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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　 102年度重勞訴字第19號 原　　　告　日盛圖書有限公司 法定代理人　新田修平 訴訟代理人　胡盈州律師 被　　　告　吳誌長 　　　　　　蔡育英 前列二人共同 訴訟代理人　許聰元律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國103年 11月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告吳誌長應給付原告新台幣肆佰貳拾壹萬叁仟捌佰肆拾玖元及 自民國一百零二年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告吳誌長負擔百分之五十五，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新台幣壹佰肆拾萬伍仟元供擔保後，得假 執行。但被告吳誌長以新台幣肆佰貳拾壹萬叁仟捌佰肆拾玖元為 原告供擔保後得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 原告起訴主張：原告為販賣進口之日本、歐美、各大出版社之 專業書籍、雜誌，並成立網路書店，被告吳誌長於民國（下同 ）78年起受僱於原告，自96年起擔任副理，負責向日商訂書、 管理動、漫動書籍和雜誌銷售、製作出貨單以及庫存管理（包 括製作庫存統計表），未經原告同意，約定不得直接或間接提 供任何相關服務與其他任何第三人，亦不得參與其他事業之經 營，被告吳誌長於在職時間與其妻蔡育英共同架設網站，經營 ACG網路書店，經營與原告相同業務，並以「許貴妃」及亞圖 公司之名義向被告訂書，將其負責銷售之高價書籍交付予蔡育 英出售，再製作低價書籍之不實發票記錄，將低價書籍回補予 原告之書庫，避免遭查核書籍數量短少，侵占金額270萬1349 元之損失。原告因被告架設網站獲利致原告營業損失，應以其 進貨金額之三成毛利計算為344萬3274元（11,477580元×30 % = 3,443,27 4元）。又被告違反競業禁止義務及誠信原則，為 民法第184條第1項後段故意以背於善良風俗之方法加損害於原 告，以其每月薪資5萬5000元計算，自96年起至100年7 月止， 應賠償半數151萬2500元，並依民法第227條之規定，擇一請求 ，被告共應給付765萬7123元，爰依民法第184條、原證3聘僱 合約、民法第544條、第227條（被告吳誌長部分），依民法第 184、185條之規定（被告蔡育英部分），提起本訴，並聲明： 被告二人應連帶給付原告新台幣765萬7123元整，並自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並 願供擔保請准宣告假執行。 被告等則以： ㈠被告蔡育英架設網站販賣向原告批購之書籍，被告吳誌長從未 參與，二人之工作各自獨立，被告吳誌長並未違反競業禁止之 約定。被告吳誌長幫原告出售書籍予蔡育英，收取款項，亦無 涉嫌背信及侵占，況蔡育英為原告之經銷商，增加原告販賣圖 書之通路，無害於原告，並非與原告處於同業競爭關係，核與 競業禁止之規定不符。吳誌長雖簽署離職證明書及切結書一份 ，然原告當時表示吳誌長簽署後原告不對被告等提起民刑事訴 訟，然原告仍提出民刑事訴訟，違反誠信原則，原告雖簽署上 開文件，為被告否認之，應以卷證資料予以認定。綜使被告吳 誌長利用假日或喪假進公司處理未完成工作，不能據此認定吳 誌長有不法。 ㈡原告公司進口書籍一定比國內買家所訂購的要多，用以退換貨 之用，不得以進口數量扣除批發給蔡育英之書籍即稱差額為吳 誌長侵占。原告主張以網路評價計算蔡育英販賣書籍數量，計 算原告出售予蔡育英販賣之數量多，惟查網路評價數量與實際 販賣數量本非一致，原告主張應不可採。