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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　 103年度勞簡上字第16號 上　訴　人　峰鑫起重工程有限公司 法定代理人　趙素珍 訴訟代理人　林嫦芬律師 　　　　　　呂彗禎律師 被上訴人　　張文華 訴訟代理人　陳志斌律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103 年1 月22日本院板橋簡易庭102 年度板勞簡字第65號第一審判決提起 上訴，經於中華民國103年6月25日言詞辯論終結，本院判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆拾肆萬零貳佰伍拾陸元， 及自民國一百零二年十月二十七日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息部分，及該部份假執行之宣告，暨命上訴人負 擔訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔 。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張： 被上訴人於上訴人公司擔任起重機操作員，於民國（下同） 102年3月22日於工作中受傷，經緊急送至新泰醫院治療，據 診斷係為右足壓傷併足蹠股開放性骨折及組織大面積壞死， 自3月22日至5月29日間前後住院三次並接受植皮手術，醫囑 宜休息三個月而因植皮手術故，導致右踝關節活動角度限縮 ，腳無法施力，亦無法踩油門操作起重機，102年9月9日經 台北醫院診斷認因上述病情，右踝活動受限，無法操作機械 ，宜修養一個月，被上訴人尚持續定期赴署立台北醫院復健 治療中。被上訴人既受有職業災害，且經台北醫院診斷，仍 認無法操作機械，宜繼續休養及復健治療，自得依勞動基準 法第59條第2款規定，請求上訴人公司補償102年4月起至11 月份之原領工資數額共新台幣（下同）41萬5056元（每月薪 資58350元，102年4月至11月共8個月，上訴人於102年4-6月 間曾支付部份薪資共5萬1744元，故58350Ｘ8－51744＝ 415056）。另外，原告在新泰醫院開刀醫療期間，因行動不 便，均賴太太請假全天照顧，住院期間共32天，依法院實務 ，被害人親屬無償照顧，應比照僱用職業看護費用補償，以 一天2000元計共6萬4000元（2000Ｘ32＝64000），上述看護 費用亦屬醫療費用，依勞動基準法第59條第1款規定，雇主 亦應補償之。以上費用共計47萬9056元（000000＋64000＝ 479056）。為此，爰依損害賠償之法律關係提起本訴，求為 判決：上訴人應給付被上訴人職災補償47萬9056元及自起訴 狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。 二、上訴人抗辯： ㈠對於被上訴人任職上訴人公司期間因職業受傷部分無意見， 但被上訴人於102年5月29日從新泰醫院出院且休養三個月後 ，上訴人知悉被上訴人傷勢雖未痊癒但已可從事簡易行政工 作，因此曾請求被上訴人回公司上班並分派其從事簡易的行 政工作，但被上訴人卻推拖不去上班，並要求上訴人仍繼續 支付薪水，被上訴人行為顯然有違職場上誠信原則。上訴人 本於過去友好關係，仍依被上訴人提出的原證1、2診斷證明 書，讓其請公傷病假到102年10月8日。但被上訴人於102年 10月9日未到公司上班，也未請假或提出其他得休養之證明 ，上訴人於102年10月30日寄發存證信函，被上訴人也於翌 日（31日）簽收。該函文通知被上訴人應於102年11月6日前 至公司提供勞務，否則應提出相關公傷病假之證明以辦理相 關手續，逾期不理，上訴人即依勞動基準法第12條第1項第 6款曠職達三日之事由終止與被上訴人間之勞動契約惟被上 訴人仍不理會，故兩造間之勞動契約已於102年11月6日終止 ，被上訴人請求給付102年11月份薪資，顯無理由。 ㈡被上訴人102年3月份受傷後，上訴人於同年4、5、6月皆有 支付被上訴人每月1萬7248元之薪資（基本薪資19,200-勞健 保200-勞工退休金提繳1,152=17,248）共5萬1744元，被上 訴人亦同意並簽收之，因此4、5、6月之工資上訴人已支付 被上訴人，且經被上訴人已同意簽收，被上訴人即不得再請 求4、5、6月份之工資。至於102年7-10月之工資數額亦應依 每個月1萬7248元計算之，故上訴人僅需再給付共6萬8992元 （17,248×4=68,992）之金額予被上訴人即可。 ㈢於本院審理時補稱： 對於被上訴人請求看護費32天共計6萬4000元部分不爭執。 但被上訴人所計算之每月原領工資為5萬8350元，其中也包 含加班費4850元，此並非正常工作時間所得，依法不得算入 原領工資之範圍內。 三、原審為上訴人敗訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人47萬 9056元，及自102年10月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。上訴人不服而提起上訴，上訴聲明請求：1.原 判決廢棄，2.被上訴人在原審之訴駁回。 四、兩造不爭執之事實： 被上訴人主張其於上訴人公司擔任起重機操作員，於102年3 月22日於工作中受傷，經緊急送至新泰醫院治療，據診斷係 為右足壓傷併足蹠股開放性骨折及組織大面積壞死，自3月 22日至5月29日間前後住院三次並接受植皮手術，醫囑宜休 息三個月而因植皮手術故，導致目前右踝關節活動角度限縮 ，腳無法施力，亦無法踩油門操作起重機，102年9月9日經 台北醫院診斷認因上述病情，右踝活動受限，無法操作機械 ，宜修養一個月，被上訴人尚持續定期赴署立台北醫院復健 治療中之事實，為上訴人所不爭執，自應認定為真實。 五、本件爭執點及本院判斷： 上訴人對於被上訴人請求看護費32天共計6萬4000元部分既 已不爭執，本件爭執點僅在於被上訴人請求上訴人給付102 年4-11月共8個月原領工資41萬5056元有無理由？茲說明如 下： ㈠就上訴人主張兩造已於102年11月6日終止勞動契約而言： 1.按被上訴人確實受有職業災害一事，為上訴人所不爭執（ 見原審卷第11頁），而職業災害勞工保護法第23條規定： 「非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞 工之勞動契約：一、歇業或重大虧損，報經主管機關核定 者。二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認 定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。三、因天災、事 變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營，報經主管 機關核定者。」再者，勞工在勞基法第59條規定之醫療期 間，雇主不得終止契約，同法第13條前段定有明文。此項 規定旨在避免勞工於職業災害傷病醫療期間，生活頓失所 依，係對於罹受職業災害勞工之特別保護，應屬強制規定 ，雇主違反上開規定，終止勞動契約者，依民法第71條規 定，自不生契約終止之效力（最高法院100年度台上字第 1379號判決參照）。又依前開規定，勞動基準法第13條乃 同法第12條規定之禁止及例外，勞工在第59條規定之醫療 期間，雇主既不得終止契約，則勞工縱有同法第12條第1 項第6款之曠工事由，雇主亦不得以勞工曠工為由終止勞 動契約。 2.再按，勞動基準法第59條第2款前段、第3款規定，勞工因 遭遇職業災害而致傷害，在醫療中不能工作時，雇主應按 其原領工資數額予以補償；勞工經治療終止後，經指定之 醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資 及其殘廢程度，一次給予殘廢補償，此補償標準，依勞工 保險條例有關之規定。又按勞工請假規則第6條規定，勞 工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期 間，給予公傷病假。再查，勞動基準法對於所謂「治療終 止」未有定義之規定，參考勞工保險條例第34條第1項規 定「被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以 致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第四 日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。」、第54條 第1項規定「被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治 療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保 險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標 準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之 給付標準，增給百分之五十，請領失能補償費。」