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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 103年度勞訴字第38號 原　　　告　林文仁 訴訟代理人　林家慶律師 被　　　告　千立工程有限公司 法定代理人　林見勳 訴訟代理人　林靜怡律師 　　　　　　陳建勳律師 上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於104年1月13日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣叁拾玖萬柒仟叁佰零叁元及自民國一百零 三年四月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 被告應提撥新台幣玖萬貳仟肆佰柒拾陸元至原告勞工退休金專戶 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之四十，餘由原告負擔。 本判決第一項、第二項得假執行，但被告以新台幣肆拾捌萬玖仟 柒佰柒拾玖元為原告供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序上理由 被告之法定代理人於訴訟中變更為林建勳，並依法具狀聲明承 受訴訟（見本院卷第62頁），核無不合，應予准許。 貳、實體上理由 原告起訴主張：原告自民國（下同）96年5月23日起受僱於被 告，從事防水防漏工程，自100年1月1日之前日薪新台幣（下 同）2,000元，之後調整為2,200元，被告並未依法為原告投保 勞工保險、就業保險及全民健康保險，由原告自行投保於新北 市塑膠製品製造工職業工會、新北市防水防漏職業工會，自行 繳納就業保險費及全民健康保險費。嗣原告於102年7月間因職 業病申請職業傷病支付時，復發現被告未依法為原告提繳勞工 退休金，原告爰依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6 款規定以原證5存證信函終止本件勞動契約，被告於103年3月 20日收受，原告得請求被告給付原告溢繳之勞工保險費及就業 保險費5萬3308元、溢繳全民健康保險費2萬4023元、被告自原 告薪資扣除提撥勞工退休金13萬6198元，並請求提撥勞工退休 金差額9萬2476元、資遣費18萬3882元，原告因長期負重工作 罹有頸椎第三四、第四五椎間盤突出，支出醫藥費2萬996 元 及受有醫療期間92日不能工作損失22萬3396元、精神慰撫金50 萬元，爰依據勞工保險條例第72條第2項、就業保險法第38條 第2項、民法第179條前段、全民健康保險法第84條第3項、勞 工退休金條例第12條第1項、第31條第1項、勞基法第59條第1 、2款、職業災害勞工保護法第7條、民法第487條之1第1項之 規定，提起本訴，並聲明：被告應給付原告112萬807元及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息 。被告應將9萬2476元匯入原告設於勞工保險局之個人退休金 帳戶。並願供擔保請准宣告假執行。 被告則以： ㈠被告欲為伊辦理勞、健保，然原告以其已於台北縣塑膠製品製 品工職業工會投保，為免多負擔費用為由，簽立放棄投保之切 結書（下稱系爭切結書），被告為維護原告之權益，被告自96 年5月30日起即以原告為被保險人，為其投保團體保險，原告 於團體保險加保期間尚有申請意外保險給付。然原告竟於103 年2月7日以被告未為為其投保為由，終止本件勞動契約，並請 求返還其自行投保增加支出之勞保費用，其行使權利顯以損害 被告為目的，自非所宜。被告為按日計薪按月領薪，因原告不 同意被告為其提撥勞退金，並簽立系爭切結書，惟被告為求保 障原告權益，兩造協議以由原告以每月36,300元之百分之六（ 亦即每月2,178元）作為勞工退休基金提撥金額，並以該提撥 金額作為薪資。被告於給付薪資時，並自該薪資扣回2178元作 為退休金提撥至原告之個人專戶內，此自原告薪資單均明白揭 露「勞退投保金額$36, 300」，並無隱瞞、欺騙、惡意降低提 撥額度之情事。原告違反前開之約定，訴請被告另行提繳及返 還22萬8674元，並無理由。被告既無違反勞動法令，原告終止 勞動契約，自屬無效，被告無庸給付資遣費。 ㈡原告並未舉證因受被告之監督支配管理下，於執行工作中受到 職業傷害，或其傷害與及執行業務間有何因果關係。