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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　103年度勞訴字第125號 原　　　告　徐文陽 訴訟代理人　林三加律師 被　　　告　倈益金屬工業有限公司 法定代理人　吳山中 訴訟代理人　黃慧仙律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於104年4月7日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣捌拾萬捌仟貳佰肆拾捌元及其中新台幣壹 拾捌萬貳仟陸佰貳拾參元自民國一Ｏ三年九月二十日起，其餘新 台幣陸拾貳萬伍仟陸佰貳拾伍元部分自民國一Ｏ三年十二月二十 七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之八十七，餘由原告負擔。 本判決於原告以新台幣捌萬元供擔保後，得假執行，但被告以新 台幣捌拾萬捌仟貳佰肆拾捌元為原告供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 及 理 由 原告起訴主張：其自民國（下同）96年8月15日起任職於被告 公司，擔任技師，約定日薪新台幣（下同）1600元，嗣後並陸 續調整至日薪2000元。被告公司廠長吳均達因於103年8月14日 與原告同組之楊川旺發生糾紛，自103年8月15日起至103年8 月19日止，被告公司均無指派任何工作予原告。被告公司自原 告96年8月至103年5月任職期間，均自原告薪資中扣除被告應 提撥之勞工退休金共計14萬9518元，已非適法。原告任職期間 正常工時為每星期一至星期五每日工作8小時，周休2日；若原 告有加班情形，則每日自第9小時起，每小時僅加付50元，違 反勞基法之規定，原告自得請求加班費差額60萬元，被告未依 法給付加班費，自原告薪資扣除應提撥之勞工退休金等違反勞 工法令之行為，嗣後竟以無涉原告之事由，不派任工作予原告 ，致影響原告之權益受有損害，原告於103年8月19日自得依據 勞基法第14條第1項第5款及第6款之規定，通知被告終止勞動 契約並得請求資遣費，依據原告103年1月至7月之上班明細及 工資統計表，平均工資為5萬2178元，得請求資遣費18萬2623 元。依勞工退休金條例第12條第2項之規定，就資遣費部分之 請求，所應計算之利息起點應為原告103年8月19日終止勞動契 約後一個月之翌日（即103年9月20日）。爰依兩造之僱傭契約 、勞基法第24條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，提起 本訴，並聲明：被告應給付原告74萬9518元及自起訴狀繕本送 達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被 告應給付原告18萬2623元及自103年9月20日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。 被告則以： ㈠被告公司需有客人訂製始製作，被告公司員工均採計時制，有 工作時方需到公司工作，此由原告所提之原證七薪資資算表中 有詳列「時薪（指1小時）」及「分薪(指未滿1小時)」，被告 稱雙方約定日薪1600元部份，顯與事實不符。被告與員工協議 計薪方式，原告選擇方式以每小時工資計薪，每日工時第9小 時起加時薪50元計算薪資，中間休息時間及洗澡時間均計算薪 資，未滿1小時部分亦以分薪計算。因原告希望將應提撥之勞 工退休金先行交付原告處理，不予提撥，故原告之薪資係以每 小時工資加計百分之6之薪資計算（即115X2+2 30X6%+7=250） ，且被告自原告薪資扣回應提撥之退休金再匯款至員工帳戶， 原告7年來對被告計薪方式，均無異議，顯見已就被告計算加 班費之方式有默示之合意，原告不得事後再行爭執。 ㈡依據最高法院103年台上字第838號、82年度台上字第293號、 85年度台上字第1973號民事裁判及司法院大法官會議第494號 解釋可知，工資可由勞雇雙方議定，但不得低於基本工資，而 基本工資係由中央主管機關擬定後報請行政院核定之，勞基法 第21條規定甚明，如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資之 總合，則該工資之約定，並不違反勞基法之規定，雙方均應受 其拘束。亦即，勞工應獲得之薪資總額，原則上得分別工作性 質之不同，任由勞雇雙方予以議定，僅所議定之約定薪資數額 不得低於行政院所核定之基本工資，雙方依所議定之工資給付 收受，並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，若勞雇約定之工 資低於法定基本工資之總額時，勞工始得請求其差額。本件原 告已領取高於勞基法所規定之薪資，原告實不得請求之間之差 額。再者，原告所稱之工作時間以打卡時間為計算基礎，然上 開打卡時間為原告工廠之時間，並非均為工作時間，被告均計 入工作時間，實已優於勞基法之規定。退步言之，縱使被告有 短少給付加班費，惟加班費屬民法第129條定期給付債權，而 原告103年8月27日提出調解之申請，是關於98年8月27日以前 加班費之請求，均已罹於消滅時效，被告得拒絕給付，且原告 以附表一計算之加班費亦應扣除被告已給付之每小時50元之加 班費，且其就部分月份已當年度平均值計算加班費，並無依據 ，原告無提出相關事證，被告否認之。