判例意旨參照。 ⒉原告主張台灣房屋接受兩造之委託，同時為雙方之代理人， 未在簽約前提供附近成交行情予原告瞭解，又未告知原告應 查知系爭房屋有混凝土氯離子含量超過一般標準及抗壓強度 不足之瑕疵，且其所製作之不動產說明書製作日期為101 年 9 月27日，而被告於101 年10月1 日始在標的現況說明書上 簽名，顯見該不動產說明書係台灣房屋未經向被告查證前即 自行製作，是台灣房屋上揭行為顯違反不動產經紀業管理條 例第24條之2 第1 、3 、4 、5 款規定，使原告陷於錯誤而 為意思表示云云。被告則以前開情詞置辯。惟查，關於系爭 不動產附近成交行情，本得由原告自行探知，且成交價金亦 係由原告自由決定，而系爭契約就氯離子含量並非未為檢測 之約定，且原告亦未舉證證明上開不動產說明書有何不實登 載而對其不利益，是本件並無意思表示錯誤之情事，而原告 前開主張，要屬動機錯誤，自不得據此撤銷意思表示。 ⒊從而，原告依民法第88條第1 項規定，撤銷系爭不動產買賣 契約，並依同法第114 條、113 條規定，請求被告返還買賣 價金及本票，自無理由。 ㈢復查，原告復主張依被告所提買賣契約書，屋況記載防火巷 是增建，可見被告隱瞞瑕疵，原告自可依民法第354 條、第 359 條規定解除契約云云。惟關於增建部分已占用防火巷部 分，未見原告舉證以實其說，且觀諸標的現況說明書第23點 是否有增建、改建、違建、禁建或拆除重建之情事一欄已記 載有增建，違建位置為陽台外移，其面積約6 坪，並記載「 賣方保證有權處分且隨同主建物移轉，絕無異議。買方應充 分認知，此範圍將來有被拆除或其他危險之虞。」等情，並 經原告簽名確認在案，是難認被告就有何隱瞞瑕疵之情事， 是原告主張依民法第354 條、第359 條規定解除契約，自屬 無據。 ㈣再查，原告另主張被告已將系爭不動產轉售予第三人，有給 付不能之情形，故原告另依民法第226 條、第256 條規定解 除契約，請求被告回復原狀云云。惟系爭不動產買賣契約既 經被告於101 年12月19日合法為解除契約之意思表示（詳後 述），則原告以被告將系爭不動產再行出賣予訴外人張家寧 已經給付不能為由，所為解除契約之意思表示，自不生效力 ，是原告主張依民法第226 條、第256 條規定解除契約，亦 無理由。 二、反訴部分： ㈠反訴原告是否已因反訴被告付款逾期而解除契約？解除契約 是否有理由？ ⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限 ，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，為民法 第254 條所明文規定。又兩造於系爭契約第3 條針對買賣價 金約定買賣總價款為1,183 萬元，反訴被告應分四期給付， 其中第四期尾款約定：「第四期（尾款）捌佰捌拾捌萬元整 ：⑴若買方無須以本買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾 款，應於給付第三期款之同時一併將尾款存匯入履約保證專 戶。⑵若買方須以本買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾 款買方應於貸款核撥之當日（如因時效或金融機構因故無法 於當日完成撥付者，應於次一個金融營業日）將核貸之款項 轉存匯入履約保證專戶（若有需代清償賣方之債務者，就代 清償後之餘額屬買賣價款之部分亦同）。⑶買方未完成第三 期款⑵至⑷之義務，或本款⑴所約定之尾款或差額未依約存 匯入履約保證專戶，雙方同意特約地政士不辦理繳稅及產權 移轉登記。」；另於第9 條第6 項約定：「本買賣標的雙方 應於產權移轉登記完畢，並辦妥相關之他項權利登記或塗銷 等作業無誤後辦理點交，若因相關作業遲延者，最遲不得逾 101 年11月15日前，同時買方應履行全部價金之給付（包括 貸款核撥至履約保證專戶或完成代清償作業），否則概以違 約論處。」，並於第10條第2 項約定：「買方若違反本契約 應履行之各項義務時，每逾一日，買方應給付按該期價款萬 分之五計算懲罰性違約金予賣方（自逾期日起至完成給付日 止），經賣方定五日期限催告逾期仍不履行者，買方同意賣 方得沒收已支付全部價款做為違約金，並解除本契約，…。 」，是堪認依約反訴被告至遲應於101 年11月15日前履行即 尾款888 萬元之給付，惟其並未依約給付，是反訴被告有遲 延付款之違約情事甚明。至反訴被告雖主張因系爭房屋氯離 子含量之爭議，其一再以存證信函要求反訴原告協調相關事 宜即解除契約或減少價金，惟反訴原告置之不理，方未給付 尾款888 萬元云云，惟縱認反訴原告應負物之瑕疵擔保責任 ，惟在反訴被告所發存證信函亦未有何同時履行抗辯之主張 ，且在反訴被告解除系爭買賣契約前，系爭買賣契約仍合法 有效，反訴被告自仍有給付價金之義務，是反訴被告前開抗 辯，自不足採。 ⒉又查，反訴原告業於已於101 年11月19日寄發南勢角郵局第 593 號存證信函予反訴被告，催告反訴被告應於文到5 日內 給付尾款888 萬元，如逾期未履行，將依系爭契約第10條第 2 項規定辦理；復於101 年12月5 日寄發南勢角郵局第613 號存證信函予反訴被告，催告反訴被告應於文到5 日內辦理 房地移轉相關作業程序，逾期未履行，將依系爭契約第10條 第2 項規定沒收已支付全部價款作為違約金並解除契約。且 反訴原告並已於101 年11月20日繳納土地增值稅。惟反訴被 告逾期仍未履約，反訴原告遂於101 年12月19日委由群宜法 律事務所代理反訴原告為解除系爭買賣契約之意，此有上開 存證信函、律師事務所函及土地增值稅繳款書等件在卷可查 。是反訴原告以反訴被告遲延給付價金，主張解除系爭契約 ，自屬有理由。至反訴被告雖抗辯反訴原告解除契約之函文 係以律師事務所函為之，然其上並未有律師具名，亦無負責 人之姓名，顯見該函文並無解約之效力，且依系爭契約第10 條第3 款之規定，解約後須經第一建經公司之最後催告，始 生解除契約之效力云云，惟上開律師事務所函文乃載明「據 當事人戴克倫先生來所委稱」、「本所特代當事人戴克倫先 生函達如下」等字樣，顯見已表明係代理反訴原告本人發函 之意旨，堪認係屬反訴原告本人所為解除契約之意思表示， 自已發生解除契約之效力。