且本件送 請鑑定，經長庚醫院認定原告所受傷害並非職業病，至於原證 11係醫生依據原告陳述之工作內容而記載，非基於專業醫學之 判斷，原告所稱其工作內容之照片（報告之附圖1至3），並非 原告，無法證明原告實際工作內容，勞工保險局103年6月19日 保職傷字第00000000000號函，原告以102年1月28日事故請領 102年1月31日起至103年2月6日共7日之職業傷病給付，與本案 並無關聯。又原告提出亞東紀念醫院診斷證明書，出於原告看 診時自述，並非醫療專業診斷結果，不宜作為認定職業病之基 礎。 ㈢聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行 。 兩造不爭執之事項（見104年1月13日筆錄，本院卷第125頁） ㈠原告於民國96年5月23日至被告公司任職，約定日薪為新台幣 2,000元，自100年1月1日起調薪為日薪2,200元。 ㈡原告於103年2月7日以原證五存證信函向被告終止本件勞動契 約。 本件爭點及本院判斷 原告主張被告未依法為原告投保勞工保險、就業保險、全民健 康保險及依法提繳勞工退休金，爰依勞基法第14條第1項第6款 之規定終止本件勞動契約，原告得請求被告給付原告溢繳之勞 工保險費及就業保險費差5萬3308元、溢繳全民健康保險費差 額2萬4023元、請求被告返還自原告薪資扣除提撥勞工退休金 13萬6198元，並請求提撥勞工退休金差額9萬2476元、資遣費 18萬3882元、原告因長期負重工作罹有頸椎第三四、第四五椎 間盤突出，支出醫藥費2萬996元及受有醫療期間92日不能工作 損失22萬3396元、精神慰撫金50萬元，爰依據勞工保險條例第 72條第2項、就業保險法第38條第2項、民法第179條前段、全 民健康保險法第84條第3項、勞工退休金條例第12條第1項、第 31條第1項、勞基法第59條第1、2款、職業災害勞工保護法第7 條、民法第487條之1第1項之規定，提起本訴，請求訴之聲明 ，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點:㈠原告於96年7月16日 簽立自願放棄加入勞健保、勞退金同意書，是否有效?㈡原告 依據勞工退休金條例第31條第1項、第179條之規定，請求被告 給付勞工退休金差額及返還由薪資扣除之勞工退休金是否有理 由?㈢原告依據勞工保險條例第72條第2項、就業保險法第38條 第2項、民法第179條前段、全民健康保險法第84條第3項之規 定，請求被告返還溢繳之勞保費、就業保險費、健保費，是否 有理由?如有，金額為何?㈣原告依據勞工退休金條例第12條第 1項之規定，請求被告給付資遣費是否有理由?㈤原告所受傷害 是否為職業傷病?㈥原告依據勞基法第59條第1、2款之規定， 請求被告給付之醫藥費、傷病給付金額各為何?㈦原告依據職 業災害勞工保護法第7條、民法第487條之1第1項之規定，請求 被告給付精神慰撫金是否有理由?茲分述如下: ㈠原告於96年7月16日簽立自願放棄加入勞健保、勞退金同意書 ，是否有效? ⒈按投保單位不依勞工保險條例（以下簡稱勞保條例）之規定辦 理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之 保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投 保單位依該條例規定之給付標準賠償之，此為勞保條例第72條 第1項所定明。查被告員工逾已5人，為兩造所不爭，依勞保條 例第6條、第10條第1項之規定，勞工保險係屬強制險，原告固 於96年7月16日書立系爭切結書（本院卷第30頁），表明放棄 被告為其投保勞健保，被告依勞保條例第6條、第10條第1項之 規定，仍有為原告投保勞工保險之義務，否則即違背強制規定 ，有悖於勞保條例為保障勞工之立法目的，依民法第71條之規 定，此種約定應屬無效，被告自須依勞保條例第72條第1項之 規定，負賠償之責。 ⒉按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保 局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提 繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6 條第1項、第14條第1項分別定有明文。被告為原告提撥退休金 為強制規定，未提撥至其勞工退休金準備專戶內者，原告簽署 放棄提撥勞工退休金提撥之系爭切結書，依據民法第71條之規 定，自屬無效。