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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 103年度勞訴字第22號 原　　　告　張富雄 訴訟代理人　王立中律師 被　　　告　旺昌食品有限公司 法定代理人　蔡明純 訴訟代理人　羅翠慧律師 　　　　　　羅筱茜律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國103 年10月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認原告與被告間之僱傭關係存在。 被告應給付原告新臺幣肆拾玖萬貳仟玖佰捌拾參元，及自民國一 零三年一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 被告應補提撥勞工退休金新台幣陸萬肆仟伍佰肆拾貳元，及自民 國一零一年十月起應按月提撥勞工退休金新台幣貳仟貳佰玖拾貳 元，儲存於勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 本判決第二項於原告以新台幣肆萬玖仟元供擔保後，得假執行。 但被告如以新台幣肆拾玖萬貳仟玖佰捌拾參元預供擔保，得免為 假執行。 本判決第三項於原告以新台幣壹萬壹仟元供擔保後，得假執行。 但被告如以新台幣壹拾貳萬元預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： ㈠原告於民國(下同)96年6月7日起受僱於被告，擔任物流配送 司機乙職，每月例假2日，平均月薪為新台幣(下同)42,593 元，工作時間為每天晚上10時至翌日早上7時，任職期間勤 奮積極，忠於職守，任職期間近五年合計僅休假5日(不含父 喪假)，對被告業務發展貢獻甚鉅。詎料原告於101年3月17 日送貨途中與不明轎車發生車禍，為此受有左橈骨閉鎖性骨 折、左第四指骨骨折、頭部撕裂傷、胸部挫傷、右下肢挫傷 等傷害並持續開刀、復健治療迄今。原告事後欲向被告公司 申請相關之職業災害補償，惟被告竟悍然拒絕，並在原告依 囑休養並已檢附證明向被告請假之期間，除未依法給付相關 職災補償外，更在騙得原告撤回調解聲請後，即在未通知原 告之情形下，逕於101年9月1日將原告勞健保退保，而顯係 意圖在原告職災休養期間終止兩造間僱佣關係，並企圖以職 災休養期間尚未屆至為由，更換負責人、變動股權以進行脫 產。 ㈡原告依法得向被告請求項目及內容如下： 1.積欠工資部分 ： 查原告薪資單每月均列有基本薪金、效率薪金、全勤獎金 、加班費、不休假獎金及提撥金費等項目，顯非勞基法施 行細則第10條所規定之項目，而係為原告從事工作所獲得 之報酬，核屬經常性給與，而應列入原告之工資，乃屬當 然。故原告平均工資依薪資單所示應為42,593元(計算式 ：42,212+42,170+42,392+43,268+43,098+42,416/6= 42,592.67，四捨五入至42,593)。惟被告自原告遭逢上開 職業災害並按醫囑請假後，自101年3月起即未遵期按前開 金額支付原告工資(其中101年3月被告僅支付13,107元； 自101年4月起被告未再給付工資迄今)，是本件原告依前 開平均工資數額，請求被告公司自101年3月起給付積欠工 資，依法洵屬有據。 2.勞工退休金6%提繳金額： 被告自原告任職時起即從原告薪資中倒扣雇提金額、並自 101年9月起即「未」再依法提繳任何金額至原告退休金專 戶，被告顯然已重大違反勞工退休金條例中保障勞工退休 金之規定，致原告於受有未提繳或提繳不足之損害。查原 告任職期間每月固定工資為42,593元，被告公司依法應每 月為其提繳勞退新制退休金2,634元（計算式：43,900×6 ％＝2,634），儲存於勞工保險局設立之原告退休金個人 專戶。 3.特休及例假未休加班費： 原告自96年6月7日至被告公司任職時起，暫計算至102年 12月31日止，每月例假依被告公司規定僅有2日(惟原告實 際工作近5年僅休過4日，近乎全年無休)，縱認原告自96 年6月起每月均有休足2日，惟被告公司此一規定，亦已違 反勞基法第36條之強行規定，而難謂適法。依前開勞基法 相關規定，原告得向被告請求加倍發給工資，其金額為 522,474元〔計算式：30-14+52-24+52-24+52-24 +52-24+52-24+52-24=184日；42,593×1/30×184×2=522 ,474.1元，四捨五入至522,474元〕。另外，本件原告自 96年6月7日至被告公司任職時起，暫計算至102年12月31 日止，在被告公司服務年資為5年以上10年未滿，而應自 97年6月7日起享有7日之特別休假；99年6月7日起增為每 年10日；101年6月7日起增為每年14日，被告公司均未依 法給予，依前開勞基法相關規定，原告得向被告請求加倍 發給工資，其金額為159,014元〔計算式：7+7+10+10+14+ （14×208/366）=55.96日，四捨五入至56日；42,593× 1/30×56×2=159,013.9元，四捨五入至159,014元〕。 