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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　 103年度勞簡上字第40號 上　訴　人　鐘瑟琴 訴訟代理人　吳永鴻律師 被上訴人　　基誠科技有限公司 法定代理人　廖富琳 訴訟代理人　黃章典律師 　　　　　　莊郁沁律師 　　　　　　吳詩儀律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國103 年9月22日臺灣新北地方法院三重簡易庭103年重勞簡字第10 號 第一審判決提起上訴及追加之訴，經本院於104年6月17日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾貳萬柒仟玖佰零捌元及自民國 一百零一年四月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 被上訴人應提撥新台幣伍萬貳仟柒佰陸拾元至上訴人之勞工退 休金專戶。 其餘上訴及追加之訴均駁回。 關於廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之 七，餘由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔十分之 三，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序上理由 在簡易程序第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為 之。但有請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之 聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第 1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。上訴人原依據勞 動基準法（下稱勞基法）第11條、第17條第1項、第16條第1項 第3款、第3項、第38條、第39條之規定，請求被上訴人給付資 遣費新台幣（下同）30萬2499元、預告工資2萬2000元、特休 未休工資6萬9667元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延 利息，嗣於104年2月26日具狀追加就業保險法第38條、勞工退 休金條例第12條第1項之規定，請求被上訴人給付失業給付11 萬8800元及追加書狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息、提撥 勞工退休金5萬2760元至上訴人之勞工退休金專戶，並減縮資 遣費為22萬9680元，並擴張資遣費之利息起算日為自勞動契約 終止日後30日即101年2月20日起算之法定遲延利息（見本院卷 第133頁），上訴人追加就業保險法第38條、勞工退休金條例 第12條第1項之訴訟標的，先後所為請求之主張在社會生活上 可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相 當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾 先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能 統一解決紛爭（最高法院96年度台上字第471號判決意旨參照 ），核無不合，自應准許，其餘擴張或減縮訴之聲明部分，核 與前開規定相符，亦無不合，自應准許。 貳、實體上理由 上訴人起訴主張：其自民國（下同）84年3月15日起任職於被 上訴人公司，於96年9月經被上訴人指示前往被上訴人於大陸 設立之東莞穎達電子有限公司（以下簡稱東莞公司）工作，， 每月薪資為新臺幣（下同）2萬2000元或人民幣4500元，並由 被上訴人投保勞工保險。嗣於101年農曆過年後，被上訴人要 求上訴人返台待命，於101年4月3日要求上訴人簽署離職書， 分別於101年5月15日及101年6月20日以資遣費為名匯款2萬754 元、5萬2065元予上訴人。上訴人自84年3月15日起任職至101 年4月3日止，工作年資17年又18日，被上訴人應給付資遣費30 萬2499元，扣除被上訴人已給付資遣費7萬2819元，尚積欠資 遣費22萬9680元及預告工資2萬2000元，任職期間從未休假， 得請求特休未休工資6萬9667元，失業給付11萬8800元、並提 撥勞工退休金5萬2760元，為此，依據勞基法第11條、第17 條 第1項、第16條第1項第3款、第3項、第38條、第39條、就業保 險法第38條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，提起本訴 ，原審聲明：被上訴人應給付上訴人32萬1347元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願 供擔保請准宣告假執行，嗣於上訴後擴張聲明為㈠被上訴人應 給付上訴人32萬1347元，及其中22萬9680元應自101年2月20日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其餘9萬1667元 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息，㈡被上訴人應給付上訴人11萬8800元，及自追加書狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被上 訴人應提撥5萬2760元至上訴人勞工退休金專戶。 被上訴人則以： ㈠被上訴人原為上訴人配偶乙○○設立，於84年間更名為「更豐 盛有限公司」，於90年間將半數股權移轉於陳雅麗，變更公司 名稱為「耶基電子有限公司」，負責人變更為陳雅麗，乙○○ 為總經理，上訴人係受僱於被上訴人，東莞公司為上訴人之配 偶乙○○前往大陸設立獨立經營，與被上訴人之業務經營無關 。上訴人於96年9月6日至101年1月20日因其配偶而前往大陸， 並非被上訴人指派，兩造間並無僱傭關係。陳雅麗於原證12之 電子郵件，原證14係以視訊方式連線，係因擔任總裁身分傳達 砥礪之語，實則與東莞公司業務無涉，並非東莞公司或被上訴 人公司之實質負責人。原證13係因乙○○無法完成東莞公司之 經營，面臨倒閉，陳雅麗基於協助立場完成關廠，上訴人扭曲 事實。上訴人於原審庭呈之准假通知，因乙○○要求返台，無 意協助關廠事宜，東莞公司並無差旅費之預算，而由乙○○經 由庚○○向陳雅麗請假。況乙○○返台另行設立匯華實業有限 公司，以其子林思仰為負責人，經營與被上訴人公司相近之業 務，並於101年3月12日於薩摩亞申請登記境外公司更豐盛興業 有限公司，於同年4月19日完成登記。