原告自得依據前揭規定請求被告將其應提繳之 勞工退休金金額，提撥至其退休金準備專戶內，並請求被告已 扣除卻未提撥之薪資。 ㈡原告依據勞工退休金條例第31條第1項、第179條之規定，請求 被告給付勞工退休金差額及返還由薪資扣除之勞工退休金是否 有理由? ⒈原告主張被告自97年7月起至102年12月止，按月扣繳勞工退休 金累計已達13萬6198元，卻未實際為原告提撥至其勞工退休金 專戶等情，經原告聲請勞資爭議調解時調查屬實，有原告提出 原證1新北市勞資爭議調解記錄、原證7已繳納勞工個人專戶明 細資料表可按（見調字卷第33頁背面、第79-81頁），並為被 告所不爭，從而，原告依據不當得利之規定，請求被告給付13 萬6198元，自屬有據，應予准許。 ⒉原告主張其自96年5月至103年2月間共領取薪資381萬1234元， 經原告聲請勞資爭議調解時調查屬實，有原告提出原證1新北 市勞資爭議調解記錄表可按（見調字卷第33頁背面），並為被 告所不爭，依上開規定，被告應提繳6%之勞工退休金22萬8, 674元(計算式：3,811,234元×6%=228, 674元，元以下四捨五 入)，然被告僅自100年1月起至102年7月、102年11月、12月共 提撥7萬1874元（2,178x33=71,874），有原告提出之已繳納勞 工個人專戶明細資料表可按（見調字卷第79-81頁），原告依 據勞工退休金條例第12條第1項之規定，得請求被告提撥勞工 退休金差額15萬6800元(計算式：228,000-00000=156,800)於 勞工保險局之退休金帳戶，原告僅請求提撥9萬2476元至勞工 退休金專戶，為有理由。 ⒊被告抗辯兩造協議以由原告以每月36,300元之百分之六（亦即 每月2,178元）作為勞工退休基金提撥金額，並以該提撥金額 作為薪資，並於給付薪資時扣除2178元作為退休金提撥至原告 之個人專戶內，並無欺瞞云云，為原告所否認，被告復未就其 有利之事實舉證以實其說，自難採信。 ㈢原告依據勞工保險條例第72條第2項、就業保險法第38條第2項 、民法第179條前段、全民健康保險法第84條第3項之規定，請 求被告返還溢繳之勞保費、就業保險費、健保費，是否有理由 ?如有，金額為何? 原告主張其96年5月23日起至99年4月投保月薪為19,200元、99 年5月起至101年7月申報投保勞工保險之月薪為21,900元、101 年8月起至103年2月申報投保勞工保險之月薪為22,800元，依 行政院勞工保險局公佈之勞工保險普通事故保險費及就業保險 保險費合計之被保險人與投保單位分擔金額表，原告應負擔勞 工保險費、就業保險費，共計26,917元，依全民健康保險保險 費負擔金額表，原告應負擔全民健康保險費2萬5122元，然原 告實際支出之勞工保險費、就業保險費共80,225元，全民健康 保險費4萬9145元，有原告提出之附表、原證6附表可按（見調 字卷第15-17、55頁），致原告分別受有溢繳5萬3308元、2萬 4023 元，原告依據勞工保險條例第72條第2項、就業保險法第 38條第2項、全民健康保險法第84條第3項之規定，請求被告返 還5萬33 08元、2萬4023元，均屬有據，應予准許。 ㈣原告依據勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求被告給付 資遣費是否有理由? ⒈被告未依法為原告投保勞工保險及就業保險、全民健康保險， 且未核實提繳勞工退休金，顯有違反勞工法令，致損害原告權 益之情形，原告依據勞基法第14條第1項第6款規定，於103年2 月7日以原證5之存證信函終止本件勞動契約，被告於103年2月 10日收受，有原告提出原證5之存證信函及其送達回執可按（ 見調字卷第52-54頁），原告終止本件勞動契約，自屬有據。 ⒉勞工依勞基法第14條終止勞動契約者，雇主應依下列規定發給 勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發 給相當於一個月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩餘月數 ，或工作未滿一年者，以比例計給之；未滿一個月者以一個月 計，同法第14條第4項、第17條分別定有明文。