綜上，原告請求60萬元 之部分，自無理由。 ㈢查被告公司廠長吳均達於103年8月14日下班後，告知同組工作 之楊川旺及原告於明日晚上6時上班，而楊川旺稱要請假，因 原告未稱伊要請假，被告公司廠長吳均達仍請原告103年8月15 日晚上6時上班，並無原告所稱無故不排工作之情事，且103年 8 月16日晚間被告公司總經理吳尚榮因未見原告到工廠工作， 遂請伊到辦公室詢問，由該日原告與被告公司總經理吳尚榮之 談話，原告稱：「你們吳均達還在我洗澡前跟我說.陽哥.明天 6點」、「川旺是跟他講說.我們要休息」、「陽哥.明天6點. 一樣.同一個時間6點」，足見被告確有派工。又103 年8月15 日當天原告即向同事小黑借車並開車去美容，約五點多回到被 告公司還車，惟並未到工廠上班，被告公司廠長吳均達心想是 否如之前楊川旺請假原告也一起請假，故立即找其他工人替代 ，否則被告將產生嚴重損失。103年8月16日原告亦未到工廠或 到辦公室打卡或詢問派工狀況，被告總經理遂找原告問清楚狀 況為何，詎料原告與被告廠長對質後即怒摔辦公室東西後即離 開公司，被告根本無法安排伊工作，且103年8月16日究係不舒 服要請假或不做，原告根本未說明隨及離去，非原告所稱被告 不派工作。原告於103年8月19日來電通知被告公司要終止勞動 契約，並要求公司開具非自願離職證明，然因原告所稱非事實 ，故被告未同意開立非自願離職證明，被告又等了二天未見原 告到公司上班才辦理勞健保退保手續。足見被告並無故意未派 工之情形，反而係原告無故曠職三日，是被告並未違反勞動基 準法第14條之規定，自毋庸給付資遣費給原告。 ㈣聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行 。 原告起訴主張因被告任職期間未依法給付加班費，並自原告薪 資扣除依法應提撥之勞工退休金等違反勞工法令之行為，復無 故不派工作予原告，爰依勞基法第14條第1項第5、6款終止兩 造間之勞動契約，請求工資14萬9518元、加班費60萬元，資遣 費18萬2623元，爰依兩造之僱傭契約、勞基法第24條、勞工退 休金條例第12條第1項之規定，請求如訴之聲明，被告則以前 詞置辯，因此，本件爭點應為：㈠原告依據僱傭契約，請求被 告給付自96年8月起至103年5月止，被告自原告之薪資扣除被 告應提撥勞工退休金之薪資，有否有理由？㈡原告依據勞基法 第24條之規定，請求加班費之差額，是否有理由？㈢原告依據 勞工退休金條例第12條第1項之規定請求資遣費，是否有理由 ？茲分述如下： ㈠原告依據僱傭契約，請求被告給付自96年8月起至103年5月止 被告自原告薪資扣除被告應提撥勞工退休金之薪資，有否有理 由？ ⒈雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百 分之六。前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂， 報請行政院核定之。勞工得在其每月工資百分之六範圍內，自 願另行提繳退休金。勞工自願提繳部分，得自當年度個人綜合 所得總額中全數扣除。依第七條第二項規定自願提繳退休金者 ，依前三項之規定辦理，勞工退休金條例第14條定有明文。是 以，被告應每月依據原告之工資提繳百分之六之工資作為提撥 之勞工退休金，自不得自原告之工資扣除，被告卻自原告之工 資扣除，有原告提出之工時計算明細表（見本院卷第88-106頁 ），且為被告所不爭，原告請求被告返還其扣除之薪資，應屬 有據。 ⒉被告稱其係依據提撥之金額自原告之工資中扣除，是被告扣除 之金額，自得依據被告提撥勞工退休金計算。經查，被告提撥 原告之勞工退休金總額為14萬9518元【96年8月份提繳586 元 ＋（96年9月至98年7月每月提繳1,098元×23個月）＋（98 年 8月至99年4月每月提繳1,206元×9個月）＋（99年5月至100 年8月每月提繳1,5 12元×16個月）＋（100年9月至101年5月 每月提繳2,520元×9個月）＋（101年6月至103年5月每月提繳 2,748元×24個月）＝149,518】，有原告提出之勞工個人專戶 明細表可按（見本院卷第9-12頁），是以，原告請求被告返還 14萬9518元，為有理由，應予准許。 ⒋當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法 律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法 第277條定有明文。被告抗辯兩造約定薪資已加計薪資6%，被 告自原告薪資扣除被告提撥之勞工退休金經兩造協議，先由被 告自原告薪資中扣除，再另匯回原告之帳戶云云，均為原告所 否認，被告亦未舉證以實其說，自不足取。 ㈡原告依據勞基法第24條之規定，請求加班費之差額，是否有理 由？ ⒈按勞動基準法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延 長工作時間之工資依下列標準加給之：一延長工作時間在二小 時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二再延長 工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二 以上。