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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　103年度勞訴字第131號 原　　　告　楊金得 訴訟代理人　董子祺律師 被　　　告　鄭正年即正宏企業社 　　　　　　富源磁器股份有限公司 法定代理人　江德生 共　　　同 訴訟代理人　蔡甫欣律師 上列當事人間給付職業災害補償金事件，經本院於民國一○五年 二月二十四日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明「被告王百祿 、被告鄭正年即正宏企業社、被告富源磁器股份有限公司（ 下稱富源公司）應連帶給付原告新台幣（下同）1,928,445 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息」（本院卷第3頁），之後減縮為「被 告鄭正年即正宏企業社、被告富源公司應連帶給付原告新 1,928,445元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息」（本院卷第91頁反面）， 再擴張為「被告鄭正年即正宏企業社、被告富源公司應連帶 給付原告2,553,616元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息」（本院卷第163 頁反面），均合於前述規定，應予准許。 貳、實體方面 一、原告主張： ㈠被告富源公司前將其新北市鶯歌區廠房之「屋頂浪版更新及 煙囪拆置」工程交由被告鄭正年獨資設立之正宏企業社承攬 ，被告鄭正年再將其中「屋頂浪板更新」工程部分（下稱系 爭工程）交訴外人王百祿再承攬，王百祿以日薪2,500元僱 用原告施做系爭工程，然因系爭有墜落危險之工程現場未設 置符合標準之安全設備、亦未有警告標示，致原告於民國（ 下同）102年6月13日進行系爭工程時，不慎自屋頂墜落受傷 ，雖經緊急送往恩主公醫院治療，仍造成失能標準第7等級 之傷害，迄今仍持續復健中，兩上肢遺存顯著運動障礙，日 常生活功能部分需他人扶助，永久只能從事輕便工作。為此 ，原告爰依勞動基準法職業災害補償規定及侵權行為法律關 係等，請求被告鄭正年即正宏企業社、被告富源公司應負連 帶賠償責任。 ㈡勞動基準法職災補償部分： 1.原告於系爭工程施作過程自勞動場所屋頂跌落致傷，核屬 職業安全衛生法第2條第5款所稱之職業災害（修法前之勞 工安全衛生法第2條第4項），則原告爰依勞基法第59 條 前段及第62條第1項之規定，請求再承攬人王百祿（按： 此部分已經和解）、承攬人即被告鄭正年即正宏企業社、 事業單位被告富源磁器股份有限公司應連帶為職業災害補 償。且職業災害補償制度之特質採無過失責任主義，凡雇 主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有故意過失，皆 應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有 之權利。 2.請求醫療費用補償35,945元部分： 原告於102年6月13日在工地現場發生職業災害，至起訴止 ，因本件職業災害傷病支付金額總計35,945元，此有恩主 公醫院102年7月31日住院費用27,750元收據、102年6月15 日急診費用2,755元收據、8月24日醫療費用收據各590元 、600元，9月7日醫療費用收據各470元、240元，10月18 日醫療費用收據390元，11月8日醫療費用收據390元，11 月29日醫療費用收據390元，12月12日醫療費用收據200元 ，12月17日醫療費用收據50元，12月27日醫療費用收據 390元，103年4月29日醫療費用收據240元，7月8日醫療費 用收據各280元、740元，7月15日醫療費用收據各100元、 370元，以上共17紙收據可稽，(計算式：27,750+90+390+ 200+50+390+240+280+740+100+370=35,945元)。 3.請求原領工資補償842,500元部分： 依勞基法第59條第2款本文、勞基法施行細則第31條第1項 前段規定，本件原告之原領工資補償，應以發生上開職業 災害前一日所得工資即每日2,500元計算，自原告102年6 月13日受有本件傷害時起至103年10月14日經鑑定為身心 障礙止，此醫療中不能工作期間之正常生活，仍應予維持 ，故按日計酬勞工之工資應依曆計算，並扣除例、休假日 。是依勞動基準法第36條、37條及同法施行細則第23條等 規定，並參照102年及103年行政機關辦公日曆表，原告請 求被告應給付工資補償之102年6月13日起至103年10月14 日止，計489日，期間應扣除例、休假日共152日，原告實 際工作日為337日（000-000＝337日），被告應補償原領 工資842,500元（計算式：337×2,500＝842,500元）。 