又勞工適用本 條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約 依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災 害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按 其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一 年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用 勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明定 。所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際 工作日數分月、日比例計算。如：勞工適用勞工退休金條例之 工作年資為3 年6 個月15天，則資遣費基數為3*0.5+（（ 6+15/30）/12）*0.5＝1.77 個基數。（見行政院勞工委員會 94年9月7日勞動4字第0000000000號函）。 ⒊平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除 以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期 間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工 作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資， 如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十 者，以百分之六十計，勞基法第2條第4款載有明文。又由於勞 基法暨施行細則對於「一個月平均工資」並無定義，該法第二 條第四款雖有「平均工資」定義，惟係屬「日平均工資」之意 ，該法施行之初，前主管機關內政部曾於七十四年函釋：「一 個月平均工資，係指日平均工資乘以三十所得之數額」。二惟 該函執行以來，迭有反映有欠合理，因計算事由發生之當日前 六個月之總日數，由於大月小月不同，分別為一八一天至一八 四天，而非一八○天，平均每月之日數應為三○．一七天至三 ○．六七天而非三○天，故一律以三○天計算，將使勞工應得 之資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以「日平均工 資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退 休前六個月工資總額直接除以六，較為簡易、準確及合理。三 新修正之一個月平均工資計算標準自八十三年四月十一日起適 用，原內政部七十四年十二月二十一日(74)台內勞字第三七一 六七八號釋示，同時停止援用。凡八十三年四月十一日以後退 休或資遣者，雇主應以新規定之月平均工資計算勞工之退休金 或資遣費，惟在八十三年四月十日以前退休或資遣者，仍依內 政部七十四年十二月二十一日台內勞字第三七一六七八號之函 規定辦理（行政院勞工委員會83年4月9日（83）台勞動二字第 25564號函釋）。依照勞基法第二條第四款規定計算平均工資 時，如因普通傷病假或留職停薪致工資折半發給或不發給期間 ，應不列入計算平均工資，前經內政部74.11.21(74)台內勞字 第三五七二二四號函釋在案；計算平均工資時，應將上開期間 扣除，往前推計（行政院勞工委員會76年9月17日（76）台勞 動字第2255號函釋）。 ⒋原告於103年2月7日終止本件勞動契約，其任職其間自96年5月 23日起至原告於103年2月7日終止本件勞動契約止，工作年資 共6年8月16日，原告主張其自102年7月間頸椎椎間盤突出受傷 ，被告未核發薪資期間，自不計入平均工資，據此計算原告終 止本件勞動契約前6個月平均工資為5萬4767元（56,622+54, 422+ 44,522+57,722+57,722）÷6+2178（被告每月扣繳2178 元）=54, 767），有原告提出之原證3薪資帳戶轉帳資料、薪 資單可按（見調字卷第43頁、第47頁），原告得請求資遣費 183萬3774元【計算式：54,767元×0.5×6＋54,76 7元×0.5 ×（8+16/30）÷12＝183,774元，元以下四捨五入】之範圍內 ，為有理由，逾此部分應予駁回。 ㈤原告所受傷害是否為職業傷病? ⒈按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主 應依左列規定予以補償，勞基法第59條前段定有明文。