三依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日 每小時工資額加倍發給之」同法第30條第1項規定：「勞工每 日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過 八十四小時」。又核釋按時計酬者，勞資雙方以不低於每小時 基本工資之數額約定其工資額，除另有約定外，允認已給付勞 動基準法第三十九條所定例假照給之工資，毋須再行加給；其 逾法定正常工時延時工作或於休假日出勤工作者，應以前開約 定之金額核計同法第二十四條之延時工資及第三十九條休假日 （出勤）之工資。業經行政院勞工委員會96年8月7日勞動2字 第0000000000號函釋在案。查行政院勞工委員會於96年6月22 日以勞動2字第0000000000號發布，每小時基本工資為95元， 並自96年7月1日起生效，再於99年9月29日勞動2字第00000000 00號令發布修正為每小時98元，並自中華民國100年1月1日起 生效，並於99年12月14日以勞動2字第0000000000號令，自100 年1月1日廢止行政院勞工委員會96年6月22日以勞動2字第0000 000000號函令。復於100年9月6日以勞動2字第0000000000號函 發布修正基本工資為每小時103元，自101年月1日生效，原行 政院勞工委員會99年9月29日勞動2字第0000000000號公告修正 。於101年10月16日以勞動2字第0000000000號函發布修正基本 工資為每小時109元，自000年0月0日生效，原行政院勞工委員 會100年9月6日勞動2字第0000000000號公告修正每小時基本工 資。後於102年10月3日以勞動2字第0000000000號函發布修正 基本工資為每小時115元，自000年0月0日生效，原行政院勞工 委員會101年10月16日勞動2字第0000000000號公告修正每小時 基本工資。 ⒉利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之 定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。 民法第126條定有明文。被告抗辯原告於98年8月27日以前之加 班費工資請求權已罹於5年時效而消滅等語，經查，加班費、 特別休假未休工資之性質均屬於一年或不及一年之定期給付債 權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。原告於103 年8月27日向新北市政府申請勞資爭議調解，依民法第129條第 2 項第2款及第1項第3款規定，原告該請求權時效已申請調解 而中斷，自103年8月27日往前回溯5年即在98年8月28日以前之 工資請求權（包含加班費、特別休假未休工資），均已罹於時 效而消滅，被告此部分抗辯，為有理由。故原告請求98年8月 28 日起自103年7月31日之加班費，應有理由。 ⒊本件兩造間之勞動契約約定原告之工資為按時計酬，自98年起 至103年7月之時薪為200至259元不等，有原告提出之工時計算 明細表可按（見本院卷第88-106頁），是依前開說明，原告之 時薪均高於基本工資，是原告逾法定正常工時延時工作所應領 取之薪資，即應以兩造約定之時薪核計其延時工資。原告提出 計算之加班費明細，被告除原告主張以當月加班費平均值以外 ，並未爭執其計算內容及其方式，自應以原告之計算加班費明 細作為計算之依據，依據原告之加班費計算表扣除98年8月之 前之加班費總和為47萬6107元（計算式:21,935+98,269+72, 492+142,014+115,273+26,124=476, 107，見本院卷第54 -55 頁），原告請求加班費於47萬6107元之範圍內，應屬有據，逾 此部分，應予駁回。 ⒋被告抗辯原告之打卡時間僅為原告在工廠之時間，期間包括午 休吃飯時間、等待原料熔解或鍋爐溫度等非工作時間並未扣除 云云，然依被告雇用與原告工作相同之技術員甲○○於本院審 理時證述：「（法官：你正常工作8小時，中間可否休息如吃 飯、睡覺？）可以自由活動，但是不能睡覺，可以自由活動但 是要看鍋爐的情形，在等待的時間可以在附近，不能讓鍋爐冷 掉或是過熱。」等語，經核與另一原告工作相同之技術員乙○ ○證稱：「在等待鍋爐溫度的時候，若有人看著的話，另一個 可以活動，一天當中可以自由活動的時間大約有兩個小時，是 可以在爐子旁邊休息，因為爐子的溫度比較高，不可以離開爐 子太遠。」等語相符（見本院卷第113-118頁、104年3月18日 筆錄），是原告於工作時間內，雖得休息，惟仍須持續注意鍋 爐之狀態，是被告稱原告尚有中午休息吃飯之時間云云，應不 可採 ⒌原告並未提出98年8月份，100年1、4、5月，101年11、12月， 102年1、5、12月份之打卡明細表。惟參照勞基法第23條第2項 規定「雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目 、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年。」顯然法律賦 予僱主保管工資清冊等相關資料之義務，故在詳細工作時間不 明之情形下，此項不利益之風險，自應由被告承擔，本院審酌 原告以當年度加班費之平均值計算無打卡明細月份之加班費， 尚屬適當。 ⒍被告雖引用最高法院103年度台上字第838號、82年度台上字第 293號、85年度台上字第1973號判決意旨、及大法官會議第494 號解釋，兩造約定工資並未低於基本工資加計延長工資之總和 ，自未違反勞基法之規定，原告多年並未就工資異議，自不得 請求延長工時之工資及例假日上班之工資云云。然查；最高法 院103年度台上字第838號判決之基礎事實，勞工為從事之駕駛 救護車，巡迴接送就診及復健人員，或維修院區醫療器材及營 繕水電等工作性質，應屬勞基法第84條之1第1項第2款「監視 性或間歇性之工作」，最高法院82年度台上字第293號判決之 基礎事實，亦屬於勞基法第84條之1第1項所定之工作者，為三 班輪班制之警衛，85年度台上字第1973號判決之基礎事實，為 做一休一二班制之警衛，均以勞工與雇主以月薪為固定給付， 並約定上班時間為每日三班制之警衛、或作一休一之警衛，如 約定工資不低於基本工資加計休假日、備勤工資、延長工時工 資之總和，勞工不得於薪資之外，再請求例假日之加班費及休 假日之工資。又大法官會議釋字第494號解釋文亦載明監視性 、間歇性或其他性質特殊工作，不受勞基法第24條、第39條有 關工作時間、例假、休假等規定之限制，準此，前開判決之基 礎事實，核與本件兩造約定，依據原告之實際工作時間給予時 薪，工作內容為金屬澆鑄之情形迥異，況依與原告工作相同之 技術員證人乙○○於本院審理時證述：「因為爐子的溫度較高 ，不可以離開爐子太遠」等語（見本院卷第117頁背面）。， 可知原告所為之工作並非屬於勞基法第84條之1之監視性或間 歇性工作，核與前開判決之基礎事實迥異，原告請求依據兩造 約定給付加班費，應屬有據。 ㈢原告依勞工退休金條例第12條第1項之規定請求資遣費，是否 有理由? ⒈原告主張其於103年8月19日以被告短付薪資、違反勞動契約或 勞工法令，致有損害其權益為理由，於103年8月19日終止本件 勞動契約，被告則以原告無正當理由曠職三日以上為由，於10 3年8月21日終止勞動契約云云，經查；有左列情形之一者，勞 工得不經預告終止契約：(五)雇主不依勞動契約給付工作報酬 ，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。(六)雇主違反 勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項 第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十 日內為之。第17條規定於本條終止契約準用之。勞基法第14 條第1項第5、6款、第2項、第4項分別定有明文。被告依法為 原告提撥工資6%之勞工退休金，不得自原告之工資扣除之，已 如前述，是其自未依法核發足額之工資給原告，原告於103年8 月19日以被告未依勞動契約給付工作報酬，且有損害原告之權 益之情形，違反兩造之勞動契約，致損害原告之權益，於103 年8月19日終止勞動契約，自屬有據。兩造勞動契約即已於103 年8月19日合法終止，被告再於103年8月21日以原告曠職三日 以上為由終止契約，即非適法。 ⒉平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除 以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期 間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工 作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資， 如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十 者，以百分之六十計，勞基法第2條第4款載有明文。由於勞基 法暨施行細則對於「一個月平均工資」並無定義，該法第二條 第四款雖有「平均工資」定義，惟係屬「日平均工資」之意， 該法施行之初，前主管機關內政部曾於七十四年函釋：「一個 月平均工資，係指日平均工資乘以三十所得之數額」。二惟該 函執行以來，迭有反映有欠合理，因計算事由發生之當日前六 個月之總日數，由於大月小月不同，分別為一八一天至一八四 天，而非一八○天，平均每月之日數應為三○．一七天至三○ ．六七天而非三○天，故一律以三○天計算，將使勞工應得之 資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以「日平均工資 」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休 前六個月工資總額直接除以六，較為簡易、準確及合理（行政 院勞工委員會83年4月9日（83）台勞動二字第2556 4號函釋） 。經查，原告自101年1月至同年7月薪資（103年3月無工作） ，有原告提出之薪資明細可按（見本院卷第14-17頁），原告 之月平均工資為52,178元（{58543+11,035+27,333+41177+53, 026+54,798+67,154}÷6=52,178）。 ⒊勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資， 於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20 條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣 費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工 資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為 限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條 第1項亦有明定。所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作 年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。如：勞工適用勞 工退休金條例之工作年資為3 年6 個月15天，則資遣費基數 為3*0.5+（（6+15/30）/12）*0.5＝1.77 個基數。（見行政 院勞工委員會94年9月7日勞動4字第0000000000號函）。原告 任職期間，係勞工退休金條例94年7月1日施行日之後，均應依 勞工退休金條例第12條第1項之規定計算，原告自96年8月15日 起至103年8月19日終止勞動契約之日止，適用新制之工作年資 為7年又5日，原告平均工資52,178元，是依勞工退休金條例第 12條第1項之規定計算得請求之資遣費為18萬2985元【52, 178 （7*0.5+（（5/30）/12）*0.5）＝182,985】，原告僅請求資 遣費18萬2623元，為有理由，應予准許。 ㈣按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。 給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告 而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而 送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為 者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項分別定 有明文。查本件除資遣費請求18萬2623元部分，依勞工退休金 條例第12條第2項規定，自終止勞動契約後30日（即103年9 月 20日）起算之法定遲延利息外，其餘關於工資及加班費之部分 ，給付並未定有確定期限，是依同條第2項規定，自應以被告 受請求或催告時起計算法定遲延利息，而被告於103年12月26 日收受本件起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按（見本院卷第 22 頁），因此，原告請求被告就資遣費之部分應自103年9月 20 日起，其餘工資及加班費之部分應自起訴狀繕本送達翌日 即103年12月27日至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 應屬有據。 綜上述，原告依據兩造之僱傭契約、勞基法第24條、勞工退休 金條例第12條第1項之規定，請求被告給付80萬8248元（工資 149,518元+加班費476,017元+資遣費182,623元=808,248 ）及 其中18萬2623元自103年9月20日起，其餘62萬5625元部分自 103年12月27日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利 息，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予 駁回。 勞工就工資、職業災害補償或賠償、退休金或資遣費等給付， 為保全強制執行而對雇主或雇主團體聲請假扣押或假處分者， 法院依民事訴訟法所命供擔保之金額，不得高於請求標的金額 或價額之十分之一，勞資爭議處理法第58條定有明文。原告請 求被告給付加班費之差額，而加班費為應係原告之勞力所得， 為其勞動對價而給付之經常性給與，並非被告為改善原告生活 而給付，非經常性給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、 恩惠性質之給與，屬於工資之範疇，自應適用前開規定。兩造 陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴 部分，合於法律規定，爰依據前開規定，分別酌定相當之擔保 金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據 ，不予准許。 本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決 結果無涉，爰不一一論述。 結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第 79 條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 4 月 7 日 勞工法庭 法 官 徐玉玲 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 4 月 7 日 書記官 陳麗娜