臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 102年度醫字第17號 原　　　告　劉黎芳 訴訟代理人　張克西律師 　　　　　　林芝羽律師 被　　　告　王宗聖 訴訟代理人　劉昌崙律師 　　　　　　林聖彬律師 上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國104 年8 月19日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張：原告於民國102 年初因咀嚼食物發覺舌頭右 後方產生疼痛，經照鏡察看發覺破皮，遂於同年3 月4 日為 此至被告所經營之尚安診所治療，被告開立口服藥物予原告 ，後原告於同年月7 日、12日繼續至被告處治療。嗣於同年 月23日原告回診時，原告見多次治療均未見好轉，遂向被告 表示：「我在你這邊看病很久了，我很信任你，你覺得我這 個狀況有沒有可能是癌症？」被告聽聞後即向原告表示不是 癌症，只是扁桃腺發炎，吃藥擦藥膏就會好轉，是原告持續 於同年4 月13日至被告處治療，詎病情未有起色，反而於進 食咀嚼時疼痛難耐，嗣原告於同年月18日至雙和醫院門診進 行切片檢查，依同年月26日檢查報告顯示原告已罹患舌癌第 四期，原告並於102 年7 月2 日，從雙和醫院轉至慈濟醫院 台北分院動手術治療，並切除淋巴之腫瘤化驗，始知已移轉 至淋巴。被告為原告連續診察，應可掌握原告最新患病狀況 ，隨時注意是否為被告專科之病症，若非被告之專科，在多 次未能治療之下，自應依醫療法第73條第1 項規定建議原告 轉診，被告卻未盡專業醫生之善良管理人注意義務，致原告 延誤病情，倘若被告能早日發現及時治療或建議轉診，不至 使原告病情如此惡化。為此，爰依民法第227 條之1 、184 條第1 項前段、醫療法第82條之規定，請求如訴之聲明。併 為聲明：㈠被告應給付原告200 萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡如獲有利 判決，願供擔保請准允假執行。 二、被告則以：原告針對舌頭破皮之事，於102 年3 月4 日第一 次至尚安診所就診，經被告診視後，原告之右側舌頭中段破 皮腫痛，面積約1 公分×1 公分，當時原告並無兩側頸部淋 巴結腫大之情事，被告當時有詢問原告，就此破皮腫痛是否 請牙醫、或是至耳鼻喉科請其他醫師診視？因原告表示其害 怕看牙醫，想在這邊治療，如果不行，再去給牙醫或耳鼻喉 科診視，是被告在診視後，給予Kelflex （抗生素、消炎） 、Voren50 （止痛）、Lysozyme（消腫）、Epilon（胃藥） 等口服藥物；同年月7 日原告回診時，紅腫症狀已有改善， ，面積已小於1 公分×1 公分，且原告表示症狀已改善很多 ，並要求被告開立相同藥物繼續治療；同年月12日被告診視 原告之舌頭外觀，紅腫症狀持續有所改善，面積又較上次更 小，原告亦表示症狀有改善，仍要求被告開立相同藥物繼續 治療；同年月23日，原告表示其口腔潰瘍又復發，希望被告 能開立相同藥物供其繼續治療，經被告診視後，發現原告舌 頭情況與同年月4 日就診時之情況相同，舌頭右方中段處有 潰瘍及紅腫，面積約1 公分×1 公分，當時原告無發燒及兩 側頸部淋巴結腫大之情事，被告當時對原告表示若有復發不 能僅在診所治療，應至醫院接受檢查，並開立相同之口服藥 物及外用藥物Kenalog （治療口腔潰瘍）予原告，從而被告 當時之診斷係符合醫療注意等語，資為抗辯。並答辯聲明： ㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願提供擔保請准宣告 免為假執行。 三、查原告於102 年3 月4 日，因口腔問題至被告擔任負責人之 尚安診所就診，經被告看診後，處方開立口服藥物予原告， 經原告於同年月7 日、12日回診，被告皆再開立相同口服藥 物予原告，後原告又於同年月23日回診，被告除上述藥物外 ，另給予原告口內膏使用。嗣原告於102 年4 月16日至行政 院衛生署（現為衛生福利部）雙和醫院（下稱雙和醫院）牙 科門診就診，經醫師安排於同年月18日進行舌部切片檢查， 結果顯示為鱗狀細胞癌，並經診斷為右側舌癌；102 年5 月 20日原告至佛教慈濟醫療財團法人臺北慈濟醫院（下稱慈濟 醫院）住院，並於同年月22日接受舌頭部分切除術及頸部淋 巴結廓清術，同年6 月6 日術後病理報告判定為惡性鱗狀細 胞舌癌併頸部淋巴結轉移，屬第四期等事實，有被告提出尚 安診所原告病歷資料、並經本院函調雙和醫院、慈濟醫院原 告病歷資料在卷可考，並為兩造所不爭執，應堪認為真實。 四、原告主張被告違反善良管理人義務而診斷錯誤，亦未為任何 轉診建議，致原告延誤發現罹患舌癌而使病情惡化，使原告 之健康權受到侵害等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。 經查： ㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條第1 項 前段、第2 項定有明文。又按醫療業務之施行，應善盡醫療 上必要之注意；醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害 於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82 條亦有規定。