又系爭契約第10條第3 項固約定 ：「除本契約有特別約定外，買賣雙方之任一方若發生不依 約履行義務之違約情事，經他方定五日期限催告仍未履行， 雙方同意應由第一建經進行最後催告，逾期仍未履行者，本 契約即生解除之效力，並由第一建經將履約保證專戶之價金 撥付予未違約之一方。」，惟上開約定僅堪認由第一建經進 行催告猶未履行時，系爭契約即生解除之效力，尚難認係屬 系爭契約之當事人行使解約權之要件，是反訴原告前開所為 解除契約之意思表示，自不因第一建經公司是否催告履行而 受影響，是反訴被告前開抗辯，自不足採。 ㈡反訴原告依系爭契約第10條第2 項約定請求反訴被告給付違 約金，有無理由？違約金是否過高，應否酌減？ ⒈按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。 違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠 償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行 債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外， 違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損 害之賠償總額」，民法第250 條第1 、2 項定有明文。 ⒉查系爭買賣契約第10條第2 項約定為：「買方若違反本契約 應履行之各項義務時，每逾一日，買方應給付按該期價款萬 分之五計算懲罰性違約金予賣方（自逾期日起至完成給付日 止），經賣方定五日期限催告逾期仍不履行者，買方同意賣 方得沒收已支付全部價款做為違約金，並解除本契約，…。 」，顯見兩造僅約定逾期始完成給付時應給付懲罰性違約金 ，兩造既未約定經催告逾期仍不履行時所給付之違約金亦係 懲罰性違約金，是就反訴被告毀約不買時，反訴原告得沒收 其已付全部款項，自屬損害賠償額預定性質之違約金。故本 件反訴被告後經催告拒不履行系爭契約，反訴原告於解除契 約後，請求反訴被告給付違約金，即無不合。 ⒊又約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額， 為民法第252條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過 高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所 受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切 利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。查：兩造於101 年11月4 日簽約後，反訴被告應配合最遲於101 年11月15日 前履行全部價金之給付，是反訴被告如能依約履行，反訴原 告原可於101 年11月間即取得買賣價金1,183 萬元，茲因上 開情事致未能如期履約，並審酌反訴原告嗣後雖將系爭不動 產以1,180 萬元轉賣張家寧（見本院卷二第6-33頁），衡情 反訴原告應係於辦妥系爭不動產所有權移轉登記時始得取得 張家寧交付之全部買賣價金，迄反訴原告於102 年10月2 日 將系爭不動產辦妥所有權移轉登記予訴外人張家寧之日止（ 見本院卷一第197 頁），反訴原告因此遲延取得反訴被告交 付買賣價金之期間約為10.5個月，以法定利息為計算標準， 反訴原告受有不能如期取得買賣價金遲延利息之損害約517, 563 元（計算式：11,830,000×5 ％×10.5/12 ＝517,563 ），並審酌反訴原告於102 年9 月5 日將系爭不動產以1,18 0 萬元轉賣張家寧，已減價3 萬元，並參諸兩造系爭買賣契 約訂定之經過、社會經濟狀況，及反訴原告實際上所受損害 及反訴被告如能如期履行債務時，反訴原告可享受之一切利 益等一切情狀，並斟酌兩造於系爭契約相關利益之衡平，本 院認前揭違約金應核減為55萬元始為適當。則反訴原告依系 爭契約第10條第2 項約定，請求反訴被告給付違約金在55萬 元範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即非有 據，應不予准許。 三、綜上所述，本訴部分，原告請求被告返還已付價金295 萬元 ，及自101 年10月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算 之利息，暨返還系爭本票，為無理由。至反訴部分，反訴原 告請求反訴被告給付違約金55萬元，及自102 年3 月20日起 至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許 ，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。 四、原告提起之本訴部分既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據 ，應併予駁回。又反訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告 假執行及免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，於法尚無不 合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至反訴原告敗訴部 分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一 詳予論述之必要，附此敘明。 六、結論：本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由 、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第 2 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 7 月 25 日 民事第三庭 法 官 王士珮 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 7 月 25 日 書記官 尤朝松