東莞公司為維京群島設 立之英瑞國際科技有限公司（以下簡稱英瑞公司）百之百持股 之子公司，實為英瑞公司之獨資公司，與被上訴人並非關係企 業，且東莞公司為上訴人配偶乙○○與東莞公司之幹部獨立處 理，被上訴人對於東莞公司之營運及人員運用，均無任何控制 關係，上訴人自99年7月23日、99年4月30日二度由被上訴人公 司離職，工作年資自不得合併計算。 ㈡上訴人於99年3月3日至99年4月30日希望返台工作二個月，復 要求前往大陸與其配偶共同生活，又於100年間復因適應不良 ，與陳雅麗協議於101年1月20日起返台至被上訴人公司工作， 亦為上訴人書狀自認，上訴人於101年1月20日回台，當年度之 農曆除夕及春節假期係自1月21日至29日，應於同年1月30日報 到，然經庚○○多方連繫均無法連絡上訴人，直至101年2月經 聯繫上訴人，始知悉上訴人不願意至被上訴人公司任職。準此 ，兩造於101年間並無僱傭關係，若認被上訴人公司與東莞公 司為關係企業，上訴人係於101年1月20日自願離職，且上訴人 並未依據被上訴人指示至被上訴人公司工作，類推勞基法第12 條第1項第6款之規定，無故曠職達三日以上，被上訴人自得終 止本件勞動契約，上訴人無權請求資遣費及預告工資。 ㈢上訴人於101年1月20日離開東莞公司，並未簽署離職文件，亦 未辦理交接，陳雅麗於101年3月3日以原證10之電子郵件，經 由上訴人乙○○轉告知上訴人需完成離職程序，並提供生活補 助金，上開郵件需表示為資遣費，惟此乃陳雅麗不熟悉法律用 語。經上訴人於101年4月間簽署離職文件後，始由東莞公司於 101年5月撥款支付。又上訴人收取之離職補助金，分別於101 年3 月24日、同年4月20日、同年5月31日、同年6月5日支付， 而由東莞公司之負責人乙○○、庚○○分別於2、3月、4月、5 月份以薪資名目發放。上訴人並未於101年2-5月任職，因此， 上開費用即非薪資或資遣費，而為給予上訴人之生活補助。 ㈣東莞公司已於102年1月結束營運，因上訴人提出1111人力銀行 之網頁資料，被上訴人公司始注意漏未刪除相關資訊，乃於 103年3月間將提及東莞公司之說明部分予以刪除。 ㈤上訴人於96年至100年任職東莞公司期間，均有定期休假回台 ，上訴人回台時間均超過特別休假之日數，是上訴人所稱未依 法給予特休等情，並非屬實，上訴人任職於東莞公司期間，自 97年3月31日入境，於97年5月18日出境長達48日，足見，上訴 人主張係因跨春節、周休返台云云，並非可採，上訴人應先證 明其有特別休假應休而未休，且證明其未休假係可歸責於東莞 公司所致，始得請求特休未休工資。被上訴人僅有上訴人於99 年3月起至4月之請假記錄。其餘期間並非在被上訴人公司任職 。 ㈥職業工會投保勞保須由本人攜帶身分證件正本親自辦理，是上 訴人於新北市電子零件裝配人員職業工會投保勞保等情，上訴 人稱其並不知情，應不可採。 ㈦上訴人之配偶乙○○於102年4月間以葉平順、陳雅麗、庚○○ 提出詐欺告訴，負以陳雅麗、庚○○、己○○、張敏芳、葉平 順提出背信告訴，均經檢察官為不起訴處分，有新北地方法 院檢察署檢察官102年偵字第9004號、102年度偵字第12761號 、102年度他字第1028號、102年度他字第1029號不起訴處分書 可按。上訴人聲請對陳雅麗、庚○○、己○○聲請支付命令， 亦經鈞院駁回其訴。 ㈧上訴人已於96年9月5日自被上訴人公司離職，其於102年12月 始提起本訴，其因離職所生之資遣費、預告工資之請求權，已 罹於5年之請求權時效，又上訴人於104年2月24日追加失業給 付、短少提撥退休金之請求，均已罹於5年之請求權時效。 ㈨上訴人僅於85年2月2日至96年9月5日止、99年3月3日起至99年 4月30日任職於被上訴人公司，上訴人已於99年4月29日離職， 而自96年9月6日起至99年3月2日止、99年8月1日起至101年1月 20日止，任職於東莞公司，有上訴人入出國日期記錄可按，兩 造僱傭契約已於99年4月30日終止，自不得再請求資遣費及失 業給付。 ㈩聲明：上訴人之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執 行。 原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起 上訴，並追加勞工退休金條例第12條第1項、就業保險法第38 條，並擴張聲明：原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人32萬 1347元及其中22萬9680元應自101年2月20日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息，其餘9萬1667元自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，㈡被上訴人 應給付上訴人11萬8800元，及自追加書狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息，被上訴人應提撥5萬 2760元至上訴人勞工退休金專戶，被上訴人應給付上訴人32萬 1347元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。被上訴 人答辯聲明為：駁回上訴及追加之訴。 兩造不爭執之事項（見本院104年3月3日筆錄，本院卷第161-1 62頁）： ㈠上訴人於85年2月2日起至99年4月30日投保於被上訴人公司、 97年7月24日起迄今均投保於新北市電子零件裝配人員職業工 會，有上訴人於原審提出之原證1勞工保險被投保人資料表可 按（見102年度司重勞調字（以下簡稱調字卷）第67號卷第7頁 ）。 ㈡上訴人分別於100年1月28日、100年3月4日、101年6月20日收 受乙○○轉帳2萬2000元、庚○○東5萬2065元，有上訴人於原 審提出之原證2存摺影本可按（見調字卷第8-10頁） ㈢被上訴人於84年4月創立，原名為耶基電子有限公司，於97年4 月更名，並於97年3月在中國東莞市常平鎮成立東莞公司，東 莞公司之聯絡人為乙○○，有上訴人於原審提出之網頁可憑（ 見調字卷第12頁）。 ㈣上訴人於101年3月28日簽署原審被證1之人員離職手續單，記 載上訴人於96年9月6日起到職，於101年1月20日離職，有被上 訴人於原審提出之被證1之離職手續單可憑（見原審卷第43-44 頁）。 ㈤被上訴人自96年3月起至99年5月5日以其名義按月匯款於上訴 人，有上訴人於原審提出原證15之帳戶明細可按（見原審卷第 59-63頁）。 ㈥上訴人提出耶基電子有限公司出具91、94、95、96之扣繳憑單 ，被上訴人出具97、98年度之扣繳憑單（見本院卷第16-18頁 ）。 ㈦上訴人之平均工資2萬2000元。 