，及勞 工保險條例施行細則第77條規定「本條例第53條第1項及 第54條第1項所稱治療終止，指被保險人罹患之傷病，經 治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果之狀 態。」即應解釋為勞工因遭遇職業災害而受傷，雖在醫療 中，但仍能從事原有工作，或於醫療中不能工作，但經治 療終止（指勞工所受職業傷害經治療後，症狀固定，再行 治療仍不能期待其治療效果之狀態），經指定之醫院診斷 審定其身體雖遺存殘廢，但仍能從事原有工作者，勞工應 即本於勞動契約對僱主提供勞務給付，僅勞工就其有再接 受治療（包括復健）必要之期間，得請求僱主給予公傷病 假，並補償其因此減損原領工資之差額。 3.本件中，被上訴人遭受職業災害後，於102年3月22日至新 泰醫院治療，據診斷係為右足壓傷併足蹠股開放性骨折及 組織大面積壞死，自102年3月22日急診住院手術，於102 年3月30日出院，於102年4月16日再住院清創，於102年4 月25日出院，又於102年5月17日住院皮瓣手術，於102年5 月29日出院，醫宜因休養3個月，有新泰綜合醫院診斷證 明書可稽（原審調字卷第7頁）。之後，被上訴人復於102 年9月9日因右跗骨與蹠骨骨折致右踝關節攣縮至衛生福利 部台北醫院就診，醫囑因上述病情右踝活動受限無法操作 機械，宜休養1個月；續於102年11月11日再因同一病症至 台北醫院就診，醫仍囑因上述病情右踝活動受限無法操作 機械，宜休養1個月及門診追蹤治療，亦有台北醫院診斷 證明書二份在卷可證（原審調字卷第8頁、原審卷第17頁 ）。由上可知，原告自102年3月22日受有職業災害後，至 102年11月底止，均在醫療期間，也無法從事原有工作。 4.上訴人雖抗辯被上訴人於102年5月29日從新泰醫院出院且 休養三個月後，曾請求被上訴人回公司上班並分派其從事 簡易的行政工作，但被上訴人卻推拖不去上班，有違誠信 原則云云。惟查，上訴人已經自陳同意讓被上訴人請公傷 病假到102年10月8日，於此日期之前自無強求被上訴人上 班之餘地。至於被上訴人治療終止之後，縱使上訴人欲改 派被上訴人從事簡易行政工作，參照行政院勞工委員會曾 以85年1月25日台85勞動三字第100018號函釋：「勞動基 準法第59條第2款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞工 於職災醫療期間不能從事原勞動契約所約定之工作。至於 雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與 勞工協商。」，如果被上訴人受有職業災害後確已無法從 事原有工作，即應由兩造共同協商新工作內容，並非可由 上訴人一方任意決定。 5.再按，「勞工無正當理由繼續曠工三日者，雇主得不經預 告終止契約」，勞動基準法第12條第1項第6款定有明文。 據此規定可知，雇主得不經預告終止契約者，必須具備： (1)勞工無正當理由曠工，(2)繼續曠工三日之法定要件， 若僅符合其中之一者，尚不構成終止契約之事由。從而， 勞工雖繼續曠工三日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主 即不得據以終止契約（最高法院84年度台上字第1275號判 決、最高法院85年台上字第271號判決參照）。本件中， 上訴人雖主張被上訴人於102年10月9日後，均未依正當程 序請假，也未返回公司工作，應視為曠職云云，惟如前所 述，原告業已提出台北醫院102年9月9日、11月11日之診 斷證明書，顯然原告具有正當理由而未到公司上班，即不 符合上述曠職之規定。更何況，被上訴人至102年11月底 止，仍屬於醫療期間，依照前述勞動基準法第13條但書規 定，上訴人既不得終止契約，則被上訴人縱有同法第12條 第1項第6款之曠工事由，上訴人亦不得以此為由終止勞動 契約。從而，上訴人主張於102年10月30日寄發存證信函 予被上訴人，表示依據勞動基準法第12條第1項第6款規定 終止勞動契約，且已於102年11月6日發生終止效力一節， 於法不合，自屬無效。 ㈡就上訴人主張應依基本工資計算每月補償金額而言 按勞動基準法第1條即明文：「為規定勞動條件最低標準， 保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制 定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工 所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」，則勞動 基準法規定之勞動條件內容既為法定最低標準，性質上即屬 於強制規定，違反者自屬無效。