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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　 103年度勞簡上字第22號 上　訴　人　佺欣有限公司 法定代理人　李庭瑜 被上訴人　　高進台 訴訟代理人　劉士昇律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國103 年3月25日本院板橋簡易庭102年板勞簡字第60號第一審判決提起 上訴，經本院於103年10月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 被上訴人起訴主張：其自民國（下同）92年10月6日受僱於上 訴人公司之前身即家昇興業股份有限公司（下稱家昇公司）， 擔任吹袋師傅，家昇公司於95年間因故變更為上訴人公司，被 上訴人則仍留用於上訴人公司，並承認被上訴人之前之工作年 資。被上訴人於102年5月20日為幫重病住院治療的叔叔高永富 由花蓮鳳林榮民醫院轉入安置於該院護理之家，被上訴人依以 往之請假方式，於102年5月20日下午約3點時（即於當天上班 時間之前，而被上訴人的上班時間為每晚8點至隔天早上8點） ，以電話通知上訴人公司須返回花蓮辦理上開事情。然被上訴 人於102年5月31日返回桃園時，上訴人公司負責人李庭瑜以其 個人名義寄發存證信函，以被上訴人無故曠職達4日，依據勞 動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6款規定，終止本件勞 動契約，被上訴人請假並非無正當理由，是上訴人終止本件勞 動契約，於法不合，應不生終止勞動契約之效力。兩造於102 年6月28日勞資爭議調解，被上訴人已當場終止本件勞動契約 請求上訴人給付資遣費34萬1473元，爰依勞基法第17條第1項 、勞工退休金條例第12條第1項之規定，提起本訴，並聲明： 上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）34萬1473元及起訴狀繕 本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願 供擔保請准宣告假執行。 上訴人則以： ㈠依據上訴人公司請假工作規則第29條請假手續規定，員工因故 必須請假者，應事先填寫請假單經核定後方可離開工作崗位或 不出勤；如遇急病或臨時重大事故，得於2日內委託同事、家 屬、親友或以電話、傳真、E-mail、手機簡訊報告單位主管（ 李庭瑜），代辦請假手續，如需補述理由或提供證明，當事人 應於7日內提送其工作單位按權責核定之。然被上訴人於102 年5月20日上班前以電話通知會計林眉蓉，告知其當天要回花 蓮幾天處理事情，要請假幾天，當時並未明言請假事由及請假 天數，與被上訴人於鈞院103年8月5日庭訊稱已告知請假事由 及可能請假天數不符，並非真實。當時李文雄知悉後欲以電話 確認，卻無法聯絡，無從判斷是否應予准假，被上訴人未確認 是否准假，即自102年5月20日至102年5月24日未上班，未完成 請假程序，自應以曠職論，上訴人於102年5月24日以存證信函 依勞基法第12條第1第6款無正當理由繼續礦工三日之事由，終 止本件勞動契約。再者，上訴人所稱請假事由，並非需由上訴 人親力親為，上訴人早應於102年5月20日之前即已知悉須辦理 高永富之事情，並非合於臨時重大事由之要件，自得委託他人 辦請假程序，卻未為之。上訴人之請假工作規則，於102年2月 25日公告於公告欄一周，被上訴人自斯時起應依前開規定請假 ，並經林眉蓉證述明確。再者，依據勞工請假規則第10條規定 及最高法院97年度台上字第13號判決意旨之規定，勞工有事故 必須親自處理之正當事由，須依據程序完成請假手續，倘未為 之，自應構成曠職，又上訴人終止本件勞動契約存證信函，被 上訴人於102年5月25日已收受，卻遲至102年5月31日始與上訴 人聯繫，已不合於常理。因被上訴人請假造成上訴人人力調派 之困擾及客戶訂單流失，本件終止勞動契約係依據勞基法第12 條第1項第6款之規定，被上訴人自不得向上訴人請求資遣費。 ㈡家昇公司於94年8月25日廢止，上訴人公司於94年9月27日核准 設立，二家公司統一編號不同，公司所在地不同，難認上訴人 公司係由家昇公司改組或轉讓而來，不適用勞基法第20條之規 定，被上訴人任職時間應自95年1月3日起算，工作年資7年4 月29日，平均工資5萬9820元，僅得請求資遣費22萬1833元。 ㈢聲明：被上訴人之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假 執行。 原審判決判命上訴人應給付被上訴人34萬1,471元及自102年9 月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回被 上訴人其餘之訴，被上訴人勝訴部分得假執行。