本件爭點及本院判斷 上訴人起訴主張其於101年間遭被上訴人資遣，卻未給予資遣 費、預告工資及特休未休之工資，且未為上訴人投保勞工保險 ，足額提撥勞工退休金，爰依據勞基法第11條、第17條第1項 、第16條第1項第3款、第3項、第38條、第39條、就業保險法 第38條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求如上訴聲 明，被上訴人則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠兩造是否成立 僱傭關係? ㈡上訴人於101年1月20日離職，為自請離職，或由 被上訴人資遣？㈢上訴人依據勞基法第11、17條之規定，請求 被上訴人給付資遣費30萬2499元，是否有理由？（即上訴人工 作年資為何？上訴人主張自84年3月15日起算，是否有理由。 ）㈣上訴人依據勞基法第16條第1項第3款、第3項之規定，請 求被上訴人給付預告工資2萬2000元，是否有理由？㈤上訴人 依據勞基法第38條、第39條之規定，請求被上訴人給付特別休 假未休假之工資是否有理由？㈥上訴人依據就業保險法之規定 ，請求被上訴人給付失業給付11萬8800元，是否有理由?㈦上 訴人依據勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求被上訴人 提撥勞工退休金差額，是否有理由?茲分述如下： ㈠兩造是否成立雇傭契約？ ⒈按現代企業，或為尋求更大之利潤、或為減免稅捐負或為分散 危險等種種原因，漸漸採行集團企業方式，而可能於國內外設 立分公司、或另成立子公司，或投資設立關係企業，為適應此 種企業型態之變更，且為求最大勞動力之利用，企業常有將其 員工由總公司調往分公司或由分公司調往總公司，由母公司調 往子公司或由子公司調往母公司，或調往關係企業之其他公司 ，此種人事異動之種類基本上可分為企業內部之人事異動（即 同一法人格內部之人事異動），及企業外部之人事異動（即不 同法人格間之人事異動）。 ⒉東莞公司與被上訴人為關係企業，有上訴人於原審提出且為被 上訴人所不爭之原證3之111人力銀行網頁記載「基誠科技有限 公司在臺灣創立於1995年4月，原名為耶基電子有限公司，… ，並於2008年4月更名為基誠科技有限公司。同年3月，更在大 陸東莞成立東莞東莞電子有限公司…」等語（見原審卷第21頁 ），足證被上訴人公司於97年3月在大陸另行成立東莞公司之 事實。徵之被上訴人之董事為「基誠管理諮詢有限公司」，「 基誠管理諮詢有限公司」亦由陳雅麗擔任董事，被上訴人公司 與基誠管理諮詢有限公司之董事均為庚○○，有上訴人於原審 提出之被上訴人及基誠管理諮詢有限公司之公司資料查詢表可 按（見原審卷第32-33頁）。再參以被上訴人原名耶基電子有 限公司，已於97年4月更名為被上訴人公司，陳雅麗於95年9月 29日、95年11月13日、96年6月27日、96年12月27日，分別以 電子郵件指示被上訴人（被上訴人原名為耶基電子有限公司） ，又以原證13電子郵件指示東莞公司有關訂單之問題，有上訴 人於原審提出之原證12、13、14之電子郵件可按（見本院卷第 53-5 8頁），復於101年3月3日以原證10之電子郵件，討論上 訴人之資遣費問題，有上訴人於原審提出之原證10電子郵件可 稽（見原審卷第34頁），陳雅麗於101年3月18日寄發電子郵件 ，係因東莞公司之法定代理人乙○○須於101年4月返台掃墓， 向陳雅麗請假，經陳雅麗批示「准假3-4天，此批辦特休，不 扣薪，此趟機票款，一半由台北管資支出，另一半由林總自付 （可按月由薪資扣除，金額多少由林個人決定，但不少於RMB3 00/月）」等語，有上訴人於原審當庭提出之電子郵件可按（ 見原審卷第87頁），準此，上訴人之配偶乙○○雖擔任東莞公 司之負責人，實際之人事、經營、管理、監督之權限，均由陳 雅麗決定，足見，陳雅麗對於東莞公司及被上訴人之經營與人 事管理均有實質指揮監督之權利，東莞公司應與被上訴人公司 為關係企業等情，可堪認定，且經被上訴人於原審101年6月17 日言詞辯論期日自認「我們不爭執兩個公司是關係企業，同意 原告主張可以依據勞基法第57條規定合併年資」等語（見原審 卷第96頁、原審101年6月18日筆錄），從而，被上訴人抗辯其 與東莞公司並非關係企業云云，自無可取。 ⒊再者，上訴人於96年9月6日起至101年1日20日止前往東莞公司 任職，仍由被上訴人自96年10月起至99年5月按月給付薪資， 匯入上訴人帳戶內，有上訴人於原審提出之原證15存摺明細可 憑（見本院卷第59-63頁），且由被上訴人出具96年度、97年 度、98年度全年度之扣繳憑單交付上訴人報稅，有上訴人提出 之扣繳憑單可按（見本院卷第16-18頁），由被上訴人自85 年 2月2日起至97年7月23日、99年3月3日起至99年4月30日止為上 訴人投保勞工保險，有上訴人提出之勞工保險被保險人投保資 料表可按（見調字卷第7頁、本院卷第19-20、144頁），且為 兩造所不爭，並經證人乙○○於本院審理時證述:「上訴人訴 訟代理人問:96年上訴人至大陸工作之原因為何?是否由被上訴 人公司所指派?）被上訴人公司指派過去，我在大陸時只接到 這個命令，主導權是被上訴人公司」等語（見本院卷第163頁 、104年3月3日筆錄），綜上各節，上訴人經被上訴人指派前 往關係企業即東莞公司工作並提供勞務，並受領被上訴人在台 灣給付薪資，由被上訴人為上訴人投保勞工保險，上訴人與被 上訴人、東莞公司公司同時成立雙重勞動契約關係，上訴人受 領薪資，勞工勞務提供予另外雇主受領之法律結構關係，屬雇 主概念之擴張，為前述企業外部之人事異動（即不同法人格間 之人事異動）調職型態。 ⒋次按前開企業外調職期間，勞工與新舊雇主間之權利義務關係 ，現行勞工法並未定有明文規範，應依新、舊雇主與勞工三方 面之約定處理。承前，上訴人受被上訴人公司調派至東莞公司 任職，而由被上訴人公司在臺灣地區仍繼續依約給付薪資，從 而，被上訴人公司抗辯並未僱用上訴人，兩造僱傭契約僅存在 於95年2月2日起至96年9月5日止，及99年3月3日起至99年4月 30日止，上訴人已於99年4月30日離職云云，均非可採。再者 ，被上訴人復抗辯上訴人未依據被上訴人指示於101年1月20日 之後至被上訴人公司任職，已曠職三日以上，得類推勞基法第 12條第1項第6款之規定，終止本件勞動契約云云，核與其抗辯 被上訴人於101年1月20日自請離職云云，相互矛盾，且未舉證 以實其說，自非可採。 ⒌被上訴人抗辯上訴人於97年7月24日起至99年3月3日止自行辦 理投保於新北市電子零件裝配人員職業工會，足見，上訴人並 未受僱於被上訴人云云。然查，上訴人於97年7月24日當時仍 受僱於被上訴人等情，已如前述，衡情自無必要另行自行投保 電子零件裝配人員職業工會，且據上訴人提出97年7月24日台 北縣電子零件職業工會入會申請書之連絡電話記載為被上訴人 之電話（00-00000000，見原審卷第30頁原證3之111人力銀行 網頁），有上訴人提出上證11台北縣電子零件職業工會入會申 請書可憑（見本院卷第198頁），足見，上訴人改投保於台北 縣電子零件職業工會，應係上訴人為規避相關勞工法令所致， 從而，被上訴人前開抗辯，自無可取。 ㈡上訴人於101年1月20日離職，為自請離職，或由被上訴人資遣 ？ ⒈陳雅麗於101年3月3日以電子郵件告知上訴人之配偶乙○○記 載「這次漏掉和你談關於「瑟琴」的資遣費的問題，因他是我 奉命勸告也不妥協，要他離職回台，雖他自己念說要離職了好 些日子，已交代玉鳳查，計算出公司該給他的費用，並再由資 金上安排怎麼給，什麼時候給，但他只有交接，沒有簽離職文 件，所以已交代玉鳳準備帶你四月確認回台，期再拿給他補簽 ，在交回給平和辦理好人資部分，上提。完成手續到會計部分 辦理資遣費的給付」等語，有上訴人於原審提出原證10之電子 郵件可按（見原審卷第34頁），並參以庚○○於101年6月20日 匯款於上訴人人民幣1萬5623元，亦記載「你的資遣費3.5個月 人民幣1.5623，已全數匯給你，收到郵件確認收款，請回覆」 等語，有上訴人提出之上證6之電子郵件者可按（見本院卷第 146 頁），核與上訴人之配偶乙○○於本院審理時證述「（上 訴人訴訟代理人問:是否知悉上訴人於101年1月回台之原因為 何?）被上訴人公司高階主管說要上訴人回台灣，要遣散上訴 人」「（上訴人訴訟代理人問:被上訴人公司是否曾與你討論 資遣上訴人之事宜?何時由何人指示，由何人處理?後續如何處 理?）我在大陸時，前後說過2次，3月份時庚○○有說要遣散 上訴人，如果不讓上訴人簽交接清冊，就不給遣散費，交接清 冊是由庚○○交給我，再由我交給上訴人」「被上訴人訴訟代 理人問:鍾瑟琴於101年1月20日回台後，是否仍任職於東莞穎 達?如是，何以認定其派回基誠科技?如否，乙○○持續簽核鍾 瑟琴2月及3月間接人員薪資，其原因為何?）沒有任職在東莞 穎達，為何持續簽核上訴人薪資，要問庚○○，所有的財務我 們沒有辦法處理，都是台灣處理，最後形式上由我簽名放行， 被上訴人公司都是這樣處理，當初庚○○及陳雅麗說要先派回 台灣，但他們二人又說要解僱」「我後面是庚○○去接東莞穎 達法定代理人，所有事情要經過他們2位許可才能處理，一下 說要調回台灣，一下說要資遣」等語（見本院卷第163頁、104 年3月3日筆錄），互核相符，綜上各情，被上訴人公司之實際 經營人陳雅麗、東莞公司之負責人庚○○已於101年3月3日資 遣上訴人，並支付3.5個月之資遣費等情，可堪認定。 ⒉被上訴人抗辯陳雅麗不懂法律用語云云，然查，陳雅麗為上訴 人公司、及東莞公司、基誠管理諮詢有限公司之實際經營人， 並為總裁，被上訴人公司員工至少50人以上，有上訴人於原審 提出之原證3之111人力銀行網頁可按，焉有可能不知資遣費之 法律意義，況庚○○於上訴人101年1月20日返台後，尚分別於 101年5月15日、101年6月20日匯款2萬754元、5萬2065元於上 訴人，有上訴人提出之存摺明細可按（見原審卷第35-36頁） ，果上訴人係自願離職，東莞公司或被上訴人自無再給付薪資 或其他費用之必要，再參以前開上訴人提出上證6之電子郵件 所載，被上訴人應係基於給付資遣費之意思而為給付等事實， 應可認定。 ⒊被上訴人抗辯係因上訴人返台後，無法連絡上訴人，事後經上 訴人拒絕到被上訴人公司任職，並以證人庚○○、己○○之證 詞為據，經查: ⑴被上訴人及東莞公司之實際負責人陳雅麗於101年1月15日寄發 電子郵件記載「瑟琴：一定要調回來，不然沒命，給話是瑪娜 保守他能夠平安回來」等語，有上訴人於原審提出之原證13之 電子郵件可按（見原審卷第58頁），再參以陳雅麗於101年3月 3日之電子郵件函知上訴人之配偶乙○○記載:「關於“瑟琴” 的資遣費問題-因她是我奉命勸告也不妥協，要她離職回台」 等語，有上訴人提出原證10之電子郵件可按（見原審卷第34頁 ），足認，上訴人於101年1月20日自東莞公司返回台灣，係基 於陳雅麗之指示要求上訴人返台調養身體，並非要求上訴人返 台前往被上訴人工作，核與上訴人主張被上訴人公司要求上訴 人返台休養身體，或陳雅麗要求上訴人返台休息，或留職停薪 半年等語相符，果被上訴人係要求上訴人返台係前往被上訴人 工作，自應由被上訴人舉證已寄發電子郵件通知或其他書面通 知命上訴人前往被上訴人工作等事實，然被上訴人並未就其有 利於己之事實舉證以實其說，自難為有利於被上訴人之認定。 ⑵被上訴人之法定代理人己○○於本院審理時陳述；「被上訴 人訴訟代理人問:是否知悉於101年出上訴人將回基誠科技公司 工作乙事?當時情形為何?）101年1月，我接到庚○○的電話， 他通知我說上訴人要回台，到時候會到基誠公司上班，問我有 沒有位子給他，基誠有一個品管的位子可以留給上訴人，當時 是過年前，過年後又接到庚○○的電話，說上訴人不來任職， 我就要另外找人」「（上訴人問:你既然有接到庚○○的電話 ，是否基誠公司該給我到職通知?）我們沒有給上訴人到職通 知，因為我是再等負責人庚○○的電話通知，但庚○○沒有通 知我，是在過完年後，庚○○通知我上訴人不來」等語（見本 院卷第87頁、104年1月13日筆錄），足見，被上訴人僅依據庚 ○○之電話通知，而知悉上訴人要至被上訴人公司工作，並未 寄發到職通知於上訴人，自難以認定被上訴人已要求上訴人前 往被上訴人公司工作等事實。 ⑶被上訴人之前法定代理人庚○○於原審審理時證述:「我從101 年1月底打到原告住處，打很多通，亦有請同事打電話，後來 我在101年2月中有天下班，才連絡到原告，原告表示不願意來 上班，也不多說什麼話」等語（見原審卷第39頁、103年4月11 日筆錄），然查，庚○○為被上訴人之前任法定代理人，利害 關係攸關，自難期其為真實正確之證詞，核其證詞，自難採信 。 ⑷參以證人丁○○於本院審理時證述:「我有聽庚○○說上訴人 要回來台灣休息並且在基誠公司工作，我在聚會中聽到上訴人 要回台休息，但沒有聽上訴人說要回台工作」等語（見本院卷 第87頁背面、104年1月13日筆錄），徵之證人陳續謨於本院審 理時證述:「我聽到上訴人要回台休息，並沒有聽到要求上訴 人回台任新職」等語（見本院卷第86頁、104年1月13日筆錄） ，參酌證人丙○○於本院審理時證述:「我有問乙○○說上訴 人是否回台灣基誠科技工作，乙○○說陳董有安排，但上訴人 不要去，上訴人說要休養身體」等語（見本院卷第86頁、101 年1 月13日筆錄），足見，上訴人於101年1月20日返回台灣， 係要依據陳雅麗之指示返台休息，留職停薪，且無實際接受被 上訴人指示需前往被上訴人工作，上訴人返台前亦無前往上訴 人公司工作之意願，且證人丁○○之前開證詞係依據庚○○之 證詞，而認知上訴人將前往被上訴人工作，自難以認定上訴人 已接受被上訴人之書面或口頭指示前往被上訴人工作，因拒絕 前往任職而自請離職之意思。 ⑸再者，上訴人係依據陳雅麗之指示於101年1月20日返台休息， 已如前述，從而，上訴人休息期間失聯或未與被上訴人聯絡等 情，亦難據此認定上訴人有拒絕到任，自請離職之意思。 ⒋被上訴人抗辯為上訴人自請離職云云，並於原審提出被證1「 東莞電子科技有美公司人員離職手續單」（以下簡稱被證1離 職單）及「交接清冊目錄」為憑（見原審卷第43頁），惟查: ⑴被證1離職單之離職原因記載「身體不適」等文字，經被上訴 人自認為其人資主管張和平之簽名（見原審卷第96頁、103年6 月18日筆錄），並非出於上訴人之簽名，亦未經上訴人單位主 管、部門主管、管理部門、副總經理之牽核，難以認定上開文 件為真正，且出於上訴人之真意而自請離職，並參酌上訴人提 出於原審提出原證10之電子郵件記載，陳雅麗已指示上訴人之 配偶乙○○「但他（指上訴人）只有交接，沒有簽離職文件， 所以已交代玉鳳準備帶你四月確認回台，期再拿給他補簽，在 交回給平和辦理好人資部分，上提」等語（見原審卷第34頁） ，足證，上訴人於101年1月20日自東莞公司返台時，已完成東 莞公司之交接程序，陳雅麗另行要求上訴人簽署被證1離職單 ，始同意給付資遣費等情，可堪認定。從而，被上訴人前開抗 辯，自無可採。 ⑵再查，上訴人自84年3月15日即於被上訴人公司工作，於101年 1 月20日返台時，其工作年資已長達17年有餘，焉有可能毫無 原因自請離職，放棄將取得資遣費或退休金之機會，顯違背常 情?況上訴人係基於被上訴人之實際負責人陳雅麗之要求而返 台休息，更無可能於休息期間自請離職?又上訴人係於101年1 月20日返台休養身體，被證1之離職單卻於101年4月8日始簽署 ，果上訴人於101年1月20日返台時，已有自請離職之想法，亦 無可能遲至2個月餘，始自請離職?被上訴人前開抗辯，均違背 常情。 ⒋被上訴人抗辯上訴人並未於101年2-5月在東莞公司任職，被上 訴人仍分別於101年3月24日、同年4月20日、同年5月31日、同 年6月5日支付，由東莞公司之負責人乙○○、庚○○各人名義 分別於2、3月、4月、5月份，按月由上訴人之配偶乙○○簽核 ，以薪資名目各發放上訴人人民幣4455元、4470元、4470元， 有被上訴人於原審提出之東莞公司請款單、間接員工薪資明細 、現金支出證明書為憑（見原審卷第45-48頁），足見，上開 費用即非薪資或資遣費，而為給予上訴人之生活補助云云，然 查: ⑴庚○○於101年6月20日匯款於上訴人人民幣1萬5623元，亦記 載「你的資遣費3.5個月人民幣1.5623，已全數匯給你，收到 郵件確認收款，請回覆」等語，有上訴人提出之上證6之電子 郵件者可按（見本院卷第146頁），再參以庚○○分別於101年 5月15日、101年6月20日分別匯款於上訴人2萬754元、5萬2065 元，有上訴人於原審提出原證11之上訴人存摺明細可考（見原 審卷第35-36頁），斟酌被上訴人於101年5月15日第一次匯款 匯率，人民幣與台幣之匯率為4.617元，有上證9之匯率表可考 （見本院卷第186頁），經換算後約7萬2131元，與前開匯款總 額為7萬2819元相當。從而，被上訴人抗辯前開匯款並非資遣 費云云，自無可採。 ⑵被上訴人於101年2月至5月，按月由上訴人之配偶乙○○簽核 ，以薪資名目各發放上訴人人民幣4455元、4470元、4470元， 雖於原審提出之東莞公司請款單、間接員工薪資明細、現金支 出證明書為憑（見原審卷第45-48頁），比對上訴人於原審提 出之存摺明細，上開費用並未實際按月支付或匯款予上訴人， 有上訴人提出之存摺明細可按（見原審卷第35-36頁），實為 被上訴人之內部作帳帳目資料，況被上訴人提出之現金支出證 明，並未由上訴人簽收。被上訴人抗辯於101年2月之薪資支出 ，卻於101年3月24日始製作請款單，遲至101年4月20日始製作 現金支出證明單，於101年3月薪資支出，卻於101年4月20日始 製作請款單，遲至101年5月17日始製作請款單、101年4月薪資 支出，卻於101年5月31日始製作請款單，於101年6月9日製作 現金支出證明單，101年5月之薪資支出，僅於101年6月5日始 製作請款單，而無現金支出明書單，上開證物均為事後製作， 且支出薪資總額為人民幣1萬3395元，核與庚○○匯款予上訴 人人民幣1萬5623員亦不相符，從而，被上訴人前開抗辯，與 證據資料不符，不足採信。 ⑶再者，被上訴人之實際負責人陳雅麗早於101年3月3日以原證 10之電子郵件函知上訴人之配偶乙○○欲資遣上訴人，有上訴 人於原審提出之原證10電子郵件可按（見原審卷第34頁），已 如前述，東莞公司焉有可能再於101年3月24日、101年5月17 日、101年6月5日另行製作請款單按月支付上訴人生活補助， 從而，被上訴人抗辯，亦無可取。 ㈢上訴人依據勞基法第11、17條之規定，請求被上訴人給付資遣 費30萬2499元，是否有理由？（即上訴人工作年資為何？上訴 人主張自84年3月15日起算，是否有理由?） ⒈被上訴人於原審已自認上訴人依據勞基法之規定併計年資等語 （見原審卷第95頁背面、103年6月18日筆錄），且參以被上訴 人自85年2月2日起97年7月23日，99年3月3日起至99年4月30日 止為上訴人投保，有上訴人提出之勞工保險局被保險人投保資 料表可考（見調字卷第7頁、本院卷第19-20、143頁），上訴 人經被上訴人指示於96年9月6日前往東莞公司任職。是依勞基 法第2條第1項第2款、第57條之規定，自應併計其年資。 ⒉被上訴人公司之前名稱為更豐盛有限公司（下稱更豐盛公司） ，與被上訴人公司之統一編號均為00000000，而更豐盛公司係 於84年3月15日由原告與其配偶乙○○共同發起設立，於設立 時原告即擔任原始股東，有上訴人於原審提出之更豐盛有限公 司之公司變更登記表、被上訴人公司之公司及分公司基本資料 查詢表可按（見原審卷第31-32頁），況上訴人聲請勞資爭議 調解時主張其於84年3月15日到職等情，亦為被上訴人所不爭 ，有上訴人提出上證10之新北市政府勞資爭議調解記錄可按（ 見本院卷第196頁），從而，上訴人之工作年資應自84年3月15 日起算，可堪認定。被上訴人空言否認調解記錄之內容，自無 可採。 ⒊雇主應自勞工退休金條例公布後至施行前一日之期間內，就該 條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵 詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續 適用勞動基準法之退休金規定。選擇繼續適用勞動基準法退休 金規定之勞工，其資遣費依勞動基準法第17條規定發給。勞工 退休金條例第9條第1項、第12條第3項分別載有明文。上訴人 自認選擇適用勞基法（即新制），因此，其資遣費之計算，於 94年7月1日以前之工作年資，應依據勞基法第17條之規定計算 ，自94年7月1日以後之年資，另適用勞工退休金條例後之工作 年資，應依據勞工退休金條例第12條第1項計算。 ⒋雇主依勞基法第11條規定，終止勞動契約者，應依左列規定發 給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一 年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩 餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以 一個月計，為勞動基準法第11條、第17條所明定。