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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 103年度勞訴字第71號 原　　　告　蔣兆鈞 訴訟代理人　王泓鑫律師 被　　　告　普泉工程股份有限公司 法定代理人　楊明輝 訴訟代理人　陳韻如律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國103 年12月1日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣參拾壹萬貳仟貳佰參拾壹元，及自民國一 百零三年五月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行；倘被告以新臺幣參拾壹萬貳仟貳佰參拾 壹元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： ㈠先位方面： ⑴原告自民國101年5月13日起受僱於被告，被告遲至101年 10月方為原告辦理勞、健保。又原告任職期間係擔任空調 技術員，工作地點在臺大醫院新竹分院（被告承包該院空 調維護工作），兩造約定月薪新臺幣（下同）3萬元，月 休6日，正常工時為上午8時至下午5時30分，扣除午休1時 30分後，每日工時計8小時。原告平時工作認真，多能配 合被告加班之要求。詎原告於102年12月初因向被告表示 須照顧住院之母親，有一段時間無法配合加班。被告竟於 102年12月6日表示原告可回家心照顧母親，並要求原告自 行離職。原告不願離職，被告則於102年12月25日依勞動 基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定認定原告不能勝 任工作，違法解僱原告。爰提起本件確認之訴，請求確認 兩造間僱傭契約關係存在。併本於僱傭契約關係請求被告 自103年1月1日起至原告復職之日止，按月於次月10日給 付原告5萬6,340元（即以被告違法解僱前6個月平均工資 計）。 ⑵肇於102年12月25日係因被告違法解僱原告，故依民法第 487條規定，被告仍應給付原告102年12月26日起之薪資。 即關於102年12月份被告應給付原告全月薪資3萬元，加計 102年12月3日加班14.5小時之加班費2,934元，合計3萬2, 934元。 ⑶再者： ①原告係101年5月13日起受僱，自102年5月13日起至103 年5月12日止，依勞基法第38條規定，應享有7日特別休 假，因原告於任職期間均未請特別休假，故被告應按日 以1,000元計付原告特休未休工資共7,000元。另原告母 親於102年12月13日往生，依勞工請假規則第3條規定可 請喪假8日，因被告並未核給任何喪假，故應給付8日喪 假工資共8,000元。 ②又本件原告受派駐工作地點臺大新竹分院本採早（上午 8時至下午5時30分）、中（下午5時30分至凌晨12時） 、晚（12時至上午8時）三班制。因被告公司人力不足 ，故常要原告併值中、午班或假日班，惟均僅加給工資 1,000元。然以原告月薪為3萬元，折計時薪125元（300 00/30/8）後，延長工時在2小時以內，時薪應為167元 ，2小時以上為208元，例假加班費為1,000元。則以平 日加夜班（14.5小時）每日被告應給付2,934元加班費 ；加午班（6.5小時）被告應給付1,270元加班費；原班 換晚班（工時加長6.5小時）被告應給付1,270元加班費 ；月休少於6日者，每日加給1,000元例假加班費計，扣 除被告實際給付金額後，被告尚短付原告101年5月13日 起至102年11月30日止加班費差額共23萬7,347元。 ⑷爰併本於僱傭契約關係請求被告給付28萬5,281元（32,93 4( 102年12月薪資)+7,000(特休未休工資)+8,000(喪假工 資)+235,281(加班費差額)=285,281）。 ⑸併為聲明： ①確認原告與被告間僱傭契約關係存在。 ②被告應自103年1月1日起至原告復職之日止，按月於次 月10日給付原告5萬6,340元，並自應給付翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。 ③被告應給付原告28萬5,281元，及自起訴狀繕本送達翌 日（即103年5月2日）起至清償日止，按年息5%計算之 利息。 ④原告願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡備位方面： ⑴退步言之，縱認被告102年12月25日終止兩造間僱傭契約 關係為合法，被告亦應依法支付資遣費。即自101年5月13 日起至102年12月25日止，計19個月又12天，依勞工退休 金條例第12條規定被告應給付原告相當於20/24個月平均 工資之資遣費。又原告於102年6月25日起至102年12月25 日止（共183天）之總工資計34萬3,638元（9,070+58,406 +59,406+50,538+69,142+69,142+27,934=343,638）平均 工資為每日1,878元（343,638/183=1,878），月平均工資 計為5萬6,340元（1,878*30=56,340）。此部分應付資遣 費計4萬6,950元。 ⑵另本於僱傭契約關係請求被告給付28萬5,281元（32,93 4( 102年12月薪資)+7,000(特休未休工資)+8,000(喪假工 資)+235,281(加班費差額) =285,281）。 ⑶併為聲明： ①被告應給付原告4萬6,950元，及自103年5月2日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。 ②被告應給付原告28萬5,281元，及自103年5月2日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。 ③原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告抗辯： ㈠被告因取得臺大醫院新竹分院之空調維護案，故於101年5月 13日聘請原告擔任專案駐點人員，月薪3萬元，月休6日，加 夜班17時30分至8時（含休息2.5小時）另計1,000元。且因 原告與前雇主尚有確認僱傭關係存否訴訟在進行，擔心被告 為其辦理勞、健保投保事宜，因此約定勞、健保費由原告自 負。惟事後被告認未為原告辦理勞、健保有違法之嫌，故於 101年10月主動為原告投保勞、健保。並因被告取得臺大醫 院新竹分院之空調維護合約僅2年（101年4月1日至103年3月 31日），故兩造間僱傭契約關係應為特定性質之定期契約。 ㈡又原告於受僱期間（102年5、6月間）多次將臺大醫院新竹 分院之廢棄物私自變賣，經醫院人員發現向被告公司投訴， 致被告公司商譽受損。另原告任職期間，亦多次遭投訴務態 度不佳。嗣於102年11月間原告為避免加班費課稅過多，私 下向新進人員要求將自己之加班費提報為他人加班費，致新 進人員不堪其擾，而證明生辭意，影響被告公司正常運作。 加以斯時原告與前雇主前述訴訟仍在進行中，且因母親生病 而向被告表明不再加班。因此被告公司即指派楊舜喜（被告 法定代理人之子）於102年12月5日與原告當面溝通，經雙方 協商後，原告主動表明同意離職，惟要求被告公司以資遣方 式處理，並開立非自願離職證明書，經被告同意後，加計20 日預告期間後，雙方合意於102年12月25日終止僱傭契約關 係，被告並依約定勾選勞基法第11條第5項事由開立非自願 離職證明書予原告。即兩造間僱傭契關係已於102年12月25 日因合意終止，是原告提起本件確認之訴，請求確認兩造間 僱傭契約關係存在，及本於僱傭契約關係請求被告給付自10 2年12月26日起之薪資，均為無理由。