原告自行列製作庫存 ，作為追訴吳誌長之證據，然該資料並無吳誌長之蓋章，原告 得於任何時候更改自己之電腦系統更改資料，是原告否認原證 8差異表之形式及實質真正。況依原證8差異表所載，自98年9 月至100年2月，蔡育英以許貴妃之名義向原告進貨之數量，經 被告整理後，核對每月向蔡育英收取批發圖書之價款，可證明 均有明顯不實，依據被告統計之結果，竟有平均單價每冊3922 元，依各月份銷售量與收款金額，平均每冊單價亦高於原告平 均批發價450元。故原告以原證8作為吳誌長侵占原告圖書及雜 誌書款之依據，並無可採。又原告主張自96年開始至100年7月 止，蔡育英利用許貴妃之進貨金額為11,477,580元，及以30% 計算毛利為3,443,274元云云，然原告並未舉證被告實際進貨 金額及實際毛利之計算方法。被告吳誌長在職期間，領取薪資 ，合法有據，原告請求返還半數薪資，依法不合。 ㈢聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行 。 兩造不爭執之事項（102年10月8日筆錄，本院卷1第86頁）： ㈠被告吳誌長自77年7月1日起受雇於被告公司，擔任副理，於98 年12月1日簽署原證3之聘僱合約書，原告於100年7月7日以被 告吳誌長自95年11月間起至100年6月止，利用職務之便，另行 架設網站，經營與原告公司相關項目之業務，違反聘僱合約予 以解雇，被告於同日簽署原證6之切結書，承認於上開期間經 營與原告公司相關項目之業務，違反聘僱契約，並承諾離職後 3年後，不得從事此行業及相關業務，有原告提出原證3之契約 、原證6切結書、原證7解雇證明書可按（見本院卷1第11-13、 20、21頁）。 ㈡被告蔡育英為被告吳誌長之配偶，於100年4月22日設立長特企 業社，並架設AGG網路書店、ACGBOOK，出售與原告進口相同之 書籍，被告蔡育英自98年9月起至100年2月止，以「許貴妃」 之名義向原告購買書籍，為被告自認，並有原告提出之原證4 之網頁、原證5之營業登記資料公示查詢表可憑（見本院卷1第 14-18頁）。 本件爭點及本院判斷 原告起訴主張被告吳誌長違反僱傭契約，利用業務之便侵占原 告之書籍、雜誌，與被告蔡育英架設網站，經營與原告相關項 目之業務，爰依據分別依據依民法第184條、原證3聘僱合約、 民法第544條、第227條（吳誌長部分），依民法第184、185條 之規定（蔡育英部分），請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯 ，因此，本件爭點㈠被告吳誌長是否違反競業禁止之約定？被 告吳誌長與被告蔡育英另架設網站是否構成不完全給付，受任 人之義務、侵權行為？㈡被告蔡育英是否應與被告吳誌長應負 民法第188條之共同侵權行為？㈢原告依據侵權行為之規定， 請求被告賠償侵占書籍金額270萬1349元及營業損失1147萬758 0元是否有理由?㈣原告依據僱傭契約、不完全給付，請求被告 吳誌長賠償薪資半數151萬2500元,是否有理由?茲分述如下: ㈠被告吳誌長是否違反競業禁止之約定？被告吳誌長與被告蔡育 英另架設網站是否構成不完全給付，受任人之義務、侵權行為 ？ ⒈被告吳誌長於偵查時自認以亞圖公司及許貴妃之名義，向原告 訂購書籍，再交付蔡育英販售，並負責製作出貨及庫存明細表 等語，核與蔡育英於偵查時自認以許貴妃之名義向原告訂書等 情相符，有卷附之台灣台北地方法院102年度偵字第3071號起 訴書可按（見本院卷2第164-190頁）。再參以證人即原告公司 副總經理黃焉珽於本院審理時證述「（原告訴訟代理人問:請 求提示原證六號切結書及離職證明書，簽立當時證人是否在場 ？在場之人尚有何人？此等書面是否由被告吳誌長親自簽名用 印？吳誌長當時有無表明異議？）我有看過原證6，我有在場 ，在場人還有總經理半藤繼彥、副理王晟驊、會計梁阿鑾，書 面是由被告吳誌長親自用印，他沒有異議。」