4.職災醫療費用補償部分： 原告自遭受前開職業災害後，自101年3月17日起至102年 12月31日，醫療急診、門診費用及醫療過程之必需支出合 計為27,600元（已扣除特別補償基金支付部分），依勞基 法第59條第1款規定，應由被告支付費用補償之。 ㈢原告為確認其僱佣關係存在，並使其日後職災醫療費用補償 、積欠工資、未提繳6%勞退金及特休未休加班費之債權能確 實受償，爰依法提起本件訴訟。並聲明：1.確認原告與被告 間之僱傭關係存在，2.被告應自101年3月起至原告復職之日 止，按月給付原告42,593元，及自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息，3.被告應自96年 6月7日任職日起至原告復職之日止，按月提繳2,634元，儲 存於勞工保險局設立之原告退休金個人專戶，4.被告應給付 原告709,088元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。 二、被告主張： ㈠原告於96年6月7日起受僱於被告，擔任物流配送司機，嗣於 101年3月17日發生系爭事故，並以受有職業災害須在家休養 為由請假接受治療。其後於101年5月8日向被告發函表示： 「醫生囑言，宜專人照顧一個月，休養三個月，診斷書(如 附件三)於101年4月11日開立，三個月即為101年7月11日」 ，被告即於同年5月14日積極函覆原告如下：「至於4月開始 ，一切依基本薪資。醫院的證明休養月份、醫療、收據、給 付收據單，還有交警的三聯單，盡速拿回甲方即被告申請」 。之後被告於101年6月15日向主管機關聲請調解，雙方當時 達成共識，原告由專人照顧1個月及休養3個月，合計4個月 之休養後，至遲應於同年7月23日復職，即原告及被告均合 意以4個月計算職災期間，惟因聲請調解當時尚處於職災休 養期間，調解委員建議待原告休養完畢復職後再為調解，被 告因而撤回調解且不排除日後再聲請調解，絕無欺騙原告撤 回調解聲請之事。 ㈡被告依上開診斷證明綜合考量原告傷勢與往後可能之工作調 整後，於101 年5 月14日發函表示：「至於工作薪資，因乙 方即被告的制度有分包裝員、工作操作員、晚班司機，各薪 資不同。如甲方即原告休養後要來，以身體健康狀況，分配 工作之」，已經展現被告願依原告復原狀況與原告協商，適 度調整工作內容使其得以勝任之誠意。且原告自101年7月22 日起應已恢復工作能力，並無原告所主張其於101年7月22日 後仍需繼續在家休養而無法恢復工作之情事。 ㈢原告雖於其後另提出102年7月30日醫師診斷證明，主張其於 102年7月30日後仍需再休養3個月、而無法上班云云，惟該 診斷證明書僅記載「宜再休養三個月」，未如同事故發生後 最初之101年4月11日診斷證明書特別表示「宜請專人照顧」 ，顯見原告身體情況已不若甫發生事故出院時如此虛弱，且 日常生活起居皆可自理，尚難僅憑102年7月30日之診斷證明 書，逕認原告於這段超過一年之期間均有接受治療之必要， 而必須繼續請假在家，亦不得逕推測原告無法從事其他輕便 工作。且依勞保局103年3月14日保職簡字第00000000000000 號函覆內容所載：「前經本局就所附X光及全案送請專科醫 師審查，據醫理見解認台端所患已領至101年7月17日共120 日給付已為緩解病況，可恢復工作」，可見原告因系爭事故 所受傷勢已經勞保局送請專科醫師審查，其結果認為原告自 事故起休養120日即至101年7月17日止即可恢復工作，此亦 與系爭事故發生後亞東醫院第一份診斷證明令原告修養四個 月之結論相符，原告主張其於102年7月30日後仍需再休養3 個月、而無法上班云云，顯不足採。至於上開勞保局函文雖 另載明事後有將原告病歷第二次送請醫師審查、經認定原告 至102年3月22日始完全癒合，而同意補付傷病給付至是日為 止，惟該函文所載前後二次醫師審查結果顯有出入，該審查 結果尚待釐清。惟原告既未依上開共識於101年7月23日前來 被告公司上班。是故，原告顯有惡意不出勤提供勞務之行為 ，應不在勞基法第13條保護範圍，雇主仍得依勞基法第12條 第1項第6款之規定，以原告無正當理由繼續曠工三日，終止 雙方間之僱傭契約。被告始於同年8月3日發函表示：「101 年3月22日出院，醫生診斷休養4個月至今已休養4個月又12 天。為何未到乙方報到，接到此信函請于8月7日前來乙方處 報到，不到者一律以曠職論」，並依勞基法第12條第1項第6 款之規定終止僱傭契約，並於101年9月3日替原告退保。被 告既已賦予原告4個月之充分休養期間，若要求被告在無法 預期原告何時復職的情形下繼續漫無止境的等待，顯然過苛 。退萬步言，若上開被告發函不生終止契約之效力，被告以 答辯狀之送達，再次依勞基法第12條第1項第6款之規定向原 告為終止僱傭契約之意思表示，且原告自101年7月23日起既 未依約提供勞務，被告自無給付原告勞務對價之義務，原告 請求自101年7月22日後之積欠工資部分並無理由。 ㈣況且，兩造間約定原告每月第一、三個星期日為例假日、每 日上班時間為晚間12時至清晨7時，惟原告大多提早離開， 月薪則為37,000元，包含基本薪金21,000元、效率獎金13, 000元（即晚班津貼）、不休假獎金1,000元及全勤獎金 2,000元。