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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　 103年度勞簡上字第13號 上　訴　人　宇彥實業有限公司 法定代理人　陳文玲 訴訟代理人　李玉海律師 被上訴人　　葉峻赫 訴訟代理人　曾允斌律師 複代理人　　林彥苹律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國103 年2月26日本院三重簡易庭102年度重勞簡字第13號第一審判決提 起上訴，經本院於103年10月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決第一項關於命上訴人給付新台幣壹拾壹萬柒仟貳佰玖拾元 本息部分及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁 判均廢棄。 前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回 。 第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 被上訴人起訴主張：被上訴人與訴外人辜哲崧同為上訴人公司 之員工，兩人於民國（下同）101年7月7日下午2時許，在台北 市○○路○段○○○巷工地實施花台防水工程時，因訴外人辜哲崧 以明火烘烤地板不慎致被上訴人灼傷，受有雙下肢2度燒傷之 傷害，約佔體表面積約百分之十（下稱系爭傷勢），訴外人辜 哲崧因涉嫌業務過失傷害，經法院判處有期徒刑3月確定，被 上訴人於101年7月9日至101年7月21日住院治療，再於101年7 月25日、8月6日、8月15日、9月3日、10月1日及11月21日門診 追蹤治療，均因無法久站、蹲下及雙下肢易疼痛等症狀，經醫 囑建議復健追蹤6個月，詎上訴人卻自101年10月9日、101年10 月22日以被證1、2之存證信函屢次要求被上訴人給付勞務，被 上訴人仍在醫療中上訴人不得終止勞動契約，上訴人卻於101 年10月31日違法終止兩造間勞動契約，被上訴人始以其違反勞 動基準法（下稱勞基法）第13條之規定，依據勞基法第14條第 1 項第6款之規定，終止本件勞動契約，上訴人於101年12月3 日收受，本件勞動契約於101年12月3日終止，被上訴人之平均 工資58,443元，工作年資6年302天，被上訴人得請求資遣費19 萬9507元。為此，爰依據勞工退休金條例第12條第1項之規定 ，提起本訴，並聲明：上訴人應給付被上訴人19萬9507元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。 上訴人則以：被上訴人之傷勢經勞工保險局送請鑑定後，認定 自101年9月3日可恢復工作，傷勢已痊癒，況長庚醫院於101年 8月25日出具診斷書建議復健追蹤6個月，被上訴人未遵醫囑進 行復健，且被上訴人僅前往醫院美容復健，並非為回復工作能 力而復健，且據長庚醫院出具之診斷證明書記載，被上訴人僅 須每月進行居家疤痕照護及復健，無須至醫院復健，上訴人於 101年10月9日以被證1之存證信函通知被上訴人復工，詎被上 訴人於101年10月15日至上訴人公司拒絕復工即離去，上訴人 再於101年10月22日以被證2存證信函催告被上訴人於3日內復 工，否則即終止兩造間之勞動契約，被上訴人仍未復工，經上 訴人再以原審被證6之存證信函，通知本件勞動契約已於101年 10 月24日終止，上訴人既未違反勞基法第13條於治療期間終 止勞動契約，被上訴人請求資遣費並無理由。退步而言，縱認 本件勞動契約終止係因可歸責於上訴人之事由，被上訴人平均 工資3萬9,000元，工作年資5年又230日，僅得請求資遣費 109,788 元等語置辯，並聲明：駁回上訴人之訴。 原審判決上訴人應給付被上訴人11萬7290元及自102年2月21日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，駁回被上訴人其 餘之訴，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明：原判決 不利於上訴人部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴駁回。被上訴人答辯聲明為：駁回上訴（被上訴人就其敗訴 部分，並未上訴而確定）。 