退步言之，倘認兩造 間僱傭契約關係並未於102年12月25日合意終止，亦於103年 3月31日因屆期而終止，併於此段時期，原告既無加班之事 實，應僅得按月請求被告給付3萬元。 ㈢關於原告主張102年12月25日契約終止前之薪資及加班費部 分： ⑴其中102年12月份計算至25日止之薪資為2萬5,000元；12 月3日加夜班（17時30分至隔日8時）及加班前2小時，以 時薪167元計，逾2小時以上，以時薪208元計部分，被告 亦不爭執。惟加班時數應扣除夜班休息時間2.5小時後， 以加班11小時計，前2小時為334元，後9小時為1,872元， 合計被告應給付102年12月份薪資計2萬7,206元，原告逾 此部分之請求應屬無據。 ⑵特休未休工資及喪假工資部分，原告請求並無理由。即本 件兩造係合意終止契約，且於原告任職期間，被告並未拒 絕原告請特休，故原告請求被告給付特休未休工資，應為 無理由。至喪假部分，原告並未依勞工請假規則向被告申 請喪假，被告亦未曾對原告扣薪，自無給付喪假工資之必 要。 ⑶101年7月起至102年11月止加班費部分：被告對於原告主 張之加班時間、日數及加班費核給之基準（平日加班前2 小時，時薪167元；2小時以後，時薪208元；月休短少假 日加班，每日加給1,000元）、被告已給付薪資總額，被 告均無意見。惟就加夜班部分，被告認應扣除休息時間 2.5小時後，以11小時計。並以前述方式計算後被告短付 加班費應為14萬1,147元，原告逾此部分之請求，應屬無 據。 ㈣併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保，請 免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠原告自101年5月13日起受僱於被告擔任專案駐點人員，約定 月薪3萬元（含勞、健保費用。工時自8時起至17時30分止， 扣除中午休息1.5小時後計8小時），月休6日，應於次月10 日發薪；夜班17時30分至隔日8時，每班被告給付1,000元加 班費等情，並有契約書1份（詳被證2）在卷可佐。 ㈡原告於任職期間，加班時數（詳原證4簽到表）及被告已付 薪資（自101年10月起薪資已加計勞健保費9,211元；詳原證 1存摺影本）如下： ①101年7月共加夜班（17時30分至隔日8時，下同）7日（即 15、16、17、18、23、24、25日）。被告已付薪資4萬3,8 00元。 ②101年8月共加夜班11日（即1、2、8、9、10、15、16、22 、23、29、30）；月休短少2日。被告已付薪資4萬3,400 元。 ③101年9月共加夜班10日（即4、6、7、11、13、14、27、 28、29、30日）；加午班（17時30分至24時，下同）2日 （即25、26日）；月休短少4日。被告已付薪資4萬4,500元 。 ④101年10月共加夜班10日（即3、4、6、7、14、17、21、 23、24、25日）；加午班1日（即2日）；月休短少1日。 被告已付薪資4萬2,894元。 ⑤101年11月共加夜班2日（即10、11日）；月休短少1日。 被告已付薪資3萬5,799元。 ⑥101年12月共加夜班7日（即21、22、23、27、29、30、31 日）。被告已付薪資3萬6,023元。 ⑦102年1月共加夜班7日（即12、13、14、15、16、17、29 日）。被告已付薪資4萬2,027元。 ⑧102年2月共加夜班5日（即6、8、9、10、11）；原班改晚 班（每日加班6.5小時，下同）2日（即25、27日）。被告 已付薪資4萬3,000元。 ⑨102年3月共加夜班4日（即15、16、17、23日）。被告已 付薪資3萬2,000元。 ⑩102年4月共加夜班3日（即4、21、28日）；原班改晚班1 日（即2日）。被告已付薪資3萬2,000元。 ⑪102年5月共加夜班10日（即4、5、6、10、17、22、25、 26、27、31日）；加午班3日（即7、8、9日）；原班改晚 班1日（即2日）；月休短少3日。