至於加班費部分，若原告於第一、三個星期日例 假皆來上班，則給予加班費3,000元。另於國定假日如元旦 、清明節、中秋節、國慶日如未休假，另發給加班費700元 。即每月固定工資37,000元已包含除第一、第三個星期日外 之例假工資，而原告若於約定例假日即每月第一、第三個星 期日也來上班，則另外發給3,000元之加班費。又原告因女 兒欲出國深造而向被告表示希望放棄未休之特休假以賺取加 班費。故雙方特別約定被告每月河粉營業額之百分之50抽成 給予原告，並計入加班費項目底下，以補足原告特休未休之 工資。故含例假日工資37,000元及加班費給付之加總結果亦 已超出依勞動基準法計算所得請求之金額，原告於雙方勞動 契約終止後再事請求特別休假日及例假日之加班費，實有違 誠信。 ㈤原告得請求之醫療期間不能工作之工資補償，應以101年2月 之正常工作時間所得工資37,000元除以30，且自101年3月17 日起至同年7月22日止共計127日即156,633元(計算式： 37,000/30*127=156,633元，元以下四捨五入)。而且雙方於 101年6月15日調解會議中，既已達成共識依診斷證明休養4 個月，原告至遲應於101年7月23日復職，已如前述，則職災 期間應計算至101年7月22日為止，原告自不得再請求同年7 月23日以後的工資補償。再者，原告因同一事故得向南山人 壽保險公司請求之保險給付合計98,300元，應於工資補償額 中充抵之；另原告因系爭事故所生之保險醫療費用已由勞保 局全數代為給付，並向勞保局受領傷病給付184,800元、向 財團法人汽車交通事故特別補償基金請領89,866元，經扣抵 上開金額後，被告無須再另行給付原告職災補償或醫療費用 。 ㈥被告公司為傳統食品工廠，與原告約定其得自行安排特別休 假時間，依被告記憶所及，原告於任職期內亦休過特別休假 至少14日以上。縱使原告有應休假而未休完之部分，亦非可 歸責於被告之原因，而係因原告個人因素而自行未休，依實 務見解，被告可不發給未休日數之工資。甚且被告每月均額 外以當月河粉營業額百分之50加計加班費，已如前述，每月 多達數千元，以補貼原告生計需要。故原告主張被告公司均 未依法給予特別休假，亦未加倍發給工資云云，實無理由。 至於101年8月7日起，因雙方僱傭契約已於是日終止，故原 告請求被告給付101年8月7日以後之特別休假日及例假日加 班費，亦無理由。退步言，縱認被告未於101年8月7日終止 與原告之僱傭契約，原告既於101年7月22日起並未提供勞務 ，當然亦無例假日加班或無法享有特別休假之事實，故原告 請求特別休假日及例假日之加班費亦無理由。且此項請求， 亦有5年消滅時效之適用。 ㈦再依勞工退休準備金提撥及管理辦法第2 條之規定，雇主提 撥勞工退休準備金係按各月之工資數額為準。故原告所得請 求被告提撥之勞工退休準備金以每月工資37,000元計算，並 依勞工退休金月提繳工資分級表之月提繳工資為38,200元， 須按月提撥2,292 元( 計算式：38,200*0.06=2,292 元) 。 且在原告未給付勞務，亦未受領工資之前提下，雇主毋庸按 各月之工資數額為其提撥勞工退休金，則被告為原告提撥勞 工退休金亦應自96年6 月7 日至101 年7 月22日為止，共61 個月15日，剩餘15日依照勞工退休金月提繳工資分級表之月 提繳工資為19,047元( 計算式37,000*15/30=18,500)計應提 撥元( 計算式：61*2,292+(19,047*0.06)= 140,954.82，四 捨五入後為140,955 元) 。且被告公司自原告任職起即有逐 月提撥，依照已繳納勞工個人專戶明細資料提繳之累積金額 共83,039元，雖未足額提撥，惟被告僅需再為原告補提撥 57,916元即可。(計算式：140,955-83,039=57,916元) ㈧原告請求之醫療費用補償部分，應提出相關單據證明。況且 原告素有超速駕駛習慣，有其任職於被告以來多次超速之記 錄為證，原告於101年3月17日當天事故，也應是其本身車速 過快導致翻車。因此，原告於給付勞務期間本應遵守交通法 規以策安全，竟未盡到債務人之注意義務而導致系爭事故， 係屬可歸責於原告之事由，致為不完全給付，又被告因原告 之不完全給付行為，受有車輛毀損之損害，故被告得依民法 第227條第2項向原告請求不完全給付之損害賠償。而系爭車 號0000-00之車輛為93年5月20日出廠，經估價其於系爭事故 發生當時之價值為330,000元。惟事故發生後，因該車輛已 不堪使用，被告僅得以60,000元出售該車輛，則被告自得就 此差額部分270,000元，向原告請求損害賠償；又被告因系 爭車輛遭原告毀損並出售後，需另外租車以維持運送業務， 共支出25,725元，此部分亦得向原告請求損害賠償；還有自 原告發生事故以來至101年9月3日退保為止，被告均逐月為 原告代墊勞健保保費662元，故被告得請求原告返還101年4 月至101年8月此5個月之代墊款共3,310元(計算式：662*5= 3,310)。