4.請求殘廢補償1,650,000元部分： 查原告因本件職業災害，中樞神經系統機能遺存顯著失能 ，終身僅能從事輕便工作，經判定失能等級為第7級，其 補償費依勞工保險失能給付標準第5條第1項第7款之規定 ，給付標準按平均日投保薪資440日計算，並依勞工保險 條例第54條第1項之規定：「被保險人遭遇職業傷害或罹 患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其 治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並 符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保 薪資，依規定之給付標準，增給百分之五十，請領失能補 償費。」，增給50%，總計應給予660日之殘廢補償。總此 ，原告之殘廢補償，以發生上開職業災害前一日所得工資 每日2,500元計算，得請求1,650,000元（計算式：660× 2,500＝1,650,000元）。 5.以上，原告依勞基法第59條、第62條第1項規定，請求被 告連帶給付醫療費用、原領工資及殘廢補償金額共計為 2,528,445元（計算式：35,945＋842,500＋1,650,000＝ 2,528,445元）。 ㈢民法侵權行為部分： 1.原告傷害事實發生於000年0月00日，是有關被告2人應遵 守之工作環境安全衛生規範，應適用102年7月3日職業安 全衛生法修正公布前之舊法即勞工安全衛生法。被告富源 公司為事業單位，依勞工安全衛生法第17條之規定，應有 就系爭工程應設置防止墜落之安全設施乙事（即同法第5 條第1項第5款）告知承攬人即被告鄭正年之義務，被告富 源公司輕忽該等義務而未告知被告鄭正年前開應採取之措 施，核屬違反保護他人之法律，對於原告損害之發生，已 有過失。另被告鄭正年依同法第16條及第5條第1項第5款 ，應有設置防止勞工墜落之必要安全衛生設備（如安全網 等），然被告鄭正年並未設置前開安全設備，核屬違反保 護他人之法律，對於原告損害之發生，亦有過失。被告二 人同為造成原告102年6月13日墜落受傷之共同原因，應依 民法第185條第1項前段負共同侵權行為損害賠償責任。 2.請求醫療費用35,945元部分： 如前所述，原告於102年6月13日在工地現場發生職業災害 ，至起訴止，因本件職業災害傷病支付金額總計35,945元 。 3.請求工作損失842,500元部分： 自原告102年6月13日受有本件傷害時起至103年10月14日 經鑑定為身心障礙止，此醫療期間計有489日，並參照102 年及103年行政機關辦公日曆表扣除例、休假日共152 日 ，原告不能工作日數為337日（000-000＝337日），是原 告以前述日薪2,500元計算，得請求工作損失842,500 元 （計算式：337×2,500＝842,500元）。 4.請求減少勞動能力之損害1,775,171元部分： 本件經囑託臺大醫院鑑定結果（該院104年10月28日校附 醫秘字第0000000000號函）：「楊先生於000年0月00日發 生跌落事故…目前遺留之症狀有腰部、左上下肢疼痛及腰 部、左上下肢及右上肢麻木等症狀，本院於104年9月11日 安排脊椎X光檢查及神經學傳導檢查評估，故本鑑定主要 為針對頸椎、胸椎及腰椎疾患。若參考美國醫學會永久損 失評估準則，來推估楊先生所患疾病之勞動力減少比例， 結果如下：一、頸椎及中樞脊髓病變部分：依據楊先生所 患疾病、至本院到院鑑定門診評估之病史詢問、理學檢查 及客觀檢查等結果，此部分之全人損失為31％。二、胸椎 部分：依據楊先生所患疾病、至本院到院鑑定門診評估之 病史詢問、理學檢查及客觀檢查等結果，此部分之全人損 失為4％。三、腰椎部分：依據楊先生所患疾病、至本院 到院鑑定門診評估之病史詢問、理學檢查及客觀檢查等結 果，此部分之全人損失為7％。綜合上述三部分疾患為全 人損失為39％，推估減損之勞動能力減損為39％。」等語 ，堪認原告因系爭事故勞動能力減損程度為39％，爰以前 述日薪2,500元，及月休8日計算，原告每年因減少勞動能 力之損害為257,400元（計算式：2500×22×12×39％＝ 257400）。又原告係於00年0月00日出生，於102年6月13 日受傷時為55歲，算至勞動基準法第54條第1項第1款規定 勞工強制退休之65歲，尚可工作10年（計算式：65－55＝ 10），10年減少勞動能力計2,574,000元（計算式： 257400×10＝0000000），再依霍夫曼計算法扣除中間利 息，原告得一次請求賠償減少勞動能力之損害為 1,775,171元。 4.請求精神慰撫金：50萬元。 