至何謂 「職業災害」，勞基法中未見規定，依勞衛法第2條第4項規定 ：「本法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原 料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他 職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡」。此固係就 勞工安全衛生上之特殊考量，惟參酌其意旨可知，所謂職業災 害，係指勞工因執行職務或從事與執行職務相牽連之行為，而 發生之勞工之疾病、傷害、殘廢或死亡，兩者間具有相當因果 關係，即屬當之。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造 成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依 吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該 行為人之行為與損害之間，即有相當因果關係（最高法院84年 度臺上字第2439號判決要旨參照）。故職業災害必須具備業務 執行性及業務起因性。所謂業務執行性，係指勞工依勞動契約 在雇主支配狀態提供勞務，勞工之行為是在執行職務中，此執 行職務範圍，包括業務本身行為，及業務上附隨必要合理行為 。業務起因性，係指伴隨勞工提供勞務所可能發生危險之現實 化，且該危險之現實化為經驗法則一般通念上可認定。 ⒉原告主張其自受被告指派從事防水防漏工作，長期負重，受有 職業病，並提出原證11之行政院勞工委員會委託亞東醫院辦理 職業傷病中心職業評估報告書（以下簡稱亞東醫院報告）、勞 工保險局已核定原告為職業傷病，而給付醫療期間傷病給付為 據，然為被告所否認，經查: ⑴本件經送請兩造合意之鑑定機關即原告就診醫院長庚醫院，經 其綜合兩造書狀、言詞辯論筆錄，及亞東醫院報告等各項事證 ，函覆本院以：原告自98年8月4日及100年4月27日接受核磁共 振檢查顯示，原告頸椎3/4及4/5、5/6節椎間盤突出，於102年 7月30日接受手術，經確診為頸椎第3、4、5節椎間盤突出病變 ，原告工作性質以抓漏為主，工程內容包括牆面、抓漏、止漏 高壓灌注、無收縮灌注、EPOXY高壓灌注、地坪裂縫補強、不 織布防水層鋪設、鑽總修補清洗、電銲等，依據職業性頸椎椎 間盤突出症之認定準則，主要基準要見為須搬抬重物於肩部或 頭部，超過50公斤」，檢視原告主要工作內容，除偶爾搬運水 泥（每包50公斤）為唯一符合要件外，期於搬運物品為砂、鐵 管、瓷磚等材料，在加上前述搬運量為多人平均搬運（非一人 搬運），具有吊車補助，故其職業暴露量未達職業性頸椎椎間 盤突出症之認定準則要件，尚不足以認定所患與職業之因果關 係等語，有長庚醫院103年11月25日（103）長庚院法字第1216 號函可按（見本院卷2第103-107頁）。準此，原告前開所受傷 害，並非基於執業起因性，原告請求被告應負勞基法第59條職 業災害補償責任及債務不履行損害賠償責任，均無理由。 ⑵再者，參以原告聲請傳訊證人林煥章於本院審理時證述: 「（ 原告訴訟代理人問:原告在工作時是否需搬運重物？何種重物 ？每一重物之重量為何？每次搬運之重量約為何？）需要。水 泥、鋼筋、鐵、砂石。水泥大約50公斤、砂石25公斤、鋼筋要 看個人的力氣能搬多少就搬多少，原告都搬很多，大根的鋼筋 大概有搬7、8支，小根的有搬4、5支，重量約30到50公斤，搬 水泥柱會超過50公斤。」「（原告訴訟代理人問:原告係以何 種姿勢搬運重物？）用肩膀負重，因為要走樓梯，無法只用雙 手支撐。」「（原告訴訟代理人問:原告以肩頸搬運重物之頻 率為何？證人見過幾次？）幾乎是每天，我有上班就有看到， 我們的工作就是有需要搬運。」「（原告訴訟代理人: 原告以 肩頸搬運重物時是否有須搬運至不同樓層之情況？證人見過幾 次？）有，很多次，超過10次以上。」「（原告訴訟代理人問 : 依據被告書狀，證人與原告共事僅9天如被證6，是否如此？ ）原告有拿被證6的內容給我看過，被證6所記載的內容不實在 ，與實際的工作情形不符，有些工作地點沒有記載。」「（被 告訴訟代理人問:你在出工的時候，每日都會記載去哪裡出工 的習慣嗎？）沒有。」「（被告訴訟代理人問:被證6的內容為 二年前發生的事情，你如何確認哪天有去工作，哪幾天沒去？ ）我是記得去施工的地點，同事互相詢問，施工地點的難易程 度我會記得。」「（被告訴訟代理人問:抓漏需要帶什麼工具 ？工具的重量為何？）電鑽、抓漏用的藥水、水泥、砂石，實 際工具是由被告公司決定，至少需要10公斤，抓漏的工具必須 看抓漏的範圍，所以不知道工具的重量。」「（被告訴訟代理 人問:99年度與原告共事的天數為何？）