故若被告因本案對原告積欠任何款項，被亦得以上 開合計299,035元債權，向原告主張抵銷。 ㈨並聲明：1.原告之訴駁回，2.願供擔保請准宣告假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠原告自96年6月7日受僱於被告公司擔任送貨司機，每月只能 休例假二天，工作時間從晚上10點到早上7點。 ㈡原告於101年3月17日發生車禍，並以受有職業災害須在家休 養為由請假接受治療。其後於101年5月8日向被告發函，並 提出醫生於4月11日開立之診斷證明內容為：「1.病患於101 年3月17日急診入院，101年3月17日行開放性復位，骨折鋼 板固定，清創縫合手術，101年3月22日出院。2.宜休養3個 月。3.宜請專人照顧1個月。」(本院重勞調卷第49頁)，被 告即於同年5月14日積極函覆原告如下：「至於4月開始，一 切依基本薪資。醫院的證明休養月份、醫療、收據、給付收 據單，還有交警的三聯單，盡速拿回甲方即被告申請」(本 院重勞調卷第50頁)。 ㈢被告於101年6月15日主動向主管機關聲請調解(本院重勞調 卷第54、55頁)。 ㈣被告在101年8月3日發函通知，請原告於8月7日前來公司報 到，否則以曠職論(本院重勞調卷第58頁)，之後並於9月3日 將原告退保（本院卷一第140頁反面）。 ㈤兩造約定除薪資外，被告同意原告每月另依照運送河粉數量 （包數）計算，以每包抽成5角，並合併計算於每月加班費 金額內（本院卷一第200頁反面）。 ㈥原告因本件事故已領取汽車交通事故特別補償基金89,866元 ；並曾向勞動部勞工保險局請領101年3月20日至102年9月25 日斷續期間共382日計184,800元職業傷害傷病給付，又原告 因同一事故於101年3月17日及102年9月12日入住亞東紀念醫 院，申請職業災害醫療給付，經勞工保險局核定准予給付， 其保險醫療費用（含部分負擔金額）已由勞工保險局委託衛 生福利部中央健康保險署代支付醫療院所，至原告當次住院 自付費用47,600元，不在全民健康保險給付範圍，勞保局不 予支付。另原告於101年3月17日起至101年6月8日至該院門 診，申請核退職業傷病自墊醫療費用，經勞工保險局審核同 意核退2,100元（本院卷一第12頁、第55頁至74頁） 四、本件爭執點： ㈠被告解僱原告是否合法（即兩造間是否仍有僱傭關係存在 ）？ ㈡如被告解雇不合法，原告得否請求給付職災醫療費用補償、 積欠工資、未提繳6%勞退金及特休未休加班費？ 以下一一說明 五、就被告解僱原告是否合法一節而言： ㈠被告主張於101年8月3日發函通知，請原告於8月7日前來公 司報到，否則以曠職論(本院重勞調卷第58頁)，即依勞動基 準法第12條第1項第6款之規定終止僱傭契約云云（本院重勞 調卷第36頁）。惟觀上開函文，只提到原告已經休養4個月 又12天，為何未到公司報到，如在8月7日前未報到，一律以 曠職論而已，並未提到終止僱傭契約之意思表示，自不發生 解雇原告之效力。 ㈡被告又主張如本院認前述101年8月3日函文不生終止契約之 效力，再以103年2月18日答辯㈠狀之送達，再次表示依勞基 法第12條第1項第6款之規定終止僱傭契約云云（本院重勞調 卷第36頁）。惟查， 1.按「勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六 日者，雇主得不經預告終止契約」，勞動基準法第12條第 1項第6款定有明文。據此規定可知，雇主得不經預告終止 契約者，必須具備：(1)勞工無正當理由曠工，(2)繼續曠 工三日或一個月內達六日之法定要件，若僅符合其中之一 者，尚不構成終止契約之事由。從而，勞工雖繼續曠工三 日或一個月內達六日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主 即不得據以終止契約（最高法院84年度台上字第1275號判 決、最高法院85年台上字第271號判決參照）。 2.本件中，被告並未具體指出原告曠工之事實為何，如指 101年8月3日以前發生者，顯已逾越同法第12條第2項所規 定30日之除斥期間，自不發生任何效力。如指103年8月3 日以後發生者，被告已抗辯前述101年8月3日函文發生終 止契約之效力，之後並於9月3日將原告退保（本院卷一第 140頁反面），顯然被告已認知將原告解雇，而無再要求 原告服勞務之意思，今日卻又稱原告為「曠工」，前後顯 有矛盾。再者，原告於受有職業災害後，先後寄了11封存 證信函給被告（原證4、12、14、15、16、17參照），表 示職業災害仍進行中，並提出亞東紀念醫院診斷證明書記 載宜持續休養至102年11月23日止等情，被告卻從未回應 ，顯然原告於上述期間均具有正當理由而未到公司上班。 更何況，兩造間就原告返回公司任職後所應給付之勞務內 容，被告迄今均未與原告協商確認，又如何認定原告有未 依契約提供勞務給付而發生「曠工」之情形？故被告此部 分抗辯，亦無法採信。 ㈢從而，兩造間之僱傭契約，既然未經被告合法終止，原告主 張僱傭契約仍然存在，即有理由。 六、就原告得否請求給付之項目及內容而言： ㈠職災醫療費用補償部分 1.