本件原告領有低收入戶證明，復因本件傷害致受有第7等 級之身障及勞動能力減損程度39％，經濟生活無疑雪上加 霜，精神及肉體上痛苦不言可喻；本件被告富源公司係資 本額1800萬元之法人，被告鄭正年即正宏企業社則有承包 富源公司系爭工程並再行分包之能力，二名被告顯然均有 相當之資力，二名被告因共同過失侵權行為造成原告永久 身障，終身僅能從事輕便工作，堪認原告受有相當之精神 及身體上痛苦，爰擴張精神慰撫金之請求為50萬元。 5.從而，原告依民法共同侵權行為請求被告2人連帶給付醫 療費用、工作損失、減少勞動能力之損害、精神慰撫金， 合計為3,153,616元。 ㈣如本件原告勞動基準法及民法之請求均獲准許，依勞動基準 法第60條之規定抵充後，原告得請求被告2人連帶給付金額 3,153,616元；又縱令鈞院經審理結果，未能認定原告得基 於勞工地位為本件職災補償之請求（假設語），仍無礙於被 告2人有共同侵權行為之事實認定，則原告仍得僅就共同侵 權行為請求被告2人連帶給付3,153,616元。惟因王百祿業與 原告於104年1月28日以60萬元達成訴訟上和解，爰參酌依民 法第274條之規定，減縮原告請求被告2人連帶給付金額為 2,553,616元（計算式：0000000－000000＝0000000）。 ㈤並聲明：被告鄭正年即正宏企業社、被告富源公司應連帶給 付原告2,553,616元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息。 二、被告辯稱： ㈠原告主張王百祿以日薪2,500元僱用原告施做系爭工程一節 不實： 本件原告於103年2月間向臺灣新北地方法院檢察署以鄭正年 為被告，提起業務過失傷害告訴，業經該署偵查終結以103 年度調偵字第1805號不起訴處分在案，該署向新北市政府勞 動檢查處103年7月15日北檢營字第0000000000號函查詢確認 ，原告楊金得為「自營作業者」，被告並非雇主，自無從令 其負擔勞工安全衛生法修正前(現修正為職業安全衛生法， 於103年7月3日修正，本件職業災害發生於000年0月00日)所 規定，雇主需負擔之安全衛生設備或安全帶、安全帽及其他 必要之防護具，或設置安全網等義務。 ㈡原告請求權基礎勞動基準法第59條第1款至第3款及第62條第 1項無理由： 本件原告楊金得既為「自營作業者」，依臺灣高等法院101 年度勞上字第60號判決意旨，被告富源公司即事業單位、鄭 正年(正宏企業社)即承攬人，毋庸依勞動基準法第59條第1 款至第3款及第62條第1項規定負連帶職業災害補償責任。 ㈢被告是否適用職業安全衛生法須負勞動場所設施責任一節： 按職業安全衛生法102年7月3日修正發布，並於103年7月3日 正式實施，增訂有關雇主對自營作業者須負勞動場所設施責 任規定，惟本件職業傷害發生於000年0月00日，並無職業安 全衛生法新修正規定之適用，故被告二人無須對原告負勞動 場所設施責任，即無原告所指侵權行為連帶損害賠償責任可 言。 ㈣並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執之事實： ㈠被告富源公司前將其新北市鶯歌區廠房之「屋頂浪版更新及 煙囪拆置」工程交由被告鄭正年獨資設立之正宏企業社承攬 ，被告鄭正年再將其中「屋頂浪板更新」工程部分交訴外人 王百祿再承攬。 ㈡原告於102年6月13日進行系爭工程時，不慎自屋頂墜落受傷 ，雖經緊急送往恩主公醫院治療，仍造成失能標準第7等級 之傷害，迄今仍持續復健中，兩上肢遺存顯著運動障礙，日 常生活功能部分需他人扶助，永久只能從事輕便工作。 ㈢本件原告於103年2月間向臺灣新北地方法院檢察署以鄭正年 為被告，提起業務過失傷害告訴，業經該署偵查終結以103 年度調偵字第1805號不起訴處分在案。 ㈣王百祿與原告於104年1月28日審理時當庭以60萬元達成訴訟 上和解。 四、本件爭執點： ㈠原告是否為「自營作業者」，或與王百祿間具有勞雇關係？ ㈡原告依勞動基準法職災補償規定之請求是否有理由？金額為 何？ ㈢原告依民法侵權行為相關規定之請求是否有理由？金額為何 ？ 以下分別說明 五、就原告是否為「自營作業者」或與王百祿具有勞雇關係一節 而言： ㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事 人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文 。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從 屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報 酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的， 受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類 之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。 