上訴人不服， 就其敗訴部分，提起上訴，並聲明：原判決不利於上訴人部分 廢棄，前開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人 答辯聲明為：駁回上訴（被上訴人就其敗訴部分未上訴已確定 ）。 得心證之理由 被上訴人起訴主張其自92年10月6日受雇於上訴人之前身家昇 公司，因家昇公司解散，經上訴人公司留用後並承認之前之工 作年資，被上訴人已於102年5月20日向上訴人請假，上訴人卻 於102年5月31日以被上訴人曠職4日為由，違法終止本件勞動 契約，兩造於102年6月28日進行調解，被上訴人當場默示終止 本件勞動契約，請求資遣費，爰依勞基法第17條第1項、勞工 退休金條例第12條第1項之規定，請求如訴之聲明，上訴人則 以前詞置辯，因此，本件爭點㈠上訴人依據勞基法第12條第1 項第6款規定終止雙方僱傭關係是否合法？（被上訴人之請假 程序是否合法？）㈡被上訴人依據勞基法第17條、勞工退休金 條例第12條第項之規定，得請求資遣費之金額為何？（被上訴 人之工作年資為何）?茲分述如下： ㈠上訴人依據勞基法第12條第1項第6款規定終止雙方僱傭關係是 否合法？（被上訴人之請假程序是否合法？） ⒈上訴人提出被證3之工作規則是否有拘束勞雇雙方之效力? ⑴按雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質，就受 僱、解僱、資遣、離職及退休事項訂立工作規則，報請主管機 關核備後並公開揭示之，勞基法第70條第7款定有明文。再參 照勞基法施行細則第38條規定：「工作規則經主管機關核備後 ，雇主應即於事業場所內公告並印發各勞工。」之立法意旨， 顯在謀求工作規則制定之明確性，故規定其須經主管機關核備 後，於事業場所內公告並印發各勞工。又工作規則，違反法令 之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者， 無效，同法第71條亦定有明文。雇主公開揭示工作規則時，係 欲使其成為勞動契約之附合契約，而得拘束勞、雇雙方之意思 表示。勞工知悉後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾 該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力。是工作規 則之內容除違反法令之強制或禁止規定或其他應適用之團體協 約規定外，如經公開揭示，當然成為勞動契約內容之一部，勞 、雇雙方均應受其拘束。再者，工作規則經雇主公開揭示後， 得拘束勞、雇雙方，同理，工作規則有修訂或廢止之情形，亦 須經公開揭示，方得拘束勞、雇雙方（最高法院97年度台上字 第2012號判決參照）。故工作規則之修訂，倘未踐行公開揭示 之正當方法，即不得拘束勞、雇雙方，尚非雇主於受勞基法第 79條第1款規定之處罰後，該未公開揭示之工作規則即成為勞 動契約之一部，並得據以拘束勞、雇雙方,合先敘明。 ⑵上訴人主張依據被證3之工作規則，請假程序需由員工填寫請 假單，經核定後方可離開工作崗位或不出勤，如遇急病或臨時 重大事故，得於2日內委託同事、家屬、親友或以電話、傳真 、Email、手機簡訊報告單位主管，代辦請假手續，如需補述 理由或提供證明，當事人應於7日內提送其工作單位按權責核 定之等語，然為被上訴人所否認，並以未曾見過被證3之工作 規則等語置辯。經查， 被上訴人於原審提出被證2之存證信函內容，僅以被上訴人曠 職4日為由終止本件勞動契約，並未說明有原審被證3之工作規 則存在，果上訴人有被證3之工作規則，上訴人應依據前開被 證3工作規則之約定，要求被上訴人於7日內補送請假證明，卻 未為之，隨即於被上訴人以電話請假後第4日即102年5月24日 以被上訴人於102年5月20日起至102年5 月24日止曠職4日，以 存證信函終止本件勞動契約，因此，上訴人是否有被證3之工 作規則，已有可疑。 再者，兩造於102年6月28日勞資爭議解時，上訴人於調解時陳 述:公司沒有新政策，一切均依勞動基準法處理等語，有被上 訴人於原審提出被證4之勞資爭議調解紀錄可憑（見原審卷第 34頁），亦即上訴人並無有關請假之工作規則，均依據勞基法 之規定，可堪認定。 然上訴人於本件訴訟中，卻提出被證3之工作規則，而於102年 12月10日原審提出之陳報狀記載:被證3之工作規則係於102年2 月25日公告，公告方式係張貼於打卡鐘旁之公告欄，公告期間 一週等語（見原審卷第52頁），核與上訴人公司實際負責人李 文雄，於原審102年12月24日言詞辯論期日證述:102年4月18日 有公告工作規則等語（見原審卷第60 頁、102年12月24日筆錄 ）有所矛盾。再參以上訴人之會計林眉蓉於本院審理時證述「 （法官問:公司是否有請假的工作規則?）有，公司有拿給我們 看，請假規則在100年左右貼在公佈欄上，只有給我們看，並 沒有給我們簽名」等語（見本院卷第51頁背面、103年8月5日 筆錄），綜上以觀，上訴人於本件勞資糾紛伊始，自認並無工 作規則，均以勞基法之規定為準，亦未依據被證3之工作規則 之規定，於員工請假7日內要求被上訴人補正程序瑕疵，嗣於 本件訴訟中復提出被證3之工作規則，其具狀陳報公告工作規 則之時間與證人李文雄、林眉蓉之證詞，均相互齟齬。