按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時 ，雇主應以左列規定應予補償。但如同一事故，依勞工保 險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主 得予以抵充之。一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補 償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞 工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時， 雇主應按其原領工資數額予以補償…」勞動基準法第59條 第1項第1、2款定有明文。 2.原告主張自遭受前開職業災害後，自101年3月17日起至 102年12月31日，醫療急診、門診費用及醫療過程之必需 支出合計為27,600元（已扣除特別補償基金支付部分）， 業據提出亞東紀念醫院醫療費用收據為證(記載實收金額 47,600元，本院重勞調卷第19頁)。而該筆住院自付費用 47,600元，不在全民健康保險給付範圍，勞保局不予支付 ，原告亦不得向勞保局申請核退職災自墊醫療費用一節， 業經該局函覆本院在案（本院卷一第98頁）。故依前述勞 基法相關規定，此筆費用自應由被告補償。 ㈡積欠工資部分 1.依前述勞動基準法第59條第2款前段規定，勞工因遭遇職 業災害而致傷害，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領 工資數額予以補償。又依勞動基準法施行細則第31條規定 ，同法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業 災害前一日「正常工作時間」所得之工資。其為計月者， 以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除 以三十所得之金額，為其一日之工資。另參考行政院勞工 委員會85年1月25日台85勞動三字第100018號函釋：「勞 動基準法第59條第2款所稱勞工在醫療中不能工作，係指 勞工於職災醫療期間不能從事原勞動契約所約定之工作。 至於雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作， 應與勞工協商。」是勞工在醫療中不能從事原勞動契約所 約定之工作者，縱尚能從事其他工作，但未經僱主依法調 動勞工之職務，勞工未依勞動契約提供勞務給付，乃不可 歸責於勞工，勞工自仍得請求僱主補償原領工資數額。 2.本件原告於101年3月17日受有職業災害，其受傷前一月即 101年2月份薪資所得為42,874元（本院重勞調字卷第15頁 ），惟其中加班費一項，原告已陳明包含2個星期日未休 的加班費3000元，以及運送河粉依包數計算的抽成金額（ 本院卷一第141頁），其中星期日未休3000元部分，非屬 於「正常工作時間」所得，依照前述說明，自不得列入原 領工資金額計算。至於運送河粉抽成所得，屬於原告正常 工時因提供勞務所獲得的對價，自屬於原領工資範圍。因 此，原告於受傷前一月即101年2月份原領工資數額應為 39,874元，以此金額除以30，其原領工資一日即為1329元 （39874/30=1329，元以下四捨五入）。 3.又勞工因遭遇職業災害，依勞動基準法第59條第2款規定 請求雇主補償工資，以在醫療中者為限。此條文所謂醫療 期間應包括「醫治」及「療養」，「復健」則屬後續之醫 治期間，自亦包括在內（最高法院90年度台上字第1800號 判決參照）。如已治療終止，經指定之醫院診斷，審定其 身體遺存殘廢者，則得依同條第3款請求雇主給付殘廢補 償，不得再請求雇主補償治療終止後之工資（最高法院95 年台上第1913號判決參照）。本件中，原告於職業災害發 生後前往亞東紀念醫院持續治療，雖依勞保局103年3月14 日保職簡字第00000000000000號函覆內容記載：「前經本 局就所附X光及全案送請專科醫師審查，據醫理見解認台 端所患已領至101年7月17日共120日給付已為緩解病況， 可恢復工作」（本院卷一第83頁），惟經原告檢附病歷資 料經重新審核後，勞保局也重新認定原告「所患骨折癒合 緩慢，至102年3月22日已完全癒合，同意補付至102年3月 22日」（本院卷一第100頁），可見原告因系爭事故所受 傷勢已經勞保局專科醫師審查，認為原告自事故起休養 至102年3月22日止已經治療終止，可恢復工作。因此，原 告得請求補償原領工資之醫療期間，自101年3月17日起算 ，至102年3月22日止，共有373日（17+30+31+30+31+31+3 0+31+30+31+31+28+22=373）。 4.原告在上述期間仍屬醫療中而無法從事原勞動契約所約定 之工作，被告也未能舉證曾於上述期間合法調動原告之工 作內容，故原告主張被告應按原告原領工資數額，補償不 能工作期間之工資，依法即有依據。從而，依原告受傷前 一日正常工作時間所得之工資1329元計算，其不能工作期 間之工資應為495,717元（1329×373=495717）。 5.