而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人 只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間 無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約 ，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號判決 意旨參照）。次按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事 人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力， 而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從 屬性，通常具有：(1)人格上從屬性，即受僱人在雇主企業 組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(2) 親自履行，不得使用代理人。(3)經濟上從屬性，即受僱人 並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的 而勞動。(4)組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並 與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度台上 字第2630號判決意旨參照）。 ㈡就原告與王百祿間之關係為何而言： 1.按所謂自營作業者，係指「自己經營或合夥經營事業而未 僱有他人之就業者」而言。查證人王百祿於102年12月19 日臺灣新北地方法院檢察署檢察官訊問時即具結證稱：「 （告訴人楊金得是你找來的？）是，我們是一起做25年， 如果別人要找我們拆屋頂，在彰化就找告訴人，在大台北 地區就找我」等語（本院卷第194頁）。而原告於103年4 月17日檢察官訊問時也陳稱：「我跟王百祿是合作十幾年 的伙伴，這個工程是王百祿找的，當時是鄭正年（誤載為 楊金得）有這個工程，他找王百祿，王百祿找我，我是每 天計算，薪資由王百祿給我」，王百祿當庭也再次具結證 稱：「我們總共四個人包括楊金得一起去，我們在該處做 四、五天的時候，6月13日是第一天要從事屋頂浪板置換 工作，這個工程是鄭正年找我的，鄭正年原來找我的時候 是問我一坪算多少錢，我當時回他連蓋跟拆是多少錢，現 在不記得當時回報的金額是多少，等到我跟楊金得等人到 現場的時候，發現鄭正年已經在做工程了，所以我們就直 接加入，就直接算點工的價錢，但我們當日的工程完成的 時候沒有拿到錢，是等到整個工程完工之後才一起算，中 間如果有個人資金不夠的時候，就跟鄭正年借。屋頂浪板 置換工程是我們去做的第三到四個，前一階段的工程結束 有先拿到錢了，拿到錢的時候就當下大家分，我會先把這 個工程期間所需要的便當錢跟油錢扣除，剩下的錢四個人 『平分』」等語，經檢察官當場繼續再訊問時，原告也陳 稱：「（當時所拿到的工資有平分？）有，當時是王百祿 跟我們講他跟鄭正年拿了多少錢，扣除便當跟車資之後剩 下的錢我們『平分』，但到底拿了多少錢都是王百祿跟我 講的，因為我們是二十幾年的朋友可以互相信任」等語（ 本院卷第186-187頁）。 2.由上述證詞對照可知，原告與證人王百祿已經相識二十幾 年，一起合作拆屋頂工程至少也有十幾年期間，如果有人 要拆屋頂，在彰化就找原告，在大台北地區就找王百祿。 而且系爭屋頂浪板更新工程的報酬，由王百祿向業主即被 告鄭正年領取後，係由王百祿先把工程期間所需要的便當 錢跟油錢扣除，剩下的錢再由當時一起工作的四個人平分 ，足認原告與王百祿均以拆除屋頂浪板為業，為自己的利 益謀生，二人之間是屬於工作上互相合作之伙伴關係，性 質上較為接近民法上之「合夥」（即各自接單承包後，共 同出力，扣除必要之車資、飲食費用後平分報酬）。 3.再佐以證人王百祿104年1月28日於本院證稱：「早上7點 半在我住的地方的集合，人數不一定，出工的天數原告約 9 成以上的時間有出工，如果下雨就不出工，原告如果不 來，前一天就會打電話給我，不需要簽到」、「出工內容 我們都自動自發去作，因為我們也是二十幾年的朋友，很 了解彼此，所以我們不需要分配，力氣大的就去搬東西， 力氣小的就去作比較精密的事，例如：裁剪。