又勞工適用 本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契 約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業 災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主 按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿 一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適 用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦 有明定。所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以 其實際工作日數分月、日比例計算。如：勞工適用勞工退休金 條例之工作年資為3 年6 個月15天，則資遣費基數為3*0.5+ （（6+15/30）/12）*0.5＝1.77 個基數。（見行政院勞工委 員會94年9月7日勞動4字第0000000000號函）。上訴人任職期 間，跨越勞工退休金條例94年7月1日施行日依前開說明，上訴 人在勞退舊制期間（94年6月30日前）之資遣費，應依勞動基 準法第17條之規定計算；在新制期間（94年7月1日以後）之資 遣費，則應依勞工退休金條例第12條第1項之規定計算，上訴 人得請求之資遣費為： ⑴自84年3月15日起至94年6月30日止，舊制工作年資共10年3月 15日（依舊制，未滿1月以1月計算，即10年4月），依勞動基 準法第17條之規定，得請求之資遣費為22萬7333元（計算式： （月平均工資22000元×(10+4/12)＝227333，元以下四捨五入 ，下同） ⑵自94年7月1日起至被上訴人實際負責人陳雅麗於101年3月3日 以原審原證10之電子郵件資遣被上訴人止，，適用新制之工作 年資為6年8月又2日，依勞工退休金條例第12條第1項之規定計 算得請求之資遣費為7萬3394元（計算式：22000元×0.5X 6+ 22000x0.5x( 8+2/30) /12）＝73,394元。 ⑶綜上，上訴人得請求資遣費為30萬727元（227,333+73,394 =300,727），扣除上訴人已給付7萬2819元，上訴人得請求22 萬7908元（300,727-72,819=227,908），為有理由，逾此部分 ，應予駁回。 ⒌被上訴人於101年3月3日終止本件勞動契約，已如前述，上訴 人於102年12月25日起訴請求資遣費，有本院之收狀戳可按（ 見調字卷第3頁），被上訴人抗辯上訴人請求資遣費已罹於5年 之請求權時效云云，自非可採。 ㈣上訴人依據勞基法第16條第1項第3款、第3項之規定，請求被 上訴人給付預告工資2萬2000元，是否有理由？ 按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期 間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者， 於10日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於20日 前預告之。三、繼續工作三年以上者，於30日前預告之；雇主 未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工 資，勞基法第16條定有明文。經查：原告自84年3月15日起至 101年1月20日，已繼續工作三年以上，應於30日預告終止勞動 契約，惟被上訴人公司於101年3月3日雖以原證10之電子郵件 預告終止勞動契約，並由上訴人於101年4月8日簽署被證1離職 單，已如前述，上訴人於此段期間均為留職停薪，亦為上訴人 自認，被上訴人顯已給予30日之預告期間，從而，上訴人請求 預告工資2萬2000元，並無理由，應予駁回。 ㈤上訴人依據勞基法第38條、第39條之規定，請求被上訴人給付 特別休假未休假之工資是否有理由？ ⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年 應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者給予7日特別 休假，3年以上5年未滿特別休假10日、5年以上10未滿14日， 特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結 或終止契約而未休者，其應休未休之日數，僱主應發給工資」 ，勞動基準法第38條第1款至第3款、勞動基準法施行細則第24 條第2、3款分別定有明文。可見特別休假目的乃在確保勞工有 休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事 業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其 權利之行使即「日期之指定」，依勞基法施行細則第24條第2 款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運 之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄 （參見司法院83年6月16日（83）院台廳民一字第11005號函之 研究意見）。特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作 係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休 特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約 終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工 同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終 結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發 給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工 個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（ 行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照 ）。是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數 ，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。