「「（原告訴訟 代理人問:為何被告吳誌長要離職？請簡述原因及過程。）我 們總經理發現網路訂單價格有誤，原本原告刊登的網路價格比 較低，後來原告向國外訂購的價格調高，要通知該已經下訂的 國內客戶，國外訂購的價格調高是否還要下訂，但被告吳誌長 卻沒有通知該國內客戶，直接當場就決定該國內客戶可以以較 高的價格購買，讓原告起疑心，該國內客戶的名字是許貴妃， 原告請許貴妃來公司拜訪，被告就叫小姨子冒充許貴妃來擔任 ，後來被半藤繼彥識破，識破的情形是半藤繼彥問被告吳誌長 的小姨子有關網路銷售書籍何種書籍是暢銷書籍、何種書籍是 滯銷及賣書的書商的姓名、性別等問題，但被告吳誌長的小姨 子都無法正確回答，所以半藤繼彥就起疑心，等被告吳誌長小 姨子離開後，半藤繼彥就詢問被告吳誌長是否有經營網路書店 ，被告吳誌長才承認ACG網路書城是他經營的，也有承認許貴 妃就是他本人買書，被告吳誌長也有和同事說他做了不好的示 範，自己經營網路書店，被告吳誌長違反公司的合約規定禁止 員工經營相同之業務，所以被告吳誌長自己要離職，才簽切結 書。」「（原告訴訟代理人問:日盛公司有無經營類似網路書 店之網站？此網站經營之責任與被告吳誌長工作職責有關？吳 誌長關於公司網站之經營表現如何？）日盛公司有經營網路書 店，公司網站和被告吳誌長所經營的網站完全一樣，且公司網 站經營也是屬於被告吳誌長的責任，被告吳誌長對於公司網站 的經營並不關心。」「（原告訴訟代理人問:被告吳誌長離職 后，公司有無發現其在職期間工作表現有何異常情形？請簡述 之！當時公司有無通知吳誌長來公司解釋？其如何解釋？）被 告吳誌長離職後，公司發現被告吳誌長特別處理以許貴妃名義 進貨出貨送貨的過程，我有以電子郵件和電話通知被告吳誌長 ，但他說他已經離職不會來處理。」「（法官問:被告吳誌長 處理許貴妃名義的進出貨資料，有價格異常的情形嗎？）有， 我們發現進貨都是高單價的書，出貨都是低單價的書，價錢有 差」等語，並徵之證人黃應慶即原告公司主任於本院審理時證 述「（原告訴訟代理人問:被告吳誌長離職后，公司有無發現 其在職期間工作表現有何異常情形？請簡述之！當時公司有無 通知吳誌長來公司解釋？其如何解釋？）被告吳誌長離職後， 公司才發現當時被告吳誌長對於許貴妃這位客人要求的書籍， 都會特別去補足，不會讓他缺貨，另外我從日本那邊取得的資 料和被告吳誌長出貨給許貴妃的資料不符，因為從公司的資料 顯示向日本訂貨的書籍再賣給許貴妃之後，公司的存貨有短少 ，副總經理有以電子郵件和電話通知被告吳誌長來解釋，但他 都沒有來解釋。」「（原告訴訟代理人問:公司的存貨有短少 ，為何當時公司沒有發覺？）因為被告吳誌長負責的工作是進 貨、出貨到庫存管理，短少的部分要在公司的庫存裡面，被告 吳誌長拿滯銷的書籍來換暢銷書籍，庫存量看起來會是沒有問 題，暢銷書不在公司，滯銷書的書籍數量頂替了暢銷書的數量 ，公司就沒有發現數量有短少，暢銷書和滯銷書的金額也有差 別。」「（原告訴訟代理人問:請求提示原證八號差異表，何 人製作？何時製作？此差異表證明之內容為何？依據什麼資料 做成此差異表？差異本數共有多少？造成公司多少損失？）原 證8是我製作的，在被告吳誌長離職後所作的，差異表上的A是 進貨總數量，B是出貨總數量，A減B就是差異總數，證明暢銷 書不見，但庫存的總數量數目是不變的，差異本數是1970本， 金額是日幣750萬3748元如原證8第6頁，我是根據公司當時由 被告吳誌長開出的出貨單和日本的原始進貨資料兩者相減而得 。」「（原告訴訟代理人問:請求提示原證十五號日盛公司庫 存管理系統電腦資料，原證十五號第一頁顯示為何？是否所有 電腦進、出貨資料表及庫存統計表，任何人在公司電腦系統操 作增修刪減均會留下使用者名稱及時間等紀錄？）原證15第1 頁是發出單的出貨資料，所有操作過電腦的都會留下操作的資 料，原證15是任何人都可以操作的，如果顯示WU就是被告吳誌 長操作的，新增是指此筆訂單第一次製作，修改是指訂貨之後 的修改，原證15是公司的進出貨軟體。」