工程的內容 是鄭正年跟我一個人說的，我再跟其他工人說範圍到那裡 」等情（本院卷第84頁），顯然原告可自行決定是否前往 工作，在工作場所時也是自動自發去做、不需要王百祿分 配工作（指揮監督），足見原告與王百祿之間不具有前述 勞動（僱傭）契約特有之「人格上從屬性」（王百祿不具 有雇主權威，原告得自由決定是否提供勞務，並自行決定 勞務內容，無需簽到退，也無獎懲或制裁，王百祿也未為 原告投保勞健保或提撥退休金），復參照前述原告與王百 祿均以拆除屋頂為業，相互合作承包工程均已達十幾年以 上，顯然原告是為自己營利而工作，也不具有前述「經濟 上從屬性」，即難認定二人間為勞動契約（即勞雇關係） 。 4.證人王百祿雖於本院另證稱：「（你在檢察署證稱有時候 是你叫楊金得來出工，有時候是楊金得找你去出工，是否 如此？）有，但是是20年前，原告是我的師父，這個工程 是我叫他來出工的。20年前原告在彰化有包工程」、「一 開始我跟鄭正年即正宏企業社是約定作坪數計算工資，但 是2個工作點，我的人數不夠，所以2個工作點都是2個一 起施工，在拆煙囪時，是用出工的錢算，大約2千6或2千7 算1天工資，跟我去施工的人，不管我賺多賺少，他們每 天都是固定2千5百元，老闆拿錢給我，我都馬上拿錢給他 們」、「（你在檢察署證稱剩下的錢四個人平分是何意？ ）我拿錢回來就會算四個人作那幾天，1天算2千5百元， 就當場給付他們錢」等情（本院卷第83、84頁），相較於 前述偵查中之證詞可知，證人王百祿將「我們是一起做25 年，在彰化、台北兩地」變更成「20年前原告在彰化有包 工程」，並將「平分」一詞改稱為「1天固定2千5百元」 ，惟參酌證人王百祿此項證詞之變更是在檢察官於103年9 月22日對被告鄭正年為不起訴處分（本院卷第65頁），及 104年1月28日當庭與原告和解之後，其是否有偏袒原告以 利其向被告二人請求，即非無疑，尚無法遽信。縱認證人 此部分所言非虛，也應認定是如其於偵查中所言將「便當 及車資」（約1、2百元）扣除後，再平分並交付原告應分 得之款項，故證人王百祿此部分證詞，尚無法為原告有利 之認定。 六、就原告依勞動基準法、民法侵權行為等規定之請求而言： ㈠查勞動基準法第59條第1款至第3款及第62條第1項所定補償 責任，係以事業單位、承攬人及中間承攬人負連帶職業災害 補償之責任，惟依勞基法第2條第1款、修正前之勞工安全衛 生法第2條第1項之定義規定，上開法規所稱之勞工，乃指受 雇主僱用從事工作獲致工資者。次按職業災害勞工保護法第 7 條固規定：勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責 任；同法第31條第1項固亦規定「事業單位以其工作交付承 攬者，承攬人就承攬部分所使用之勞工，應與事業單位連帶 負職業災害補償之責任」。惟揆其立法意旨乃「參照勞基法 之規定，原事業單位與承攬人、再承攬人均應負職業災害補 償之責任」，相較勞基法之規定，顯然職業災害勞工保護法 第31條第1項規定係參照勞基法第62條第1項「事業單位以其 事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各 該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章 所定雇主應負職業災害補償之責任」規定所訂定。準此，釋 義職業災害勞工保護法第31條第1項規定之「勞工」，自應 參照勞基法上開規定，依勞基法第2條第1款規定，定義為「 受雇主僱用從事工作獲致工資者」，而不及於承攬後自營作 業者（最高法院99年度台上字第1605號判決意旨參照）。 ㈡本件原告既經認定為「自營作業者」，已如前述，依前述說 明，即無勞動基準法之適用，故被告富源公司即事業單位、 鄭正年(正宏企業社)即承攬人，自無須依勞動基準法第59條 第1款至第3款及第62條第1項規定負連帶職業災害補償責任 。另外，職業安全衛生法於102年7月3日修正發布，並於103 年7月3日正式實施，增訂有關雇主對自營作業者須負勞動場 所設施責任規定，惟本件職業傷害發生於000年0月00日，並 無職業安全衛生法新修正規定之適用，被告二人亦無須對原 告負勞動場所設施責任。故原告依民法第184條第2項（違反 保護他人之法律）、第192條第1項、第194條規定，請求被 告二人負連帶損害賠償之責，亦屬無據。 七、綜上所述，原告依勞動基準法、民法侵權行為等相關規定， 請求被告連帶給付2,553,616元暨自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止按年息百分之五計算利息，為無理由，應予駁 回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 105 年 3 月 17 日 勞工法庭 法 官 劉以全 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 3 月 17 日 書記官 蔡忠衛