再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由 原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事 實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證 據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；另請求履行債務之訴， 除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告 就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後， 被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔 之原則（最高法院17年上字第917 號、43年台上字第377 號 判例意旨參照）。復按侵權行為損害賠償責任，須行為人因 故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違 法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且 主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要 件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字328 號判決、98 年度台上字第1452號判決意旨可資參照）。次按當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規 定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。又醫療糾紛之舉證責任，被害人有專業知識掌 握度之明顯落差及被害人之取證困難等舉證困難之因素，且 醫療事件中舉證責任之分配將影響兩造當事人程序上風險是 否相當，於民事訴訟法第277 條但書增定後，法官得於個案 中基於誠信原則、平等原則，調整當事人間之舉證責任。而 於醫療訴訟中，為貫徹武器平等原則之落實，可能的舉證責 任減輕方式有：原告具體化陳述義務之降低（事實陳述方面 ，僅要求原告陳述該當某一權利之構成要件的生活事實、足 以特定訴訟標的即可；於證據方法特定部分，法官可依照民 事訴訟法第342 條第3 項予以協助）、法院職權探知之強化 （包含法官為訴訟上闡明、爭點整理、職權調查證據）、證 明妨礙法理之適用（如醫院未為病歷之做成或適當保管）、 非負舉證責任人之說明義務強化、舉證責任轉換（可參考德 國重大醫療瑕疵原則、可完全控制之危險原則）。本件原告 主張被告未盡注意義務而診斷錯誤，亦未為轉診建議，應負 侵權行為及債務不履行責任，然為被告所否認，依上說明， 仍應由原告負舉證責任，惟被告亦應負有強化說明義務之責 任，始為公允。 ㈡再按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院 或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358 條第1 項定有明文。又按文書之證據力，有形式上證據力與實質上 證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而 言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值， 足供法院作為判斷而言。如當事人就私文書形式上證據力並 不爭執，則文書之實質上證據力，則由法院根據經驗法則， 依自由心證判斷之（最高法院91年度台上字第1645號判決意 旨參照）。本件被告所提出之病歷，其紙本記錄上均經被告 本人蓋章（見本院卷㈠第205 頁至第211 頁），原告亦不爭 執其形式上真正（見本院卷㈢第114 頁反面），法院即得以 該病歷與其他證據調查所得資料，依自由心證而為判斷。經 查，依原告於102 年3 月4 日至被告處看診，由被告所製作 之病歷，上載明主訴為口腔潰瘍（oral ulcer）2 天，經檢 查發現有局部紅腫，發燒37.5度，不確定有無頸部淋巴結腫 大【LAP( +-)】，呼吸音清楚（clear breath sound），心 跳規律無雜音（RHB ; no murmur ），血壓130/70mmHg，診 斷為蜂窩組織炎，並處方開立抗生素（Keflex）、止痛藥（ Valtafen）、消炎藥（Lysozyme）及胃藥（Epilon）等口服 藥物治療；同年月7 日之病歷則記載：主訴口腔潰瘍改善（ oral ulcer ; improved ），經醫師檢查體溫為36.8度，無 頸部淋巴結腫大【LAP( -) 】，呼吸音清楚，心跳規律無雜 音，血壓125/75mmHg，診斷仍為蜂窩組織炎，並開立相同口 服藥物；同年月12日之病歷記載為：主訴口腔潰瘍追蹤（or al ulcer f/u），經醫師檢查無淋巴結腫大，體溫36.8度， 呼吸音清楚，血壓120/80mmHg，診斷為蜂窩組織炎並開立相 同口服藥物；同年月23日之病歷則以：主訴近日發現口腔潰 瘍（oral ulcer was noted recent days），醫師檢查後發 現有局部紅腫，無發燒，不確定有無頸部淋巴結腫大，呼吸 音清楚，咽喉與鼻腔有充血現象（injected throat and na sal ），血壓135/75mmHg，診斷為蜂窩組織炎，除原有口服 藥物外，另開立口內膏（Kenalog ）予原告使用（見本院卷 ㈠第86頁至88頁、90頁）。