被告已付薪資4萬1,000 元。 ⑫102年6月共加夜班8日（即4、10、11、20、22、23、26、 30日）；月休短少1日。被告已付薪資4萬3,000元。 ⑬102年7月共加夜班9日（即2、8、11、16、19、20、21、 24、27日）；月休短少2日。被告已付薪資4萬3,000元。 ⑭102年8月共加夜班9日（即2、9、10、11、14、20、23、 27、30日）；月休短少3日。被告已付薪資4萬6,000元。 ⑮102年9月共加夜班7日（即3、9、13、20、21、22、24日 ）。被告已付薪資4萬元。 ⑯102年10月共加夜班13日（即2、7、10、12、13、15、16 、18、21、25、26、29、31日）；月休短少1日。被告已 付薪資4萬5,000元。 ⑰102年11月共加夜班13日（即1、2、3、5、7、11、13、15 、19、21、25、27、29日）；月休短少1日。被告已付薪 資4萬7,000元。 ⑱102年12月共加夜班1日（即3日），被告尚未付薪。 ㈢原告提出離職證明書（詳原證3）、薪資單（詳原證5）、診 斷證明書（詳原證7）、說明書及更正退保資料（詳原證8） 、勞保局函（原證9）形式均為真正。 ㈣被告提出103年1月15日調解紀錄（詳被證5）為真正，其內 容略以： ⑴勞方主張：①被告未依勞基法規定計算加班費，計192次 。 ②被告以原告家裡有事無法配合加班為由，於 102年12月6日告知原告，於102年12月25日 辭退，未給付資遣費2萬6,250元。 ③被告未給付102年12月薪資2萬5,000元；特休 7天未休工資7,000元、喪假8天工資8,000元。 ④被告已給原告非自願離職證明，且已領失業 補助。 ⑤請求恢復僱傭關係。 ⑵資方主張：①被告已於102年12月6日與原告合意，且經原 告同意於102年12月25日終止契約。被告本 於103年1月10日將應付原告相關費用匯入原 告帳戶，但因原告已將帳戶結清，無法匯入 。 ②關於原告請求被告同意支付，請原告提供帳 戶以利匯款。 ⑶調解結果：不成立。原告主張恢復僱傭關係，不同意被告 資遣。 四、關於兩造間僱傭契約關係究否存在？ ㈠被告抗辯：兩造間僱傭契約關係乃於102年12月25日經兩造 以由被告支付資遣費及開立非自願離職證明書予原告之方式 合意終止等語，既為原告所否認，自應由被告就前開積極、 利己事實，負舉證之責。關此部分，經依被告聲請傳訊證人 楊舜喜（被告公司員工；被告公司法定代理人之子），到庭 證稱（系爭標案還沒有到期，為何與原告終止僱傭契約？） 其實過去原告在醫院的表現狀況，我就有透過領班了解，我 個人是覺得不需要太過指責原告，可是我會解僱他是因為原 告與他的前雇主有訴訟，原告多次打電話希望將他的薪資所 得算在其他人身上，後來我知道原告這樣做是因為那個訴訟 的賠償關係，公司實在沒有辦法配合原告，原告就私底下去 找其他的員工做這件事，我就認為原告的行為有偏差，而且 原告也向當地領班表示不再加班，所以我才會想要解僱他。 後來我跟原告談，只有我們2人，原告說要我開非自願離職 要申請補助，我心理是想說原告既然做了這麼久了，而且原 告年事已高比較不好找工作，母親也病危，所以我就開非自 願性離職給原告，我在12月初跟原告說，依照法令有20天的 預告工資，不管你來不來我都會給你工資，原告的公司退保 的日期就是12月25日，所以我們當天是約定12月25日終止勞 僱契約。資遣費的部分，我都會匯給他，資遣費那時候算大 約4、5萬元，正確的金額還要查，資遣費連同12月的薪資一 起給原告，是在1月10日給付。但是原告在1月6日就把帳戶 結清，所以才沒有辦法給付。所以當初我們約定的內容是10 2年12月25日終止勞動契約，也會給付資遣費。後來我與原 告去調解的時候，我也有告訴原告，資遣費我會給他，後來 原告到現場的時候，他又說要加班費特休費喪葬費，我都答 應要給他，我只希望工作的氣氛要好。