兩造不爭執之事項（見103年4月29日筆錄，本院卷第21頁）： ㈠被上訴人自95年2月26日任職上訴人公司，於96年3月27日離職 ，於97年6 月17日再度任職上訴人公司，被上訴人於101 年11 月30日以原證6 之存證信函終止本件勞動契約，依此計算，被 上訴人之工作年資為5年6月又18天，原告每日薪水為2,000 元 ，按日計酬，上訴人僅給付至101年9月6日工資，計算被上訴 人自101年3月7日起至101年9月6日之平均工資為41,665元。 ㈡上訴人於101年10月9日、101年10月22日以原審被證1、2之存 證信函通知被上訴人復工，被上訴人分別於101年10月15日、 101 年11月23日收受，上訴人再於101 年10月31日以原審被證 5 之存證信函，以被上訴人未到職，通知被上訴人於101 年10 月24日終止兩造之勞動契約，被上訴人於101 年11月1 日收受 （見原審卷第16-21 、24-26 頁）。 ㈢被上訴人於101年11月30日以原審原證6，以上訴人終止勞動契 約違反勞基法第13條之規定，依據勞基法第14條第1項第6款之 規定，終止兩造之勞動契約，上訴人於101年12月3日收受。（ 見調字卷第16-19頁） ㈣被上訴人於100年6月至101年7月份之工作日數分別為：100年6 月為24天、7月為23.5天、8月為23天、9月為25天、10月為 16.5天、11月為18.5天、12月為24天。101年1月為8天、2月為 21天、3月為24天、4月為15天、5月為21天、6月為22天、7月 為6天，有上訴人於原審提出之打卡單可按（見原審卷第82-88 、27-33頁）。 ㈤被上訴人另訴依據侵權行為，請求上訴人及訴外人辜哲松賠償 ，經法院判命上訴人與訴外人辜哲松應賠償醫藥費12217元、 看護費34,000元、精神賠償50,000元，駁回無法工作之損失之 請求，有本院102勞訴字第42號判決可憑（見原審卷第123-131 頁），本件判決已確定。 本件爭點及本院判斷 被上訴人起訴主張上訴人於101年10月31日違反勞基法第13條 之規定，違法終止本件勞動契約，被上訴人於101年11月30日 以原審原證6存證信函，依據勞基法第14條第1項第6款之規定 ，終止本件勞動契約，上訴人於同年12月3日收受，本件勞動 契約於101年12月3日已終止，被上訴人得請求資遣費11萬7290 元，爰依勞基法第17條、勞工退休金條例第12條第1項，請求 如訴之聲明，上訴人則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠兩造間 之勞動契約何時終止？如何終止?（上訴人於101年10月31日終 止本件勞動契約是否有理由?即上訴人終止勞動契約是否違反 勞基法第13條之規定?）㈡被上訴人依據勞工退休金條例第12 條第1項之規定，請求資遣費117,290元，是否有理由？茲分述 如下： ㈠兩造間之勞動契約何時終止？如何終止?（上訴人於101年10月 24日終止本件勞動契約是否有理由?即上訴人終止勞動契約是 否違反勞基法第13條之規定?） ⒈按勞基法第59條第2款前段、第3款規定，勞工因遭遇職業災害 而致傷害，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予 以補償；勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體 遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘 廢補償，此補償標準，依勞工保險條例有關之規定。又按勞工 請假規則第6條規定，勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病 者，其治療、休養期間，給予公傷病假。再查，勞基法對於所 謂「治療終止」未有定義之規定，參考勞工保險條例第34條第 1項規定「被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作， 以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第四日 起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。」、第54條第1項 規定「被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀 固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約 醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者 ，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之五 十，請領失能補償費。」