「（原告訴訟代理人 問:上述調查整理統計之原證八號差異表所依據之進、出貨、 庫存資料是否均係被告吳誌長親自製作之歷史檔案及文書資料 ？）是。」「（原告訴訟代理人問:請求提示原證四號ACG網路 書店，此網站係何人經營？公司如何知悉？被告吳誌長當時如 何表示？此網路書店經營之項目販賣之書籍是否與日盛公司之 營業項目相同？）由被告吳誌長經營，發現經過及被告吳誌長 反應均如證人黃焉珽所述，該網站賣的書籍和原告相同。」「 （原告訴訟代理人問:日盛公司有無經營類似網路書店之網站 ？此網站經營之責任與被告吳誌長工作職責有關？）日盛公司 有經營網路書店，是由被告吳誌長負責。」「（原告訴訟代理 人問:八、請求提示原證十二、十三、十四號是否為你親自調 查之結果？可證明何事項？共有幾份？）原證12、13、14是我 調查的，證明當時的進貨和出貨的差異，我是根據每本書進貨 的書號去調查，證明書籍的數量有短少，總共有93份資料，原 證12到14只是其中一部分。」「（被告訴訟代理人問:被告吳 誌長有無每月製作進銷貨明細表給公司會計、總經理看？）有 。」「「（被告訴訟代理人問:總經理發現有問題的話，是否 會馬上找承辦人來詢問？）總經理是負責公司的營業方針，並 不會逐筆核對，就無法發現問題，只是大概審核。」「（被告 訴訟代理人問:公司是否每半年盤點庫存一次？）是。」「（ 被告訴訟代理人問:盤點完的數量是否和庫存相符？）會有誤 差。」「（被告訴訟代理人問；發現數量有差異，是否馬上會 處理？）被告吳誌長負責管理庫存，因為被告吳誌長將滯銷書 充當暢銷書作為庫存的數量，所以公司不會發現，我們就會按 照公司的庫存下去盤點，並沒有辦法一一去核對日本當時進貨 的原始資料本數。」「（被告訴訟代理人問:總經理不會去核 對，那由何人去核對被告吳誌長製作的進銷貨明細表？）進貨 、出貨到庫存都是由被告吳誌長在處理。」「（法官問:原證8 的A減B欄是否代表公司應存有上開書籍的庫存，但公司卻沒有 該書籍的庫存？）是，庫存書的總數量沒有誤差，就是被告吳 誌長用滯銷書充當暢銷書。」「法官問:原證12是例證76的資 料（提示本院卷第106頁），黃色螢光筆註記所指為何？）黃 色螢光筆的部分是日本出貨給公司，許貴妃有訂該書，公司應 該要出貨給許貴妃，但在許貴妃的出貨明細裡面卻沒有這些書 ，公司也沒有留有這些書的庫存，上開書都是單價比較高的書 。」「（法官問:原始進口單據和許貴妃的出貨單都是由何人 管理？）被告吳誌長，且許貴妃的出貨、訂貨和送貨單都是由 被告吳誌長親自處理，也沒有別人代手過。」「（原告訴訟代 理人問:原證8的每個例證都有進貨、出貨單和庫存資料，共有 93份，在偵查庭全部都提交原本給檢察官，從這些資料就可看 出證人所述的內容及待證事項，原證8的原始資料、相關光碟 都有寄給被告訴訟代理人，有請被告表示意見。」（法官問: 依據原證8所示，原告進貨的書籍除了賣給被告的網站之外， 是否尚有賣給其他人？）我們是根據被告吳在公司留存的書面 資料所作的整理，為何會變成負數，我們也不清楚，原證8的 進貨資料只是我們進貨的十分之一，如原證8的進貨代號T1371 進貨數量是上萬本，被告吳是用許貴妃的名義併在亞圖文化， 向我們定書，出貨後再從亞圖文化取出許貴妃要用的書，亞圖 付給公司的錢，就是他們定書的金額，亞圖和許貴妃都是由被 告吳負責的。」「（法官問:依據原證8的進貨數量，為何是直 接歸類在亞圖和許貴妃的進貨書籍？）我們向日本定書時，就 直接給日本書商代號T，T所定的東西都會裝進同一個書箱，T 就是亞圖文化向原告公司所定的書，我們事後才知道許貴妃所 定的書是夾雜在亞圖文化所定的書，進貨代號T就是指亞圖文 化所進的書，被告吳事先會收到T代號的書籍進貨資料，就知 道哪些是亞圖文化所定的書，哪些是許貴妃所定的書，就可以 事先分類，當書到亞圖時，就可以亞圖取得許貴妃所要買的書 ，亞圖文化和許貴妃是沒有任何關係的。」