又 勞動基準法施行細則第24條第3款就「終止契約」之原因是否 係出於雇主或勞工一方之終止雖未規定，但終止契約並無可歸 責於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，雇主亦無 給付之義務。另終止契約如係勞工自行終止，勞工對無法休畢 當年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦得自行衡量提 前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，反而要求雇 主再給付該年度特別休假未休工資。解釋上，勞工已請求特別 休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致 於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別 休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生 之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90 年度台上字第1017號判決參照）。 ⒉參以上訴人自96年10月5日起多次往返台灣及大陸，於96年間 停留台灣時間約為5日、6日（96年10月5日起至96年10月9日止 、96年10月12日起至96年10月17日止），97年度停留時間7日 、1個月又18日、7日（96年12月30日起至97年1月7日、97年3 月31日起至97年5月18日止、97年7月10日起至97年7月17日止 ），98年度停留台灣時間為15日、11日（98年1月8日起至98年 2月2日止、98年5月28日起至98年6月8日止）、99年度停留台 灣時間為32日、16日（99年2月1日起至99年3月2日止、99年8 月26日起至99年9月9日止）、100年度停留台灣時間10日、10 日、10日（100年1月26日起至100年2月5日止、100年5月3日起 至100年5月13日止），有內政部入出國及移民署103年12月12 日移署資處娟字第000000000號函可按（見本院卷第75-77頁） 。衡情上訴人既已派往東莞公司擔任品管工作，自無可能於上 開返台期間係處理被上訴人公司之品管業務，從而，上訴人抗 辯上開多次返台時間係處理被上訴人公司業務云云，自無可採 。 ⒊上訴人主張被上訴人公司並無特別休假云云，並以證人甲○○ 、陳續謨雖於本院審理時證述:被上訴人公司並無特別休假等 語為憑（見本院卷第165、166頁、104年3月3日筆錄），然上 訴人之往返臺灣及大陸之入出境記錄，已如前述，並非證人所 知悉，況東莞公司之負責人為上訴人之配偶乙○○，從而，上 訴人是否依法辦理特別休假或事病假，即未可知，自難以被上 訴人並未提出上訴人之請假資料，遽認上訴人並未請特別休假 為可歸責於被上訴人，且上訴人並未舉證已請求特別休假，卻 遭被上訴人拒絕，或客觀上不可能使用該特別休假，致於年度 終結或終止契約而未休者，始能請求被上訴人給付未休特別休 假之工資，上訴人請求特別休假未休假之工資，自不應准許。 ㈥上訴人依據就業保險法第38條之規定，請求被上訴人給付失業 給付11萬8800元，是否有理由? ⒈按年滿15歲以上，65歲以下具有中華民國國籍之受僱勞工，應 以其雇主或其所屬機構為投保單位，參加就業保險，投保單位 不依本法之規定辦理加保手續者，勞工因此所受之損失，應由 投保單位依本法規定之給付標準賠償之，另按本保險各種保險 給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職 辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作 能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自 求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練，就 業保險法第5條、第38條、第11條第1項第1款定有明文，按當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴 訟法第277條前段定有明文。上訴人為具有中華民國國籍，為 年滿15歲以上，65歲以下之受僱勞工，自應參加就業保險，然 依據就業保險法第11條第1項第1款之規定，請求失業給付之要 件應為上訴人於非自願離職後，以非自願離職之身分，向公立 就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無 法推介就業或安排職業訓練，始得請領失業給付。被上訴人公 司於101年1月20日離職時，並未為上訴人投保勞工保險等情， 為被上訴人公司所不爭，上訴人於非自願離職前已任職滿1年 ，且於非自願離職後，並未舉證已向行政院勞工委員會職業訓 練局登記就業，從而，上訴人依據前開規定請領失業給付，並 無理由，應予駁回。 ㈦上訴人依據勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求被上訴 人提撥勞工退休金差額，是否有理由? ⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保 局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提 繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6 條第1項、第14條第1項分別定有明文。依其立法理由為：一、 雇主應依規定之提繳率，按月為勞工提繳個人退休金，專戶存 儲。再參見勞工退休金條例第26條之立法理由提及勞工退休金 有強制儲蓄之性質等內容，同條例第23條第2項更明定，依本 條例提繳之勞工退休金運用收益，不得低於當地銀行2年定期 存款利率；如有不足由國庫補足之。綜上規定可知，勞工退休 金條例之制度係採個人退休金專戶制度，依該制度之設計，勞 工在勞保局開設個人退休金之存儲專戶，雇主應依法按月將為 勞工提繳之退休金存入該專戶，且依同條例第26條規定，即使 勞工於尚未符合請領退休金之規定前死亡者，仍得由其遺屬或 指定請領人請領一次退休金；故該專戶內之金額應屬勞工之財 產權，僅其得請領之時間、方法及金額，應依勞工退休金條例 之規定辦理。是雇主倘未依規定為勞工提繳退休金至該個人退 休金專戶，即造成勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益短 少，致使勞工之財產減少，足認已使勞工受有損害。況勞工離 職時即距其依勞工退休金條例規定得請求退休金之時尚有5年 以上，則其至依法得請領退休金之時對原雇主依同條例第31條 第1項所享之請求權即已罹於5年之消滅時效，勞工退休金條例 第31條第1項之規定豈非形同具文，依勞工退休金條例第6條第 1項之規定，雇主係負有按月提繳退休金，儲存於勞保局設立 之勞工退休金個人專戶之義務，雇主公司未依規定為勞工提繳 退休金至其個人退休金專戶，使勞工受有損害，勞工自可請求 雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至勞工之勞工退休金專戶以 填補其損害。