原告已經就本件職業災害，依勞工保險條例規定，受領勞 保局之職業傷病給付金額58,800元（101年3月20日至101 年7月17日共120日，本院卷一第56頁）、126,000元（101 年7月18日至102年3月22日，及102年9月12日至同年月25 日共245日，本院卷一第61頁反面），合計共184,800元。 惟被告已於101年9月3日將原告退保，未再為被告支付費 用投保勞工保險，故依前述勞保每日給付職業傷病金額 490元計算（58800/120=490），自101年3月20日至101年9 月3日止，共計168日（12+30+31+30+31+31+3=168），勞 保共給付82,320元，此即為被告依照勞動基準法第59條規 定所得抵充之金額。自101年9月4日以後勞保所給付之金 額，因並非由雇主即被告支付費用而獲得勞保補償，被告 自不得予以抵充。 6.從而，原告得請求被告補償之醫療期間原領工資金額，即 為413,397元（000000-00000=413397）。 7.被告雖抗辯雙方於101年6月15日調解會議中，已達成共識 依診斷證明休養4個月，原告至遲應於101年7月23日復職 云云，惟此為原告所否認，而且不論是依被告申請調解書 或是原告撤回調解申請書（本院重勞調字第11、54頁）， 也均無該項記載，被告復未能舉證證明，此部分抗辯，即 無法成立。 8.原告雖提出亞東紀念醫院診斷證明書，證明醫囑其仍宜自 102年3月23日起持續休養至102年11月23日止，故仍無法 從事原有工作，被告自應繼續給付此段期間原有工資，並 繼續給付至復職日止等情。惟查，原告自事故起休養至 102年3月22日止已經治療終止，可恢復工作，已經本院認 定屬實，已如前述，原告依照僱傭契約本即應與被告協商 提供勞務，卻未提供，自不得請求被告給付相當於提供勞 務之對價即每月工資。再者，經本院檢附前述勞保局認定 資料向亞東紀念醫院函查結果，據該院函覆稱：「病人因 為是職傷，術後仍抱怨活動不良，需復健無法工作，故開 立證明，請病人繼續復健，病人於102年10月23日拔除內 固定，因仍留有釘孔怕再骨折，故建議休養1個月」等語 （本院卷二第2頁）。由此可知，亞東紀念醫院雖出具診 斷證明書，但其目的係供原告請假從事復健之用，而依該 院病歷記載，原告自102年3月23日起至102年11月23日止 期間，除前述拔釘手術外，其他僅為每月固定回診1-3次 不等而已，未有每日或經常性從事復健之門診記錄（本院 卷一第116-131頁），參照行政院勞工委員會（已更名為 勞動部）於87年3月31日以（87）台勞動二字第009919號 函釋：「查勞工請假規則第六條規定，勞工因職業災害而 致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病 假。該公傷病假之期間，依實際需要而定。嗣後若勞工已 能工作，僅需定期前往醫院復健，則復健時間雇主應續給 公傷病假。雇主若對勞工請假事由有所質疑時，可依同規 則第十條規定，要求勞工提出有關證明文件。」，顯然原 告並無因確需從事復健而無法從事原有工作之情形。故原 告此部分請求，缺乏證據證明，無法准許。 ㈢提繳6%勞工退休金部分 1.按勞工退休金條例第6條第1項規定：「雇主應為適用本條 例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退 休金個人專戶。」及同法第14條第1項規定：「雇主每月 負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之 六。」另同法第31條第1項規定：「雇主未依本條例之規 定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者， 勞工得向雇主請求損害賠償。」 2.原告雖主張任職期間每月固定工資為42,593元，被告依法 應每月為其提繳勞退新制退休金2,634元（計算式： 43,900×6％＝2,634），儲存於勞工保險局設立之原告退 休金個人專戶等情。惟被告自認兩造約定之月薪僅為 37,000元（包含基本薪金21000元、效率薪金13000元、全 勤獎金2000元、不休假獎金1000元，本院卷一第140頁反 面），而原告也於審理時陳稱：「（當初進公司時，如何 約定薪水？）老闆說薪水38,000元，就是底薪21,000元， 加效率獎金13,000元，全勤獎金2,000元，不休假獎金 1,000元，還有提撥經費1,000元，即提撥給勞保局的勞退 基金，薪資單上是記載1206元，我一直以為1000元是我自 己的薪水一部分，206元是老闆幫我出的」等語（本院卷 一第141頁反面），顯然兩造認知差異僅為提撥勞工退休 金之1000元，究竟應屬原告薪水一部分或是屬於被告所提 撥者。本院審酌勞工退休金性質上屬於延後給付之工資， 並非按月直接給付給勞工，而是由僱主按月提撥於勞工退 休金專戶內，勞工須符合法定要件後始得領取，故實務上 均認為此部分金額雖是由雇主提撥，但仍非屬於勞工月薪 金額。因此，原告既無法舉證證明兩造當初約定月薪為 38,000元，自應以被告所自認之37,000元為可採。 3.