「（法官問:依照 102調偵3071起訴書所載證據編號6，是否為你製作？）是，我 是依據網頁上客戶給網站的評價，計算購買書籍的數量，因為 我是針對帳號，所以沒有重複計算的問題」等語（見本院卷2 第6-10頁、138-139頁102年12月24日、103年7月29日筆錄）， 另證人黃應慶於偵查時證述「被告吳侵占的方式就是他先以許 貴妃的名義訂書，假如他訂了編號1至10共10本書，當日方將 該10本書送到公司後，他在電腦上偽造出貨計錄，所以出貨單 可能僅顯是編號1至6，剩下編號7、8、9、10四本書，他將之 侵占入己，但為了要平衡庫存的書量，他會訂例如編號11便宜 雜誌一本，並且在電腦上偽填該數量為五本（即回補數量四本 ），而且憑空捏造四本雜誌，藉以平衡他拿走編號7、8、9、 10四本書的數量，另外，假如這種方是仍然無法補足庫存數量 ，他會另外再從公司以外拿10本過期書或非暢銷書回公司庫存 補這10本書，因為公司的書有好幾千本，不會一本一本去對當 次的進貨明細，所以在回補中只要庫存的數量沒問題，被告補 了什麼書回去，公司不會發現」、「我跟公司會計清查進出貨 資料，庫存明細，發現進貨數量與出貨數量不符，庫存數量卻 相符，明細有異，但數量正確，他會將高價的書拿走，並以低 價格的書回補，造成數量相同的情形，高價格的書再利用蔡育 英之網站銷售」等語（見本院卷2第112-1 19頁、103年1月9日 訊問筆錄、102年1月15日訊問筆錄），證人黃焉珽於偵查時證 述「他利用跟亞圖客戶一起進貨的機會，把她們所經營的貨夾 雜在一起，裡面的貨有部分是高單價的書，他就會拿低價的書 去補庫存，把高單價的書拿走，在網路上販賣，另外吳誌長說 網站是蔡育英在經營如果照這樣說的話，理應有相當的知識」 等語（見本院卷2第119頁、102年1月15日訊問筆錄），準此， 被告吳誌長於在職期間架設網站經營與原告相同之業務，並經 原告清查後始知悉原告負責管理庫存之高價書籍短少如附表1 所示，但卻以多開低價書之書籍之發書單如附表2所示，造成 原告之高價書籍遭被告吳誌長侵占入己等事實，堪以認定。被 告於在職期間親自於電腦製作之發書單，均於訴訟中，由原告 將相關全部物證已送交被告審閱，被告卻未仔細審閱是否為為 其所製作，卻一再以非其簽名而否認證物之真正，已有可疑。 被告於離職前，於證人黃焉鋌之見證下，簽署原證6之切結書 承認私下架設網站之事實，有原證6之切結書可憑（見本院卷1 第20-21頁），足認原證6之切結書系出於被告吳誌長之自由意 志，並無遭任何強暴脅迫等情，堪信為真。又被告吳誌長於 100年7月7日簽署原證6之切結書，原告僅發現被告吳誌長架設 網站銷售書籍，並未發現被告吳誌長有實際出售高價書以低價 書價格出售，並以低價書混充庫存而涉嫌侵占等事實，且觀之 原證6之切結書亦未載明如簽署原證6之切結書，原告不再提出 告訴，從而，被告抗辯原告違反誠信提出訴訟一節，委無可採 。另被告吳誌長涉嫌業務侵占等罪嫌，並經檢察官起訴，有卷 附之台灣新北地方法院102年度偵字第3071號起訴書可按（見 本院卷2第164-190頁）。 ⒉被告抗辯依據原告製作原證8之書籍，以蔡育英當月付款金額 後，每冊金額高達3922元云云，並提出被證3、4之明細表為證 。然查，然查，被告於98年9月支付價金11萬3732元，係支付 183本書及雜誌，有原告提出原證22之對帳單可憑（見本院卷 2第156-158頁），準此，被告前開抗辯，自無可採。 ⒊被告抗辯原告提出之發書單，可經由電腦程式更改云云，然查 ，證人即負責電腦程式之崧月科技股份有限公司職員郭怡君於 本院審理時證述:「（原告訴訟代理人問:請求向證人提示原證 21號公證書附圖伍之壹，請其說明該視窗所顯示之發書單，是 否為崧月科技股份有限公司為日盛圖書有限公司所設計之圖書 發行管理系統之視窗顯示？）不是為原告公司專門設計的，我 們很多出版社的客戶都是用同一套系統。」