況證人 李文雄當時為上訴人公司之實際負責人、林眉蓉為上訴人公司 會計，與上訴人有密切之利害關係，自難期為真實正確之陳述 ，上訴人復未舉證已公告或已由被上訴人知悉被證3工作規則 之事實，自難信被證3之工作規則業經公告周知，而有拘束本 件勞雇雙方之效力。 再參以證人高鉢淋即曾任被上訴人公司掛名負責人於原審審理 時證述：沒有工作規則規定請假，我們打電話到公司，小姐接 ，跟她講有事情等語（見原審卷第59頁、102年12月24日筆錄 ），及證人李文雄於原審審理時證述：「（原告訴訟代理人問 :原告（即被上訴人）任職那麼多年，是否有請過假？）有請 過假。」、「（問:過去請假方式為何？）原告透過弟弟及弟 媳婦跟我講，他們也在我公司上班，就是口頭跟我講，不用寫 書面。」等語（見原審卷第第61頁、102年12月24日筆錄）， 並與證人林眉蓉於本院審理時證述:「事假請一天，打電話就 可以，不用補證明，如果要請市假超過一天，沒有請假單，但 是要直接李文雄說，不需要書面，只要口頭和李文雄說就可以 ，請一天就直接和我說，但請很多天就要問李文雄」等語（見 本院卷第51頁背面、103年8月5日筆錄），上開三位證人之證 詞陳述之請假規則，亦與被證3之工作規則完全不同，從而， 上訴人主張被證3之工作規則有拘束本件勞雇雙方之效力，自 無可取。 ⒉被上訴人之請假程序是否合於勞雇雙方之約定? ⑴徵之證人高鉢淋於原審審理時證述：沒有工作規則規定請假， 我們打電話到公司，小姐接，跟她講有事情等語（見原審卷第 59 頁、102年12月24日筆錄）；核與證人李文雄於原審審理時 證述：被上訴人曾請過假，透過被上訴人之弟弟及弟媳婦以口 頭告知，不用寫書面等語（見原審卷第第61頁、102年12月24 日筆錄），並與證人林眉蓉於本院審理時證述:請假以打電話 即可，不用補證明，如果要請事假超過一天，沒有請假單，但 是要直接李文雄說，不需要書面，請一天就直接和我說，但請 很多天就要問李文雄等語（見本院卷第51頁背面、103年8月5 日筆錄），參互以觀，大致相符。再觀諸被上訴人曾於102年2 月因請假扣薪1000元，102年3月間請假10日扣薪18667元，有 被上訴人於原審提出自102年1月份至同年3月份之薪資單及上 訴人提出被證6之工資清冊可按（見102年度司板勞簡調卷第56 號卷{以下簡稱調字卷}第12頁、原審卷第40頁），可見被上訴 人於102年2月份及3月份均有請假記錄，惟上訴人卻未提出被 上訴人申請請假之書面資料，足認，被上訴人於本院審理時主 張其於102年3月請假7日，僅由被上訴人之弟弟打電話給李文 雄，就請好假等情，互核相符（見本院卷第52頁背面，103 年 8月5日筆錄），堪信為真實。據此以觀，本件勞雇雙方約定請 假方式，僅由勞方向雇主以電話或透過他人向李文雄請假，即 完成請假程序，可堪認定。 ⑵被上訴人主張其弟弟高本淋、弟媳莊舒評均曾任職於上訴人公 司等情，有上訴人於原審提出之被證6之員工薪資單明細可憑 （見原審卷第36-41頁），且為上訴人所不爭，果上訴人以電 話無法聯絡被上訴人知悉請假事由，自得聯絡被上訴人之弟弟 、弟媳明瞭上訴人之請假事由，從而，上訴人主張無法以電話 了解被上訴人請假事由，無從核駁准假與否云云，顯與事實不 符，難以採信。 ⑶勞基法第12條第1項第6款固規定，勞工無正當理由繼續曠工三 日，雇主得不經預告終止契約。被上訴人主張曾於102年5月20 日以電話告知林眉蓉請假一節，為上訴人所不爭，據此，被上 訴人之請假程序已完成本件勞雇雙方約定之請假程序，被上訴 人未到上訴人公司上班，即屬有請假之正當事由，且被上訴人 確實於102年5月20日前往花蓮辦理被上訴人叔淑高永富安置事 宜，有被上訴人於原審提出之證明書可按（見原審卷第97頁） ，惟被上訴人向上訴人請假，確因上開情事而有親自前往花蓮 處理之必要，要非屬無正當理由而曠工，上訴人以被上訴人無 正當理由繼續曠工4日終止本件勞動契約，自與勞基法第12條 第1項第6款之規定不合，自屬違法終止，不生終止本件勞動契 約之效力。 ⑷雇主有違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。 勞工得不經預告終止契約：勞工依前項第1款、第6款規定終止 契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，有勞基法第 14條第1項第6款、第2項之規定可考。上訴人終止本件勞動契 約契約既非合法。被上訴人於102年5月31日自花蓮返回桃園住 處始知悉上開上訴人違反勞動契約之事由，隨即於102年6月19 日具狀聲請勞資爭議調解，並於102年6月28日勞資爭議調解當 日，請求上訴人給付薪舊制之資遣費，有被上訴人原審提出之 調解申請書、勞資爭議調解記錄可按（見調字卷第9頁、原審 卷第第83頁），揆之前開規定，被上訴人於調解當日即有終止 本件勞動契約請求資遣費之意思表示，並經調解人提出由上訴 人給付資遣費之調解方案，從而，被上訴人依據前開規定，於 知悉上訴人違法終止本件勞動契約30日內，於102年6月28 日 當日依據前開規定，終止本件勞動契約，自屬有據。 ⑸上訴人主張被上訴人於103年5月24日即已收受被證2上訴人終 止本件勞動契約契約存證信函，卻於102年5月31日始向上訴人 反應云云，並提出回執為憑（見原審卷第20頁）。然查。上訴 人提出被證2之回執，並非由被上訴人親自收受，係由被上訴 人之妹妹代收，自難謂被上訴人於102年5月24日即已知悉上開 事由，況被上訴人於勞資爭議調解時已主張其於102年5月31日 前往上訴人公司上班，經證人李文雄以已解雇被上訴人為由， 拒絕被上訴人上班等情，並有被上訴人提出之勞資爭議調解記 錄可憑（見調字卷第9-10頁），從而，上訴人前開主張，即非 可取。 ㈡被上訴人依據勞基法第17條、勞工退休金條例第12條第項之規 定，得請求資遣費之金額為何？（被上訴人之工作年資為何） ? ⒈被上訴人之工作年資為何? ⑴按為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟 發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法 之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主 」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性 」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則。 （最高法院100年度台上字第1016號判決意旨參照）。事業單 位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應 依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工 資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認， 勞基法第20條定有明文。 ⑵被上訴人於92年10月6日起至95年1月3日止，由家昇公司為被 上訴人辦理勞工保險，再自95年1月3日起至102年5月29日由上 訴人公司為被上訴人辦理勞工保險，有勞工保險被保險人投保 資料表明細可按（見原審卷第80頁）。原告主張家昇公司與上 訴人公司都是同一個老闆，李文雄有指派至新雇主即上訴人公 司任職。無結清年資給付資遣費，工作地點不同，從龜山到土 城工業區，工作內容一樣等語，為上訴人所不爭（見原審102 年12月24日、103年3月18日筆錄，原審卷第58、94頁），又上 訴人公司實際負責人李文雄於原審審理時證述：「我是真正負 責人。證人高（本淋）是掛名負責人。家昇是後來更改為被告 公司（即上訴人公司），家昇解散，變更為被告公司。家昇負 責人是我，變為被告公司後剛開始有一位鄭先生，後來就是證 人高當負責人。我有兼廠長。」「被告公司法定代理人是我大 哥的兒子，姪子，現在有在跑業務，但實際負責人還是我」等 語（見原審102年12月24日言詞辯論筆錄、原審卷第60頁）， 互核相符，足認家昇公司與上訴人公司均由證人李文雄擔任實 際負責人，上訴人原告在前、後雇主服務年資，新雇主自係繼 續承認，否則即應於變換雇主時結清舊年資，家昇公司既未結 清舊年資，則被上訴人主張自92年10月6日間任職時起至102年 5 月31日止，工作年資共計9年7月又24日等情，堪信為真實。 ⒉被上訴人得請求之資遣費金額為何? ⑴雇主應自勞工退休金條例公布後至施行前一日之期間內，就該 條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵 詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續 適用勞動基準法之退休金規定。選擇繼續適用勞動基準法退休 金規定之勞工，其資遣費依勞基法第17條規定發給。勞工退休 金條例第9條第1項、第12條第3項分別載有明文。被上訴人選 擇適用勞動基準法（即新制）之規定，為兩造所不爭（見本院 卷第38頁背面、101年4月11日筆錄），因此，其資遣費之計算 ，於94年7月1日以前之工作年資，應依據勞基法第17條之規定 計算，自94年7月1日以後之年資，另適用勞工退休金條例後之 工作年資，應依據勞工退休金條例第12條第1項計算。 ⑵勞工依勞基法第14條第1項第6款之規定，終止勞動契約者，應 依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續 工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依 前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未 滿一個月者以一個月計，為勞基法第11條、第17條所明定。