不記得。」「原告訴 訟代理人問:不記得與原告共事的天數，是因為天數太多才不 記得嗎？）民國100年度，與原告共事有超過30天，因為當年 度都在灌漿。」等語，證人林煥章雖證述原告工作時須以肩膀 負重50公斤之重物等情，然證人林煥章與原告100年度僅共事 30天，難以證明原告之真實工作情形，再者，證人林煥章於本 院庭訊時，卻手持原告傳真於本院訊問內容完全相符紙張一紙 ，足見，證人林煥章於庭詢前已與原告勾串證詞，自難認其證 詞為真實可信。 ⑶證人即被告之受僱人卓錕銳於本院審理時證述:「（被告訴訟 代理人問:(提示原證11)請證人看原證11第2頁下方暴露之證據 即時續性部分的描述，原告稱「平均每天工作均需搬運：1.水 泥每包50公斤，同樓層搬運約40包或不同樓層(約2-5 層樓之 高度)搬運約20包，合計每日至少搬水泥1-2噸(如圖一) 。2. 砂每包25公斤，同樓層搬運約80包或不同樓層(約2-5層樓之高 度)搬運約30-40包，合計每日至少搬砂0.75-2噸(如圖二) 。 3.安全欄杆一把20公斤，同樓層搬運約100包或不同樓層(約 2-5層樓之高度)搬運約50把，合計每日至少搬安全欄杆1-2噸( 如圖三)。」，請問上開描述是否為真？是否反映原告每天的 工作量？原告每日工作日否均同時需要搬安全欄杆、水泥、砂 ？原告真實工作情況是如此處所述嗎？）不是。我們公司不是 做泥作工程，水泥只是添加而已，使用到的量很少，安全欄杆 這幾年我們只有做合作金庫大樓，原告不需要每天搬運安全欄 杆、水泥跟砂，原告的實際工作情形是以抓漏為主，」「（被 告訴訟代理人問:(提示原證11)這三張圖是林文仁平日工作搬 運方式嗎？倘否，都如何搬運機具、材料？）不需要。第一個 是搬水泥，是用抱的，第二個不知道是扛何物，第三個是鐵管 ，很少在用肩扛，長的安全欄杆用吊車，短的是安全欄杆的角 ，這三張圖沒有反應原告的搬運方式。」等語，證人鄭朝陽於 本院審理時證述:「（（被告訴訟代理人問:(提示原證11) 請 證人看原證11第2頁下方暴露之證據即時續性部分的描述，原 告稱「平均每天工作均需搬運：1.水泥每包50公斤，同樓層搬 運約40包或不同樓層(約2-5層樓之高度)搬運約20包，合計每 日至少搬水泥1-2噸(如圖一)。2.砂每包25公斤，同樓層搬運 約80包或不同樓層(約2-5層樓之高度)搬運約30-40包，合計每 日至少搬砂0.75-2噸(如圖二)。3.安全欄杆一把20公斤，同樓 層搬運約100包或不同樓層(約2-5層樓之高度)搬運約50把，合 計每日至少搬安全欄杆1-2噸(如圖三)。」，請問上開描述是 否為真？是否反映原告每天的工作量？原告每日工作日否均同 時需要搬安全欄杆、水泥、砂？）不是，原告工作並非如上所 述。重量多以車子載到工地。」（被告訴訟代理人問:(提示原 證11)這三張圖能反映平日工作搬運方式嗎？倘否，都如何搬 運機具、材料？）我沒有看過原告這樣搬運。」（被告訴訟代 理人問:證人有與原告一同做過#4鋼筋植筋的工作嗎？倘有， #4鋼筋植筋需要哪些機具、材料？機具、材料重量多少？#4鋼 筋植筋如何施作？）有，4號鋼筋60公分，一次不需要搬運超 過50公斤，以手抱就可，不需要以肩膀負重。」等語，核與證 人林建宏於本院審理時證述:「（被告訴訟代理人問:(提示原 證11)請證人看原證11第2頁下方暴露之證據即時續性部分的描 述，原告稱「平均每天工作均需搬運：1.水泥每包50公斤，同 樓層搬運約40包或不同樓層(約2-5層樓之高度)搬運約20包， 合計每日至少搬水泥1-2噸(如圖一)。2.砂每包25公斤，同樓 層搬運約80包或不同樓層(約2-5層樓之高度)搬運約30-40包， 合計每日至少搬砂0.75-2噸(如圖二)。3.安全欄杆一把20公斤 ，同樓層搬運約100包或不同樓層(約2- 5層樓之高度)搬運約 50把，合計每日至少搬安全欄杆1-2噸(如圖三)。」，請問上 開描述是否為真？是否反映原告每天的工作量？原告每日工作 日否均同時需要搬安全欄杆、水泥、砂？）不是原告真正的工 作情形。」「（被告訴訟代理人問:(提示原證11)這三張圖是 林文仁工作搬運方式嗎？倘否，都如何搬運機具？）不是。我 很少看到原告這樣搬運，幾乎沒有。」「被告訴訟代理人問: 請問這三張照片中的人物是誰？拍攝當日證人是否在場？ 拍攝照片當日情況如何？為何拍下這組照片？照片中的動作是 日常工作所需要的嗎？為何擺出這些姿勢供拍照？照片是誰拍 的？）是我。是原告幫我拍得。原告來公司請我擺這些姿勢讓 他拍攝。日常是不需要這些動作，是原告叫我擺這些姿勢的， 我不清楚為何要拍這些照片。」