「（原告訴訟代理 人問:上述圖書發行管理系統有何特色？）進貨銷貨和存貨的 功能、有設定使用者帳號使用功能的權限，針對不同的使用者 ，去設定不同的密碼和使用權限。」「（原告訴訟代理人問: 原證21號公證書附圖伍之壹上所顯示的時間、人員、方式，這 些欄位與你剛才所述的圖書管理系統關於使用權限的功能，兩 著間有何關連？）維護時間就是開啟發書單的時間，人員就是 指用哪一個帳號去開啟這張發書單，之後如果有再作新增，維 護的日期和方式都會有變更。」「「（法官問:提示本院卷（ 二）第151頁，維護時間為2009年11月12日，人員是wu，方式 為新增，如果有其他人更動資料，是否該維護時間、人員、方 式會變更？）是，方式會變成修改，人員會變成該登入的帳號 ，如果知道登入者的密碼，人員還是會是該登入者，但維護的 時間和方式會變動，之前新增所留存的紀錄不會留存在電腦檔 案上，就會變成後來修改的紀錄。」「（原告訴訟代理人問: 未經日盛圖書有限公司之授權，是否任何人都不得進入該圖書 發行管理系統？）沒有授權就沒有帳號和密碼，就是不能進入 系統。」「（原告訴訟代理人問:公司每個人都有不同的使用 權限嗎？）這是可以做設定的。」「（原告訴訟代理人問:提 示該系統發書單上所顯示之“該單據已做過會計確認!!禁止修 改”之視窗顯示，此是否即係表示若經日盛公司會計確認開立 發票，該筆發書單於系統中即不得再為修改？）修改的前提必 須會計作解除確認，不然沒有權限是無法修改的。已經開過發 票報過稅的，剛才鈞院卷第151頁的發貨單是不能修改的。」 「（法官問:提示本院卷二第151頁，經過會計確認後，是否其 他有權限且有密碼的人，皆不能修改？）如果報過稅且原告設 定不能修改，會計就沒有解除確認的權限，就無法修改。」「 （被告訴訟代理人問:如果公司有人離職，要用離職的人的電 腦登入，是否可從崧月公司的主機去產生新密碼登入？）主機 在日盛公司，我們沒有權限進入日盛公司的電腦。」「（被告 訴訟代理人問:離職的人的電腦要如何登入使用？）電腦是日 盛公司的，系統公司沒有權限，我不清楚離職的人的電腦如何 登入使用。」「（被告訴訟代理人問:如果有人從日盛公司的 電腦主機去更改日期，再修改資料，電腦上的資料是否會顯示 修改的人所輸入的日期？）原則上應該沒有人可以進的去，因 為我們的資料庫有鎖上帳號和密碼，日盛公司也不會知道該帳 號密碼，這是系統公司所做維護用的，我們也沒有收到任何日 盛公司叫我們修改的通知。」「（被告吳誌長問；日盛公司電 腦主機的時間可否修改？）可以，這只要會改電腦主機的人就 可以修改。」「（被告吳誌長問:電腦主機的時間被修改後， 是否維護的時間就會變成電腦主機被修改後的時間？）是，但 是發書單上面的單據編號是不會變動的，單據日和維護時間可 以經由修改電腦主機時間而變動。」「（法官問:本院卷二第 151頁有一欄指對月份和對帳月份，係指何意？）指對月份是 指要核對帳目的月份，對帳月份是實際和客戶對帳的月份，明 細總計是內容的總計金額，發書別補貨是客戶之前就已經訂了 ，日盛日後再補書，不一定是指同一本書，只要這個客戶之前 有訂過書，就會在發書別作補貨，這和業務員的業績有關，送 貨方式自送是指業務員自己送到客戶那邊，送貨方式可以用貨 運、郵寄等，發票方式欄記載對帳結算，是指對帳單成立時才 會算出發票的稅額，就表示發書單已經開了發票，計價方式寫 同行是指批發的客戶，倉庫別寫總倉是指日盛的總倉庫，查詢 1/76150-，是指系統的發書單總共有76150筆，這張發書單就 表示已經有開過發票了。」「（原告訴訟代理人問:你剛說這 張發書單已經開過發票，是否如同你剛所述開過發票就不得加 以變更？）是。」「（原告訴訟代理人問:如果有人把主機的 時間更改後，已經開過發票的發書單可否更改？）不行。」是 指日盛從國外進貨第一次進口的書本。「（被告吳誌長問:開 過發票的發書單，是否經過會計解除確認就可以修改？）不可 以，因為已經開過發票，就不能再修改。」