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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 103年度勞訴字第63號 原　　　告　陳雨琪 訴訟代理人　陳鴻琪律師 被　　　告　富麗生活事業股份有限公司 法定代理人　李子文 訴訟代理人　蔡信章律師 上列當事人間請求確認雇傭關係存在事件，本院於103年9月2日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 原告起訴主張：原告於民國（下同）102年11月1日起受僱於被 告擔任出納專員，工作地點為徐匯廣場辦公室，約定月薪為新 台幣（下同）25,000元，並於每月末日發給薪資。然被告以原 告尚在試用期間內，原告有不適任如動作慢、效率差、遲到、 請假之情形，是於103年1月15日預告將於同月底資遣被告。然 查勞動基準法（下稱勞基法）並無試用期之制度，且原告甫到 職不滿三個月，任職初期縱偶有犯錯導致效率差，亦屬人之常 情，且遲到四次均在五分鐘以內，請病假亦有提出診斷證明， 並無勞基法第11條第5款所指勞工對於所擔任之工作確不能勝 任等情，被告以虛構之事由資遣原告，應不生終止僱傭契約之 效力。況縱使本件原告有不適任之情形，被告亦應先採較輕微 之處罰手段，被告斷然終止勞動契約，難謂符合最後手段性原 則。本件被告解雇原告不合法，兩造間僱傭關係仍存在，是被 告於103年1月31日解雇原告並拒絕原告繼續提供勞務而受領遲 延，是原告無補服勞務之義務，被告仍應給付自103年2月1日 至被告同意原告繼續執行職務之日止之薪水，爰依據兩造之僱 傭契約，提起本訴，並聲明：確認原告與被告間僱傭關係存在 。被告應自103年2月1日起，至被告同意原告繼續執行職務之 日止，按月於每月末日給付原告25,000元，並自各期應給付日 之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔 保請准宣告假執行。 二被告則以： ㈠原告自認「被告於103年1月15日預告將於同月底資遣被告，理 由為原告尚在試用期間。」，足見，兩造以口頭約定試用期間 為三個月。試用期間之目的，在於試驗、審查勞工是否具備勝 任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用，則 應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於正式勞動 契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時 終止契約，有台灣高等法院99年度重勞上字第43號判決、90 年度勞上字第17號判決、及90年度勞上字第17號判決及台北地 方法院102年度勞訴字第237號判決意旨可按。是本件縱認兩造 未合意終止勞動契約，然兩造有口頭約定試用期間為三個月， 且被告通知資遣原告之意思表示乃係於103年1月14日業已到達 原告，是依據前開判決之見解，被告資遣原告亦係法之所許。 復依前開判決意旨，勞動契約有關試用期間之約定，乃屬勞雇 間契約自由之範疇，若其約定符合一般情理，並未違反公序良 俗、誠信原則或強制規定，其約定應生契約法上之效力，而得 拘束當事人，此觀勞基法施行細則第6條第3項原有關試用期間 不得超過40日之規定，嗣後已遭刪除，並不再就試用期間之長 短為規定等情，更足為證。是以原告稱試用期間違反勞基法有 關勞動契約以不定期為原則，依民法第71條應屬無效云云，應 不足採。 ㈡依據原告於103年1月14日親筆簽署之員工異動申請書（下稱系 爭申請書），原告異動之原因為辭職，原告於系爭申請書欄位 中親筆簽名，並記載簽署日期為103年1月14日，而核定異動日 期則載明103年1月31日，並於理由欄中載明「非自願離職」， 而經原告與單位主管面談結果則記載「工作效率不佳，予以資 遣」，是原告係同意被告以資遣之方式於103年1月31日合意終 止兩造間之僱傭關係，兩造間之僱傭關係已合法終止，是原告 之請求應無理由。 ㈢被告於試用期間確實動作緩慢、效率差、遲到、用餐時間過長 ，被告公司為服務業，用餐時間為1小時，何時用餐並無固定 ，然被告公司有交代用餐時間不得耽誤業務之執行，保全約於 晚間7點至8點到達須有人在場，然原告屢發生保全作業時卻無 人在場之情形。原告對帳有問題時，就推說不會而影響對帳時 間，是原告有工作態度不佳之問題，上開情事可證原告確實有 不能勝任之情事。再者，被告公司目前現有女性員工10人、男 性員工7人，是被告並非因原告懷孕或性別歧視而故意資遣原 告。 ㈣被告係在試用期間內終止與原告之勞動契約，已如前述，是依 臺灣高等法院99年度重勞上字第43號判決、90年度勞上字第17 號判決、及90年度勞上字第17號判決及台北地方法院102年度 勞訴字第237號判決有關：「於試用期間內雙方當事人原則上 均應得隨時終止契約」意旨，本件應無解雇最後手段性原則之 適用。