因此，被告於任職期間每月薪資既經認定為37,000元，依 勞工退休金月提繳工資分級表之月提繳工資為38,200元， 被告須按月提撥2,292元(計算式：38,200*0.06=2,292元) ，此亦為被告於答辯狀所自陳（本院重勞調字第44頁）， 故原告主張被告應自96年6月7日任職日起至原告復職之日 止，按月提繳2,292元，儲存於勞工保險局設立之原告退 休金個人專戶，為有理由。又被告自原告任職起，曾提撥 部分退休金，有原告個人專戶明細資料可稽（本院重勞調 字第18頁），依此計算，被告96年度應提撥15,509元（6 月應提撥2292*23/30=1757，7-12月應提撥2292*6=13752 元，共計15509元），只提撥7,370元，短少提撥8,139元 ；97年度應提撥27,504元（2292*12=27504），只提撥 14,110元，短少提撥13,394元；98年度應提撥27,504元， 只提撥18,957元，短少提撥8,547元；99年度應提撥 27,504元，只提撥15,848元，短少提撥11,656元；100 年 度應提撥27,504元，只提撥15,120元，短少提撥12,384元 ；101 年1-9 月度應提撥20,628元（2292*9=20628），只 提撥10,206元，短少提撥10,422元；以上共計短少提撥 64,542元。從而，原告請求被告補提撥自96年6 月7 日任 職起至101 年9 月止之勞工退休金64,542元，及自101 年 10月起應按月提繳勞工退休金2,292 元，儲存於勞工保險 局設立之原告退休金個人專戶部分，為有理由，應予准許 。逾此範圍之請求，應予駁回。 ㈣特休未休加班費部分 1.按「勞工每日中至少應有1日之休息，作為例假」、「勞 工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年 應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七 日。二、三年以上五年未滿者十日。」、「第36條所定之 例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資 應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工 資應加倍發給。」，勞動基準法第36、38、39條分別訂有 明文。 2.特休假部分： ⑴原告原主張96年6月7日任職時起，暫計算至102年12月 31日止，在被告服務年資計算，共計享有56日特別休假 未休均未休，且事後被告也未給予補假，故原告得向被 告請求加倍發給工資，其金額為159,014元。 ⑵經被告提出5年時效抗辯後，原告已具狀更正計算方式 ，則自102年9月推前5年至97年9月始得請求。又查被告 解僱原告不合法，已如前述，兩造之僱傭關係存在，原 告無法為被告服勞務，咎不在原告，倘被告未予解僱， 原告必可依其服務年資而受有特別休假之保障（最高法 院96年度台上字第5號判決參照）。故原告之特別休假 日數如下： 97年9月-得請求於97年6月服務滿1年之特別休假7日。 98年7月-得請求於98年6月服務滿2年之特別休假7日。 99年7月-得請求於99年6月服務滿3年之特別休假10日。 100年7月-得請求於100年6月服務滿4年之特別休假10日 101年7月-得請求於101年6月服務滿5年之特別休假14日 102年7月-得請求於102年6月服務滿5年之特別休假14日 103年7月-得請求於103年6月服務滿5年之特別休假14日 ⑶原告於101年3月17日遭遇職業災害，故在該日前之特別 休假日為34日，因原告均未休特別假，且被告事後也未 補假，故依前述原告每日薪資1329元二倍計算，被告自 應給付原告此34日特休未休之工資90,372元。而在該日 後之特別休假日為42日，因原告均未提供勞務，被告即 無補假之必要，故此部分依前述原告每日薪資1329元一 倍計算，被告自應給付原告此42日特休未休之工資 55,818元。以上共計146,190元。 ⑷被告雖抗辯縱使原告有應休假而未休完之部分，亦非可 歸責於被告之原因，而係因原告個人因素而自行未休所 致，被告可不發給未休日數之工資云云。惟原告已陳稱 「如果周五、周六請假1天的話，就要扣底薪2天即1400 元，也沒有全勤獎金和不休假獎金」（本院卷一第141 頁），被告雖否認有扣底薪一事，但也坦承「若有請假 就沒有全勤獎金」一語（本院卷一第201頁），足見原 告確係因請假將會遭被告扣減獎金而不敢請假，再參酌 勞資地位不平等，及被告未能依勞動基準法施行細則第 24條規定證明確有與原告協商排定特別休假一節，即應 認原告上述特別休假應休而未休，確屬可歸責於被告之 事由，故被告此部分抗辯，即非可採。 ⑸被告又抗辯每月均額外以當月河粉包數計算（每包抽成 五角）加計加班費予原告，每月多達數千元，以補貼原 告生計需要，此即屬特別休假之對價，顯已補足原告應 休未休之工資云云。惟此亦為原告所否認，且此筆費用 是依原告每月於工作時間運送河粉包數計算，顯即與特 別休假無關，而被告也未能舉證兩造有以此作為特別休 假未休對價之約定，故被告此部分抗辯，也無法採信。 3.