「（被告吳誌長問 :但我在任職期間，曾經收款金額和發票不符，要求會計修改 ，再另外開立發票，是可以直接在電腦螢幕上修改金額、數量 、品項，是否有這樣的事情？）只要開過發票就不行，除非沒 有開過發票或把發票作廢，才可以修改。」等語（見本院卷2 第209-212頁、103年11月25日筆錄），準此可知，由被告吳誌 長操作之電腦系統，如無權限，無從進入電腦內修改，如已開 立發票完成報稅之發書單，亦無從更改電腦紀錄，可堪認定。 被告前開抗辯，委無可採。 ⒋綜上所述，被告吳誌長將高價書籍侵占入己，再製作低價書籍 之不實銷售紀錄，將低價書籍回補予原告之書庫等侵權行為事 實，堪以認定。 ㈡被告蔡育英是否應與被告吳誌長應負民法第188條之共同侵權 行為？ 原告於偵查時陳述「被告蔡育英應該沒有涉及以低價書籍回補 之相關犯行」等語（見本院卷2第118頁、102年1月15日訊問筆 錄），況被告蔡育英涉嫌背信、侵占罪嫌，並經檢察官偵查後 ，認定蔡育英向原告訂購書籍價格並無不當，亦未與被告吳誌 長共同涉嫌侵占高價書，而以低價書回補高價書之事實，而為 被告蔡育英不起訴處分，有卷附台灣新北地方法院檢察署檢察 官102年度調偵字第3071號不起訴處分書可按（見本院卷2第 135-頁），從而，原告主張被告蔡育英應與被告吳誌長負共同 侵權行為責任，並無依據，應予駁回。 ㈢原告依據侵權行為之規定，請求被告吳誌長賠償侵占書籍金額 270萬1349元及營業損失1147萬7580元是否有理由? ⒈被告吳誌長將高價書侵占入己後如附表1所示，僅支付低價書 之價款如附表2所示，二者相減後即為原告所受損害如附表3即 738萬9089元，原告請求被告吳誌長涉嫌業務侵占金額270萬 1349元，核屬有據，應予准許。 ⒉原告主張因被告經營相同網站，以被告銷售金額之三成為其營 業損失云云，並未舉證說明如何受有營業損失，且被告經營網 站代為銷售原告之書籍，原告無損失可言，原告請求營業損失 1147萬7580元，核無依據，應予駁回。 ㈣原告依據僱傭契約、不完全給付之規定，請求被告吳誌長賠償 薪資半數151萬2500元,是否有理由? ⒈因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關 於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生 前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有 明文。查契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給 付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃 為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展 過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實 現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第二 百二十七條第一項不完全給付債務不履行之責任。又附隨義務 性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人 原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之附隨義 務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其 訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成之結果 ，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的無法達成） ，自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人利益得以獲得 完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序（最高法院 100年度台上字第2號民事裁判意旨參照）。