，及勞工保險條例施行細則第77 條 規定「本條例第53條第1項及第54條第1項所稱治療終止，指被 保險人罹患之傷病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期 待其治療效果之狀態。」應解為勞工因遭遇職業災害而受傷， 雖在醫療中，但仍能從事原有工作，或於醫療中不能工作，但 經治療終止（指勞工所受職業傷害經治療後，症狀固定，再行 治療仍不能期待其治療效果之狀態），經指定之醫院診斷審定 其身體雖遺存殘廢，但仍能從事原有工作者，勞工應即本於勞 動契約對僱主提供勞務給付，僅勞工就其有再接受治療（包括 復健）必要之期間，得請求僱主給予公傷病假，並補償其因此 減損原領工資之差額。行政院勞工委員會以台勞動二字第 009919號函釋「勞工請假規則第六條規定..公傷病假之期間， 依實際需要而定。嗣後若勞工已能工作，僅需定期前往醫院復 健，則復健時間雇主應續給公傷病假。」、以85年4月25日台 85勞動二字第112525號函釋「勞工因遭遇職業災害醫療期間不 能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。所稱不能工作 係指不能從事勞動契約中所約定之工作」；前主管勞工事務之 內政部於75年8月20日以勞司發字第114 87號函釋「勞工因職 業災害治癒，經確定為殘廢，雇主依勞基法第59條第3款給予 殘廢補償後，屬部分殘廢者，勞工自可回復工作，此時仍繼存 勞僱關係」，亦同此旨。又按勞基法第13條前段規定，勞工在 第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。所謂「勞動基準 法第59條規定之醫療期間」，指勞工因職業災害接受醫療，而 不能從事原勞動契約所約定之工作，抑或勞工未能從事原定工 作，且未經僱主合法調動勞工從事其他工作者而言。蓋勞工接 受醫療期間如已堪任原有工作，或已經僱主合法調動其他工作 ，勞工即負有提供勞務給付之義務，僅得以請假方式繼續接受 醫療，勞工如拒絕提供勞務給付義務，本身即構成惡意違約行 為，當不受上開規定之保障。行政院勞工委員會90年6月12日 台勞資二字第0000000號函釋：「勞動基準法第59條所稱醫療 期間係指『醫治』與『療養』。一般所稱『復健』係屬後續之 醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限。勞工於職業災 害醫療期間，雇主不得終止勞動契約，勞動基準法第13條定有 明文，但於醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在該條保護 範圍之內」、85年1月25日台85 勞動三字第100018號函釋：「 勞動基準法第59條第2款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞 工於職災醫療期間不能從事原勞動契約所約定之工作。至於雇 主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協 商。」，合先敘明。 ⒉被上訴人主張其受傷後須復健治療6個月，上訴人終止本件勞 動契約時，仍在醫療中，並提出原審原證2之診斷證明書、長 庚醫院歷次函文為證，上訴人則以前詞置辯，經查: ⑴本件經調取被上訴人歷次就醫及復健紀錄，送請國立台灣大學 醫學院附設醫院（以下簡稱台大醫院）鑑定，有該院103年9月 4日校附醫秘字第0000000000號函可按，其鑑定意見如下:（見 本院卷第55頁）: 依據長庚紀念醫院病歷紀錄，被上訴人於101年7月9日住院， 101年7月11日接受雙下肢焦痂切除術，101年7月21日出院，出 院當日之護理紀錄顯示「…可自行下床如廁及行走…」，「視 覺類比量表（VAS）：0分」，「…現由朋友陪伴下，步出病房 」。另根據101年7月9日之燙傷照片影本，傷口範圍主要位於 小腿而非膝蓋位置，對膝關節活動度之影響甚小。101年7月25 日之整形外科門診紀錄到雙下肢傷口已癒合（"bilatera l lower legs wounds all healed"）;而101年9月3日之整形外 科門診紀錄到葉先生無疼痛狀況及蹲的狀況改善（"Patient has no evidence of pain." "squatting improved"）、民國 101年10月5日之精神科門診亦紀錄到葉先生無疼痛狀況（"Pat ient has no evidence of pain."）