原告主張被告未符合解雇最後手段性原則，然最高法院 103年度台上字第341號判決事實為勞工自85年12月1日起即受 僱該藥廠，與本件勞方尚於三個月試用期間內尚有不同，自不 可相提並論。 ㈤聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行 。 三兩造不爭執之事項（見103年9月2日筆錄，本院卷第90頁）： ㈠原告於102年11月1日受雇於被告擔任出納室職員，每月薪資2 萬5千元，被告於103年1月15日預告因以原告不適任為由，於 同月31日資遣原告，有原告提出原證1員工聘任函、原證2存摺 、原證3員工離職證明書、被告提出之被證1員工異動申請書可 按（見本院卷第8-11頁、第35頁）。 ㈡原告於103年1月21日聲請勞資爭議調解，經新北市政府勞工局 指派調解人，調解不成立，有原告提出原證4之爭議調解紀錄 可按（見本院卷第12頁）。 四本件爭點及本院判斷 原告起訴主張並無不適任之情事，被告以勞基法第11條第5款 之規定解雇原告，並無理由，爰依據兩造之僱傭契約，請求如 訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠兩造是否有 約定原告之試用期為三個月？㈡被告約定試用期間3個月是否 違反民法第71條之規定而無效?㈢兩造是否有合意以資遣之方 式終止本件勞動契約？㈣原告是否符合勞基法第11條第5款不 能勝任工作之事由？㈤被告以原告不能勝任工作為由，依據勞 基法第11條第5款終止本件勞動契約，是否違反解雇之最後手 段原則？茲分述如下： ㈠兩造是否有約定原告之試用期為三個月？ 原告於102年11月1日起受雇於被告，擔任出納專員，尚在試用 期間，被告於103年1月15日預告於同月31日資遣原告等情，為 原告所自認，從而，被告抗辯原告受雇於被告試用期間為三個 月，應屬可信。 ㈡兩造約定原告之試用期間3個月，是否違反勞基法第9條第1項 ，以不定期契約為原則之規定而無效? ⒈按關於人民之權利、義務事項，又應以法律定之，應以法律規 定之事項，不得以命令定之，中央法規標準法第五條第二款、 第六條分別定有明文。但法律之內容不可能鉅細靡遺，立法機 關自得授權行政機關發布命令為補充規定，如法律之授權涉及 限制人民自由權利者，其授權之目的、範圍及內容符合具體明 確之條件時，固為法之所許，若法律僅概括授權行政機關訂定 施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定 之限度內，固亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以 施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增 加法律所無之限制。查：八十六年六月十二日修正前勞基法施 行細則第六條第三項規定：「勞工之試用期間，不得超過四十 日。」惟該施行細則第六條係針對勞基法第九條所為行政上之 補充規定，而勞基法第九條之內容，係就勞動契約之種類加以 定義，並未就勞工之試用期間為任何規定，亦無任何授權施行 細則得訂定有關勞工試用期間之意旨。是上開試用期間之規定 ，並未經母法符合授權明確性原則之授權，亦非就執行母法（ 勞基法第九條）有關細節性、技術性事項所為之補充規定，自 屬逾越母法所為之規定。 ⒉次按人民有自由締結契約之權利，此契約自由原則為近代民主 法治國家之重要原則，亦屬憲法上自由權之環，國家若欲以強 制力介入人民之間有關契約自由之事項，自需以法律定之或以 經法律明確授權之行政命令為之，始符憲法保障人民權利之意 旨。而勞動契約之種類繁多，勞動內容之差異性常屬天壤之別 ，就各種不同性質之勞動性質，其所需之勞動能力多屬不同， 僱主需多久之試用期間始能考核確定所僱用勞工是否適任，尤 難以一定之標準日數相繩。此一高度歧異化、個案化之情狀， 本應委由當事人依其個別情形加以約定，故勞動契約有關試用 期間之約定，應屬勞雇間契約自由之範疇，若其約定符合一般 情理，並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定，其約定應生 契約法上之效力，而得拘束當事人，此觀勞基法施行細則原來 有關試用期間不得超過四十日之規定，嗣後已遭刪除，並不再 就試用期間之長短為規定等情，更足為證。 ⒊經查，原告於102年11月1日起受雇於被告，並有試用期間3個 月之合意，由於勞工實際能力、人格特質等重要資訊，雇主無 從僅憑學歷、簡歷、自傳及外貌等資料即瞭解全貌，必須藉由 觀察員工學習態度、熟悉業務所需時間、與同事及客戶相處狀 況、實際執行業務成效等因素，以判斷其是否勝任職務，是以 約定試用期間3個月，尚不致使勞工長期暴露在隨時遭終止僱 傭之不安定狀態，此等條款尚未逾越必要程度，尚屬合理，試 用期間3個月之約定自為有效。 ㈢被告以原告不能勝任工作為由，依據勞基法第11條第5款終止 本件勞動契約，是否違反解雇之最後手段原則？ ⒈按勞雇間關於試用期間之約定，其法律上性質，學說上有所謂 預約說、停止條件說、解除條件說或附保留終止權契約說等不 同見解，而從國內企業界僱用員工之初，通常定有試用期間， 使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、 適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，本 院認為試用期間約定，應屬附保留終止權之約定，即雇主於試 用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，如不適格， 雇主即得於試用期滿前終止勞雇契約，而勞工於試用期間內， 亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企 業，若勞雇雙方於試用期間內發覺工作不適於由該勞工任之， 或勞工不適應工作環境，應認勞資雙方於未濫用權利情形下， 得任意終止勞動契約（台灣高等法院90年度勞上字17號判決、 意旨參照）。又按我國勞動基準法中並未對試用期間或試用契 約設有規範，然而因事業單位僱用新進員工，僅對該員工之學 經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工是否適合僱傭， 因此，事業單位有必要與新進員工約定試用期間，以保障企業 之利益。是以，約定有試用期間之勞動契約，乃謂雇主藉由評 價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約 與否之約定。試用期間之目的，在於試驗、審查勞工是否具備 勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用， 則應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於正式勞 動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨 時終止契約，現行勞基法已無試用期間規定，雇主終止契約當 應符合前揭法定事由。至『最後手段性原則』、『懲戒相當性 原則』之限制，當須視實際個案之狀況，由司法機關判斷之… 」（台灣高等法院92年度勞上字第20號判決、台北地方法院法 院94年度勞訴字第80號判決、93年度訴第88號、90年度勞訴字 第135號判決、91年度勞簡上字第15號判決、台灣基隆地方法 院92年度勞訴字第3號判決，以及台灣高等法院99年度重勞上 字第43號判決，均採相近見解。 ⒉經查，原告於102年11月1日起受雇於被告，擔任出納專員，經 被告考核後，發現原告於上班期間經常玩手機，耽誤其他專櫃 人員下班時間，經口頭警告，並未改善、利用上班時間處理私 人事情，如與親友談論婚事，至延誤上班時間，或因用餐時間 過久，影響其他保全工作進行，原告外出辦理公事，卻因辦理 個人婚宴私事延宕未按時返回辦公室，收帳不實在等情，有被 告提出原告工作具體情形一覽表可按（見本院卷第34頁），從 而，原告於試用期間，並未善盡職責，工作態度不佳，經被告 考核後，並未具備勝任工作之能力，並影響其他員工之工作進 度，揆之前開說明，雇主自得於試用期間屆滿時終止本件勞動 契約，並無踰越合理性，亦無權利濫用可言。本件為試用期間 之勞動契約，試用期間為3個月，由勞雇雙方斟酌是否繼續勞 動契約，自得隨時終止勞動契約，且被告解僱，並無權利濫用 ，已如前述，並無「解雇之最後手段性原則」「懲戒相當性原 則」之原則之適用，已如前述，從而，被告終止本件勞動契， 並無不合。 ⒊原告引用最高法院103年度台上字第341號判決主張被告違反解 雇之最後手段性原則云云，該判決之事實，為不定期勞動契約 ，核與本件為試用期間之勞動契約內尚有不同，自無從比附援 引。 綜上述，原告依據雇傭契約之法律關係，請求確認原告與被告 間僱傭關係存在。被告應自103年2月1日起，至被告同意原告 繼續執行職務之日止，按月於每月末日給付原告25,000元，並 自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息，並無理由，應予駁回。 原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依 據，不予准許。 本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決 結果無涉，爰不一一論述。 結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文 。 中 華 民 國 103 年 9 月 30 日 勞工法庭 法 官 徐玉玲 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院 提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 103 年 9 月 30 日 書記官 余承佳