所謂不完全給付係 指債務人提出給付不合債之本旨或債務人違反債之關係上之附 隨義務。而附隨義務係指主給付義務外，債之關係發展過程中 ，依具體情況所產生之照顧、通知、保護、協力及保守秘密等 義務，諸如受僱人應有保密，競業禁止義務、忠誠義務。 ⒉經查，兩造約定被告應全心全力致力於被告之工作與勤務，未 經原告事前書面同意，被告吳誌長不得直接或間接提供任何相 關服務或其他第三人，亦不得參與其他事業之經營，有兩造之 聘僱合約書第3條第1項可按（見本院卷1第11頁）。足見，被 告吳誌長違反上開契約義務，被告未經原告同意擅自與被告蔡 育英共同經營網站，販售與原告相同之書籍，且將高價書籍侵 占入己，並將低價書回補於原告，自可歸責於被告吳誌長之事 由，致原告受有損失738萬9089元，已如前述，扣除被告侵占 書籍金額270萬1349元後，餘額468萬7748元，原告僅請求被告 吳誌長賠償半薪收入151萬2500元，為有理由，應予准許。 ㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起 訴者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。又 遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率 計算之遲延利息，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法 律可據者，週年利率為百分之五。則為同法第233條第1項前段 、第203條所明定。被告吳誌長於102年7月5日收受起訴狀繕本 （見本院卷1第43頁），原告請求被告吳誌長自102年7月6日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。 綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第227條之規定， 請求被告吳誌長給付421萬3849元及自起訴狀繕本繕本即102年 7月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據 ，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。 兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告 勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之 ；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許 。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，核予判 決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第 79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　 103　　年　　12　　月　　16　　日 民事第四庭 法 官 徐玉玲 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院 提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中　　華　　民　　國　 103　　年　　12　　月　　16　　日 書記官 余承佳