。在長庚紀念醫院之歷次 門診病歷中，均無提到雙下肢無力或膝關節活動度受限之狀況 。由上述資料可推論，葉先生於民國000年00月00日起可從事 需蹲著、站立等之工作。 依臨床經驗，雙下肢體表面積百分之十的二度燒燙傷，需六週 之時間於醫療院所復健;然而由於燒燙傷後之疤痕攣縮及關節 硬化為一長期之後遺症，一般仍建議病人持續進行居家之伸展 運動及正確之姿勢擺位。 傷口癒合後之復健期間，有穿戴適當保護裝備得狀況下，可以 從事需站立或蹲著之防水工程工作。 據此，依據台大醫院之鑑定結果，被上訴人於101年10月15日起 自得回復原工作等情，可堪認定。 ⑵再者，被上訴人向勞工保險局聲請職業傷害傷病給付，經勞工 保險局將被上訴人之病歷、送請專科醫師鑑定，依據醫理見解 ，被上訴人恢復良好，復健狀況穩定，經復健後病況穩定，於 101年9月3日即可恢復工作等情，並有上訴人於原審提出且為 被上訴人所不爭之勞工保險局102年5月1日保給傷字第0000000 0000號函可按（見原審卷第46-47頁），準此，依據勞工保險 局送請專科醫師鑑定，亦認定被上訴人自101年9月3日已恢復 原有工作能力等情，併為敘明。 ⑶又被上訴人前以上訴人及辜哲松為被告，提起侵權行為損害賠 償之訴，請求上訴人及辜哲松連帶賠償自101年11月21日起至 102年5月30日無法工作318日之薪資損失63萬6000元，經法院 援引勞工保險局前開函文之結果，駁回被上訴人請求自101年9 月3日之後工作損失之請求，有本院102年度勞訴字第42號判決 可按（見原審卷第123-131頁），被上訴人並未上訴而確定， 亦為兩造所不爭，準此，上訴人抗辯被上訴人應自101年9 月3 日已可恢復原工作能力，堪信為真實。 ⑷被上訴人於101年7月9日急診，於101年7月21日出院，曾於101 年7月25日、101年8月6日、101年8月15日、101年9月3日、101 年10月1日、101年11月21日至醫院治療，因無法久站、蹲下、 及雙下肢疼痛等症況，建議宜再復健追蹤6個月等語，有被上 訴人提出長庚醫療財團法人台北長庚醫院（以下簡稱長庚醫院 ）原審原證2之診斷證明書可按（見102年度司重勞簡調字第8 號卷第9頁）。經原審函詢庚醫院復健追蹤6個月應自何時起算 ，被上訴人自101年9月3日是否可開始從事防水工程之工作等 情，長庚醫院函覆以:因被上訴人主訴久蹲及久站時因疤痕充 血致疼痛感，經評估自開立診斷證明書起宜復健追蹤6個月， 然被上訴人四肢肌力稍弱，惟四肢活動度可達正常，是否可從 事防水工程，宜請本院依其實際工作內容併上開病情說明等語 ，有長庚醫院102年12月9日（102）長庚院法字第1255號函可 考（見原審卷第100頁，以下簡稱長庚醫院1255號函），再經 原審函請長庚醫院檢送被上訴人自101年7月9日之後之復健醫 料，經長庚醫院函覆:被上訴人自101年7月9日即未再至長庚醫 院復健等語，有長庚醫院102年12月26日（102）長庚院法字第 1355號函可憑（見原審卷第103頁，以下簡稱長庚醫院1355號 函），原審再函請長庚醫院說明被上訴人於101年10月31日之 前是否可久站、久蹲等情，長庚醫院函覆:本院建議被上訴人 宜復健追蹤6個月，就醫學上，燙傷後被上訴人應每日進行疤 痕照護及復健，如病情無特殊變化，2至3個月進行一次門診追 蹤即可，而在臨床經驗上，每位病患個別傷口復原差異度相當 大，醫學上並無法臆測被上訴人於101年10月31日是否可久站 或久蹲，而依其102年2月4日回診時之病歷記載，被上訴人當 時仍有久蹲或久站，因燙傷後疤痕充血致生疼痛情形等語，有 長庚醫院103年2月14日（103）長庚法院字第0101號函可憑（ 見原審卷第134頁，以下簡稱長庚醫院0101號函），綜上各情 ，前開長庚醫院函覆係出於被上訴人之陳述，認定被上訴人於 久蹲或久站仍有疼痛情形，並未說明被上訴人是否於101年9月 3日因上開疼痛而無法從事原有工作之事實，況前開長庚醫院 1255 號函亦稱被上訴人四肢活動正常等語，據此，被上訴人 雖受有燙傷之傷害，但經治療後，並不影響其可自由活動之工 作能力，果被上訴人受有燙傷無法工作影響正常生活自理能力 ，自應積極復健治療，然被上訴人卻自101年7月9日之後即未 再至醫院復健，並有長庚醫院1355號函可憑，被上訴人迄未舉 證其積極復健之事實，已有違常情，從而，被上訴人依據前開 長庚醫院之函文主張其於101年10月15 日仍在醫療中不能工作 云云，自非可採。 ⒊按勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者， 雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第6款定有明文 。被上訴人於101年10月15日應已恢復原有工作能力，已如前 述，自應主動對上訴人提出勞務給付，且於上訴人請求被上訴 人依勞動契約提供勞務給付時，不得加以拒絕。嗣上訴人於 101 年10月9日、101年10月22日分別以原審被證1、被證2之存 證信函請求被上訴人提供勞務給付，被上訴人無正當理由未提 出給付，應認被上訴人自101年10月15日起處於無正當理由繼 續曠工狀態，則被上訴人自101年10月15日起曠工，迄101年10 月31日止曠工已達三日以上，上訴人於101年10月31日依勞基 法第12條第1項第6款規定終止本件勞動契約。依民法第263條 準用同法第258條第1項規定，上訴人行使法定終止權，於終止 之意思表示到達被上訴人時生效，本件勞動契約業於101年10 月31日終止，應可認定。被上訴人於101年10月15日恢復原有 工作能力，卻於上訴人催告上訴人履行勞務給付義務時，拒絕 復職，揆諸上開說明，被上訴人有惡意違約行為，不受勞基法 第13條規定之保護，則上訴人依勞基法第12條第1項第6款規定 終止本件勞動契約，並無因違反同法第13條前段規定而無效之 情事，被上訴人主張上訴人終止僱傭契約，違反勞基法第13條 規定，應屬無效云云，自無足取。 ⒋本件勞動契約業因上訴人依勞基法第12條第1項第6款規定對被 上訴人為終止意思表示，於101年10月31日終止，已如前述， 被上訴人再於101年11月30日以原審原證6之存證信函，以上訴 人終止本件勞動契約，違反勞基法第13條之規定，而終止本件 勞動契約，斯時本件勞動契約已因上訴人於101年10月31日行 使終止權而消滅，被上訴人嗣後為終止意思表示，自不生效力 。 ㈡被上訴人依據勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求資遣 費117,290元，是否有理由？ 勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資， 於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或 職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由 雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資， 未滿一年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限， 不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項分 別載有明文。被上訴人於95年2月26日任職於上訴人公司，自 應適用勞工退休金條例，揆之前開規定，上訴人於101年10 月 31日依據勞基法第12條第1項第6款之規定，終止本件勞動契約 ，被上訴人依據前開規定，請求上訴人給付資遣費，自無理由 ，應予駁回。 綜上所述，被上訴人依據勞工退休金條例第12條第1 項之規定 ，請求上訴人給付資遣費11萬7290元及自起訴狀繕本送達翌日 即102年2月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁 回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有 未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第2項 所示。 本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決 結果無涉，爰不一一論述。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第 3 項、第450 條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 11 月 19 日 勞工法庭 審判長法 官 陳財旺 法 官 許炎灶 法 官 徐玉玲 以上正本證明與原本無異 不得上訴 中 華 民 國 103 年 11 月 19 日 書記官 余承佳