又 勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資， 於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20 條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣 費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工 資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為 限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條 第1項亦有明定。所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作 年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。如：勞工適用勞 工退休金條例之工作年資為3 年6 個月15天，則資遣費基數 為3*0.5+（（6+15/30）/12）*0.5＝1.77 個基數。（見行政 院勞工委員會94年9月7日勞動4字第0000000000號函）。被上 訴人任職期間，跨越勞工退休金條例94年7月1日施行日依前開 說明，被上訴人在勞退舊制期間（94年6月30日前）之資遣費 ，應依勞基法第17條之規定計算；在新制期間（94年7月1日以 後）之資遣費，則應依勞工退休金條例第12條第1項之規定計 算，被上訴人得請求之資遣費為： 自92年10月6日起至94年6月30日止，舊制工作年資共1年8月又 24日（依舊制，未滿1月以1月計算，即1年9月），依勞動基準 法第17條之規定，以兩造所不爭之平均工資59,820元計算，得 請求之資遣費為104,685元（計算式：（月平均工資59820元× (1+9/12)＝104,685，元以下四捨五入，下同） 自94年7月1日起至102年5月31日止，適用新制之工作年資為7 月11月，依勞工退休金條例第12條第1項之規定，計算得請求 之資遣費為23萬6,786元（計算式：59820元×0.5X 7+59,820x 0.5x(11/12）＝236786元。 綜上，被上訴人得請求之資遣費應為34萬1471元（000000+236 786 =341471），逾此部分，應予駁回。 ㈢給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給 付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而 未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送 達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者 ，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限 屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為百分之五。寄存送達，自寄存之日 起，經十日發生效力，民法第229條、第203條、民事訴訟法第 138條第2項分別定有明文。本件上訴人於103年9月25日收受起 訴狀繕本，有卷附送達證書可按（見調字卷第21、22頁），因 此，被上訴人請求上訴人應自起訴狀繕本送達翌日即103年9月 26日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。 綜上所述，被上訴人依據勞基法第17條、勞工退休金條例第12 條第1項規定，請求上訴人給付341471元及起訴狀繕本送達翌 日即103年9月26日起至清償日，按年息百分之五計算之利息， ，為有理由，應予准許，逾此部分，應予駁回。是則原審判命 上訴人如數給付，並依職權告假執行，於法並無不合，上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上 訴。 本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決 結果無涉，爰不一一論述。被上訴人聲請向社會局老人保護安 置護理之家函詢被上訴人何時為高永富辦理申請轉院手續和何 時辦畢等情（見本院卷第52頁背面）。然被上訴人既已依據兩 造約定之請假程序完成請假，已如前述，即非無正當理由曠職 ，至於被上訴人何時辦畢高永富之安置程序等事實，自與本件 爭點無關。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 11 月 19 日 勞工法庭 審判長法 官 陳財旺 法 官 許炎灶 法 官 徐玉玲 以上正本證明與原本無異 不得上訴。 中 華 民 國 103 年 11 月 19 日 書記官 余承佳