又同法第59條第1項第2款規 定：「勞工因遭遇職業災害而致傷害時，雇主應予以補償。 …二.勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額 予以補償。」法條既然規定以「原領工資」補償，上訴人主 張應以被上訴人曾經簽收而無異議之「基本工資17248元」 作為補償，自無可採。 ㈢就被上訴人得請求補償之原領工資金額而言： 1.依勞動基準法施行細則第31條規定，勞動基準法第59條第 2款所稱「原領工資」，係指該勞工遭遇職業災害前一日 正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害 前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金 額，為其一日之工資。又所謂「正常工作時間」，依勞動 基準法第30、32條規定，指勞工每日工作八小時以內，每 二週工作總時數在84小時以內之工作時間，至勞工於此時 間以外延長工作時間則不與之，故計算勞工正常工作時間 所得工資數額，應扣除勞工因延時工作所得工資（即俗稱 加班費）。 2.本件被上訴人遭遇職業災害是在102年3月22日，則依其最 近1個月即102年2月之薪資表可知（本院調字卷第11頁） ，該月薪資包含加班費4850元在內，故上訴人主張被上訴 人所計算之每月原領工資為5萬8350元，其中也包含該筆 加班費4850元，依法應予扣除，即有理由。故扣除後，被 上訴人之原領工資金額為5萬3500元。 3.被上訴人雖抗辯102年2月適逢春節及228假期，被上訴人 之加班時間加上白天上班時間，應未達二周84小時，上開 「加班費4850元」自應仍屬於正常工作時間所得之工資云 云。惟查，參照勞動基準法第24條、第32規定，僱主如經 勞資同意得使勞工在約定之正常工作時間以外工作，並應 就延長勞工工作時間依照法定標準給予延時工資（即加班 費）。如果被上訴人「加班費4850元」所發生之工作時間 ，仍屬於被上訴人依照勞動契約之「正常工作時間」，上 訴人自無需給付所謂的「加班費」（即並無超過正常工作 時間以外之延常工作時間）。何況，依照兩造提出的102 年度2月、3月份薪資表記載，被上訴人2月份共加班9天（ 該月2、3、4、6、16、17、19、20日），其中8天每日加 班1至3個金額（小時）不等（每小時以250元計算），另 有1天未休假加班（本院調字卷第11頁）；3月份則共加班 7天（該月7、8、9、10、11、15、16日），每日加班1至4 個金額不等（原審卷第44頁），足見兩造是約定以「日」 計算正常工作時間以外之加班費（即超過每日8小時工作 時間應給予加班費），並非是約定以「每二周有無超過84 小時」作為計算方式。因此，被上訴人此部分抗辯，即不 足採信。 4.從而，被上訴人之原領工資為5萬3500元，但自102年3月 22日發生職業災害後，上訴人僅於102年4-6月間先後共給 付部分薪資5萬1744元，故從102年4月至11月共8個月計算 ，被上訴人得請求上訴人給付42萬8000元（ 53500*8=428000），扣除上訴人已經給付的5萬1744元， 上訴人仍應給付差額即短付之原領工資37萬6256元。故原 告此部分請求，自應予准許。 六、綜上所述，本件被上訴人本於勞動基準法規定，請求上訴人 給付原領工資差額37萬6256元及看護費6萬4000元，合計共 44萬256元部分，及自起訴狀繕本送達翌日（即102年10月27 日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有 理由，應予准許。逾上開金額部分，為無理由，應予駁回。 原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假 執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判 命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨， 就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理 由，應駁回其上訴。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、 第85條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 7 月 2 日 勞工法庭 審判長法 官 高文淵 法 官 邱靜琪 法 官 劉以全 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 103 年 7 月 2 日 書記官 李略伊