是依上開病歷記載，被告於歷次 原告就診時，皆有檢查原告口腔紅腫現象，並確認有無發燒 及頸部淋巴結腫大情形，並其呼吸、心跳及血壓症狀等，以 判斷原告身體有無異常症狀，依被告所經營之診所診療科別 為兒科（見本院卷㈠第39頁），或縱如原告所稱，被告尚具 有家庭醫學專科醫師之資格，然依一般基層兒科或家庭醫學 科診所之功能及設備以觀，其應盡之義務應係依既有設備及 專業能力，檢驗病患之身體狀況有無異常，並依異常情形為 初步處理後，正確建議病患至各該專科為進一步之診察及醫 療，是難僅以被告未診斷出原告患有舌癌，即遽認被告有何 診斷錯誤之過失。 ㈢復按醫院、診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定病 人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診；前項轉診， 應填具轉診病歷摘要交予病人，不得無故拖延或拒絕，醫療 法第73條第1 項前段、第2 項亦有明文。經查，被告辯稱其 診所並非口腔專科，有建議原告至牙科、耳鼻喉科專科或至 醫院詳予檢查確認等情，依上開被告診所102 年3 月4 日、 7 日之病歷，均載明建議至牙科及耳鼻喉科就診（suggest patient visit dentist and ENT ）；同年月12日病歷則記 載：已建議至醫院檢查（already suggest go to hospital for exam）等語；同年月23日病歷亦有：如下次未改善，建 議至醫院（suggest go to hospital if no improved next time）之文字（見本院卷㈠第86頁至88頁、90頁），堪認被 告已就其歷次均有建議原告轉診，提出適當之證明。原告雖 否認被告於上揭看診過程中，實際上未曾建議原告至其他醫 療處所就診云云，然按各當事人就其所主張有利於己之事實 ，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否 認其主張，即不得不更舉反證，最高法院著有19年上字第23 45號判例意旨可資參照，是原告就業經被告為適當證明之事 項，雖否認其主張，惟並未更舉任何有利於己之證據資料， 以降低法院對該事項之心證程度，揆諸前揭說明，即應認被 告未違反其建議轉診之義務。且本院亦檢附前揭病歷資料， 送交衛生福利部醫事審議委員會進行鑑定，該委員會亦依據 上開病歷資料，認定被告歷次均有建議原告至牙科、耳鼻喉 科或醫院就診，係已有懷疑病灶病變之可能性，始建議病人 至專科或醫院檢查確認等語，亦與本院所認定者相同，有衛 生福利部醫事審議委員會編號0000000 號鑑定書在卷可稽（ 見本院卷㈢第103 頁反面）。至原告雖又主張：何以被告不 直接轉診病歷或開立轉診單，令原告至他院就診云云，然觀 醫療法第73條規範醫師應「建議」病人轉診之意旨可知，醫 師之行為義務應在於，倘未具充足能力及人員、設備治療病 人時，不得僅因私利而續留病人診療，以免延誤病情，然醫 師建議轉診後，當由病人自行依其意願決定是否行之，以保 障病人之自主決定權；至同條第2 項之規定，僅係用以規範 當病人選擇轉診時，倘已在原醫療處所進行初步檢查及評估 ，該等檢查結果如由病人帶至後續醫療處所，使其他醫師得 據以再延伸診斷，即可不需全部重新檢查，以收加快診斷速 度及減省醫療資源之效，故規範原醫療處所之醫師此等填具 轉診病歷之義務，非指醫師可不待病人決定是否轉診，即逕 行「命令」病人轉診，並直接將病歷轉至他院，是原告主張 被告未履行其轉診義務云云，要難憑採。 ㈣從而，原告並未舉證證明被告對原告之診療，有違反善良管 理人義務而診斷錯誤之行為，又被告已為妥適之轉診建議， 已如前述，難謂有何不法侵權行為之故意或過失，即與侵權 行為之構成要件不合。至於原告另主張被告應負債務不履行 之損害賠償責任，自須視被告有無可歸責之事由為判斷，被 告前揭醫療行為並無疏失之處，業經認定如前，則被告亦無 可歸責之事由，此外，原告復未提出其他證據證明被告就其 與原告間之醫療契約有何給付不完全情形，原告請求被告負 債務不履行損害賠償責任云云，亦屬無據。 五、綜上所述，原告依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第19 5 條、第227 條之l 之規定，請求被告賠償原告2,000,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息，為無理由，應予駁回。本件原告之訴既經駁回，其假 執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述 。末按當事人聲明之證據，法院應為調查，但就其聲明之證 據中認為不必要者，不在此限，民事訴訟法第286 條定有明 文。經查，原告雖聲請就本件被告之醫療處置是否符合醫療 常規等事項，再送請財團法人臺灣基督教長老教會馬偕紀念 社會事業基金會馬偕紀念醫院為鑑定，惟依卷內現存證據， 即足判斷被告所為檢查及建議轉診之行為，並無違反醫師應 負之注意義務，並無再次鑑定之必要，本院認事實已臻明瞭 ，自可即行裁判，無庸再為調查，是此部原告聲請之證據調 查，即無調查之必要，併此敘明。 七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 104 年 9 月 30 日 民事第四庭 審判長法 官 陳財旺 法 官 張誌洋 法 官 宋泓璟 以上正本與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 9 月 30 日 書記官 楊玉寧