修正後之勞工退休金條例第53條第2項規定，固 規定前項雇主欠繳之退休金，經限期命令繳納，逾期不繳納者 ，依法移送強制執行。雇主如有不服，得依法提起行政救濟。 惟上開規定之立法理由為：為及時保障勞工權益，爰增訂第2 項規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退 休金之權益。又依上開修正規定之立法院審查會報告內容：「 三、勞工因雇主未依法按月提繳或足額提繳退休金而受有損害 ，依本條例第31條規定，係由勞工另外向雇主請求損害賠償， 而非直接繳入勞工個人帳戶。考量民事訴訟程序往往曠日費時 ，且影響勞資關係，對勞工權益無法即時保障，爰增訂第2項 規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退休 金之權益。」（立法院公報第96卷第48期院會紀錄第740頁參 照），可知該規定係為求迅速保障勞工之權益，而另立勞保局 得就雇主欠繳之退休金為強制執行之規定，惟並未剝奪勞工向 雇主請求損害賠償之權利，尚不得因上開規定，即認勞工無權 請求雇主將應提繳未提繳之金額存入勞工之個人退休金專戶。 （臺灣高等法院暨所屬法院98年11月11日98年法律座談會民事 類提案第14號）。揆之前揭說明，上訴人為被上訴人提撥退休 金為強制規定，未提撥至其勞工退休金準備專戶內者，被上訴 人自得依據前揭規定請求上訴人將其應提繳被上訴人之勞工退 休金金額，提撥至其退休金準備專戶內。 ⒉上訴人主張其歷年工資如附表所示，被上訴人並未足額提撥勞 工退休金如附表所示，且自97年7月24日起將上訴人另行投保 於新北市電子零件裝配人員職業工會，有上訴人提出之勞工保 險被保險人投保資料表、勞動部勞工保險局104年5月26日保退 三字第00000000000號函所附勞工退休金提繳異動明細表可按 （見調字卷第7頁、本院卷第19-20、144、255-258頁），因此 ，被上訴人自應依法提撥勞工退休金差額如附表所示，並為被 上訴人所不爭，從而，上訴人請求被上訴人應提撥未足額之勞 工退休金5萬2760元至上訴人勞工退休準備金之專戶內之請求 ，為有理由，應予准許，逾此部分，應予駁回。被上訴人空言 抗辯並未短少提撥勞工退休金云云，自非可取。 ⒊雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞 工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自 勞工離職時起，因五年間不行使而消滅，勞工退休金條例第31 條定有明文。上訴人於101年3月3日遭被上訴人資遣而離職， 從而，上訴人雖於104年2月26日始追加提撥勞工退休金之請求 ，揆之前開規定，並未罹於請求權時效，從而，被上訴人為時 效之抗辯，自無可取。 ㈧給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給 付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而 未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送 達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者 ，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限 屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第203條 分別定有明文。依勞基法第17條、第84條之2規定計算之資遣 費，應於終止勞動契約三十日內發給，勞基法施行細則第8條 定有明文。被上訴人於101年3月3日以原證10之電子郵件通知 上訴人之配偶乙○○資遣上訴人，上訴人於101年4月8日完成 離職程序，有上訴人於原審提出原證10電子郵件，及被上訴人 於原審提出被證1之離職單可按（見原審卷第34、43-44頁）， 足見，本件勞動契約之終止日應為101年3月3日，被上訴人應 於101年4月2日給付資遣費，從而，上訴人請求應自101年4月3 日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，應屬有據 ，逾此部分，應予駁回。 綜上所述，上訴人依據勞基法第17條、勞工退休金條例第12條 第1項，請求被上訴人給付資遣費22萬7908元及自101年4月3日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予 准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准 許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有 未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄 改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，原判決為上 訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合 ，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴 人追加依據勞工退休金條例第14條第1項之規定，請求被上訴 人應提撥勞工退休金5萬2760元至上訴人之勞工退休金專戶內 ，為有理由，應予准許；逾此部分請求為無理由，應予駁回， 兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本 院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或 逐一詳予論駁之必要，附此指明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴一 部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第 450條、第449條第1項、第79條、第463條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 7 月 8 日 民事第四庭 審判長法 官 陳財旺 法 官 張誌洋 法 官 徐玉玲 以上正本證明與原本無異 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 7 月 8 日 書記官 陳麗娜