等語（本院103年9月2日筆錄 ，本院卷2第61-70頁），以上三位證人均隔離訊問，其證詞均 互核相符，從而，原告工作時無須以肩膀負重50公斤以上之重 物，原證11亞東醫院報告書所述內容顯與原告實際工作情形不 符等情，可堪認定。 ⑷再者，原證11之亞東醫院報告其依據原告提供之現場照片、投 保資料、病史詢問等資料，以原告從事營造業抓漏工程技術員 20 年，常需將水泥、砂石、成綑安全欄杆上肩頸荷重搬運， 每天工作須搬運水泥每包50公斤，同樓層搬運40包或不同樓層 搬運20包，合計每日至少搬運水泥1-2噸，砂每包20公斤，同 同樓層搬運約80包或不同樓層(約2-5層樓之高度)搬運約30-40 包，合計每日至少搬砂0.75-2噸(如圖二)。3.安全欄杆一把20 公斤，同樓層搬運約100包或不同樓層(約2- 5層樓之高度)搬 運約50把，合計每日至少搬安全欄杆1-2噸(如圖三)，認定原 告為職業病。然查，原告之實際工作內容與前開記載不符，業 據證人證述如前，從而，前開亞東醫院報告自不足以認定原告 所受傷害為職業病，勞工保險給付係依據亞東醫院報告所為之 給付，從而，原告雖受領勞工保險給付，亦難為有利於原告之 認定。原告前開主張，自難採信。從而，原告依據勞基法第59 條第1、2款、職業災害勞工保護法第7條、民法第487條之1第1 項之規定，請求被告給付之醫藥費、傷病給付、精神慰撫金， 均無理由，應予駁回。 ㈤給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給 付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而 未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送 達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者 ，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限 屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229 條、第203 條分別定有明文。本件被告公司於103年4月29日收受起訴狀繕 本，有卷附之送達證書可按（見本院卷1第9頁），因此，原告 請求被告公司應自起訴狀繕本送達翌日即103年4月30日起至清 償日，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。 綜上述，原告依據勞工保險條例第72條第2項、就業保險法第 38條第2項、民法第179條前段、全民健康保險法第84條第3項 、勞工退休金條例第12條第1項、第31條第1項之規定，請求被 告給付39萬7303元（勞保費5萬3308元+健保費2萬4023元+剋扣 勞工退休金13萬6198元+資遣費18萬3774元=39萬7303元）及起 訴狀繕本送達翌日即103年4月30日至清償日止按年息百分之五 計算之利息，被告應提撥9萬2476元至原告勞工退休金專戶， 洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回 。 本判決所命給付未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第 5款之規定，依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保，聲請宣 告免為假執行，經核原告勝訴部分，爰依據前開規定，爰酌定 相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回 而失所依據，不予准許。 本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決 結果無涉，爰不一一論述。 結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第 79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 1 月 27 日 勞工法庭 法 官 徐玉玲 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院 提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 104 年 1 月 27 日 書記官 陳麗娜