例假未休部分： ⑴原告原主張自96年6月7日起算至102年12月31日止，每 月例假依被告公司規定僅有2日，縱認原告自96年6月起 每月均有休足2日，共有184日未休而繼續工作，且被告 事後也未給予補假，依前開勞基法相關規定，原告得向 被告請求加倍發給工資，其金額共為522,474元。經被 告提出時效抗辯後，原告已更正計算方式，主張自97年 9月至101年2月計算，共有42個月，每月2天例假未休加 班日數計84天，原告得請求被告給付加倍加班費為 238,560元（計算式：(42,593÷30)×84×2＝238,560 ）。 ⑵惟依原告提出之薪資單記載（本院重勞調字卷第15-17 頁），就原告主張未休之每月例假日2日，被告均給予 加班費3000元，則依原告每日工資1329元計算，被告本 應於每1日例假日工作時給予二倍薪資即2658元，扣減 被告已經給付的1500元，仍不足1158元，故依原告之計 算方式，自97年9月至101年2月計算，共有42個月，每 月2天例假未休加班日數計84天，原告得請求被告給付 短少加班費為97,272元（84×1158=97272）。 ⑶被告雖抗辯原告每月薪資含例假日工資37,000元及加班 費給付之加總結果亦已超出依勞動基準法計算所得請求 之金額，原告於再請求例假日之加班費，實有違誠信云 云。惟被告已自陳與原告約定月薪37,000元，內容為「 基本薪金21,000元，效率薪金13,000元，全勤獎金2, 000元，不休假獎金1,000元，計37,000元」，已如前述 ，被告並未舉證證明原告同意例假日加班費之計算方式 為「例假日共4天，休2天，另外2天例假日給付3000元 ，國定假日再另發給加班費700元」，且該給付方式也 與勞動基準法之規定相違，此部分抗辯即無法採信。 ㈤被告抵銷抗辯部分 1.就原告各項請求，被告主張除前述勞保給付金額應予抵銷 外，另主張以汽車強制險補償金89,866元、南山人壽團保 理賠金98,300元、101年4月至101年8月代墊勞健保保費 3,310元抵銷，此為原告所不爭執，並同意扣抵職災工資 補償部分之金額，故原告本得請求被告補償之醫療期間原 領工資金額413,397元，抵銷上述三項金額後，僅得請求 補償餘額221,921元（000000-00000-00000-0000=221921 ）。 2.被告另抗辯原告於給付勞務期間本應遵守交通法規以策安 全，竟未盡到債務人之注意義務，本身車速過快導致翻車 ，而導致系爭事故，係屬可歸責於原告之事由，致為不完 全給付，又被告因原告之不完全給付行為，受有車輛毀損 之損害，故被告得依民法第227條第2項向原告請求不完全 給付之損害賠償，包括車輛毀損差額270,000元、需另外 租車以維持運送業務而支出25,725元。惟被告就「未遵守 交通法規」、「竟未盡到注意義務」、「本身車速過快導 致翻車」等事由，均未能舉證證明，此項抗辯即無法成立 ，其據此主張抵銷，亦無法准許。 七、綜上所述，原告依勞動基準法、勞工退休金條例等相關規定 ，得請求被告給付職災醫療費用補償27,600元、積欠工資 221,921元、特休假應休未休之工資146,190元、例假日短少 工資97,272元，以上共計492,983元，故本件原告請求㈠確 認原告與被告間之僱傭關係存在，㈡被告應給付原告 492,983元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年1月23日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息，㈢被告應補提撥 勞工退休金64,542元，及自101年10月起應按月提撥勞工退 休金2,292元，儲存於勞工保險局設立之原告退休金個人專 戶部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由 ，應予駁回。 八、勞工就工資、職業災害補償或賠償、退休金或資遣費等給付 ，為保全強制執行而對雇主或雇主團體聲請假扣押或假處分 者，法院依民事訴訟法所命供擔保之金額，不得高於請求標 的金額或價額之十分之一，勞資爭議處理法第59條第2項定 有明文。本件原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就其勝 訴部分，合於法律規定，爰參考上述立法意旨依其聲請宣告 供擔保後得假執行，併依聲請宣告被告得預供擔保免為假執 行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併 予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，核予 判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 十、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 11 月 19 日 勞工法庭 法 官 劉以全 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 11 月 19 日 書記官 李略伊