所以我就答應他。調 解委員有問原告說這樣可以嗎，原告就說他要回復僱傭關係 ，我就覺得原告又要資遣費，和那些金額，又要回復僱傭關 係，這個部分我就不理解不同意。（證人是在幾月幾日與原 告商談解僱的事宜？）好像是在12月6日的時候，是正常上 班日。（證人在12月5日是否有與原告談解僱的事宜嗎？） 只有談一次，是在5日談還是6日談我忘記了。應該是5日談 的，因為加20日的預告期間的話應該是5日談的。（證人與 原告談解僱的事宜，是在那裡談的？）是在新竹醫院談的。 （證人當日如何到新竹的？）我是自行開車去的，車牌是 0000-00等語。即由證人楊舜喜之證詞可悉，其確於102年12 月5日代表被告公司與原告洽談，並以由被告支付資遣費及 開立非自願離職證明書予原告之方式於102年12月25日合意 終止兩造僱傭契約關係。參酌原告於向主管機關申請勞資爭 議調解前，自承已執被告公司核發非自願離職證明請領失業 補助（詳被證5調解紀錄）等情，經本院審酌結果認，倘102 年12月5日確係被告未商得原告同意片面依勞基法第11條第5 款規定於102年12月25日終止兩造間僱傭契約關係，則原告 於103年1月6日向主管機關申請調解，請求恢復僱傭關係前 ，應無可能已先執被告公司核發非自願離職證明請領失業補 助。即本件證人楊舜喜雖係被告公司員工，並為被告公司法 定代理人之子，然其就此部分供述情節既頗為詳實，且與主 管機關調解時供述之內容亦屬一致，應為可採信。 ㈡至原告提出非自願離職證明書上所勾選離職事由為勞基法第 11條第5款，承前述，則僅為兩造合意終止之條件之一，尚 無得執此逕謂兩造間無可能以合意方式為僱傭契約之終止， 附此敘明。 ㈢基上，被告抗辯：兩造間僱傭契約關係由被告公司給付資遣 費及交付非自願離職證明於102年12月25日合意終止等語， 為可採信。是原告提起先位之訴，請求確認兩造間僱傭契約 關係存在；本於僱傭契約關係，請求被告給付原告自102年 12月26日起至原告復職日止之薪資及遲延利息，均為無理由 ，應予駁回。 五、關於被告短付原告之薪資（含加班費）差額為若干？ ㈠此部分兩造之爭點在於原告加夜班（17時30分至隔日8時） 之加班時數，究為14.5小時？抑或11小時（即扣除2.5小時 休息時間）？ ①被告抗辯：原告加夜班時，均有2.5小時休息時間一節， 既為原告所否認，自應由被告就前開積極、利己事實，負 舉證之責。關此部分，經依被告聲請傳訊證人楊舜喜，到 庭證稱：（關於新竹醫院休息時間如何計算？）中午都會 有1個半小時的休息時間，到下午隔天的工作時間是彈性 的，就是說通常是沒事的話，是在機房待命，有事發生的 話，接到電話後就要立即去現場了解狀況。待命但是不能 出去，所謂的待命並不是在特定的地點，可以在附近活動 ，但是不可以離得太遠。晚班的時候全部都要待命，可是 晚間通常不會有什麼事，晚班只有1個人。從5點半到隔天 早上等語。即由證人楊舜喜證詞既可悉，加夜班人員僅有 1人，全時段均處於待命狀態等情，經本院調查結果，縱 加班人員可暫時外出，亦處備勤、待命狀況（即仍受雇主 監督、支配之下），是本件所謂加夜班時段，自應以14.5 小時計。 ②即本件原告每加一夜班，被告應給付加班工資為2,934元 （167*2+208*12.5=2,934）。 ㈡茲就加班費短付金額，依兩造不爭執事項第2點列計如下： ①101年7月共加夜班7日，被告應付加班費2萬538元（2,934 *7），加計底薪3萬元後，應付薪資5萬538元。扣除被告 已付薪資4萬3,800元後，尚欠6,738元。 ②101年8月共加夜班11日、月休短少2日，被告應付加班費3 萬4,274元（2,934*11+1,000*2），加計底薪3萬元後，應 付薪資6萬4,274元。扣除被告已付薪資4萬3,400元後，尚 欠2萬874元。 ③101年9月共加夜班10日、加午班（17時30分至24時，共 6.5小時，應付加班費1,270元(167*2+208*4.5)，下同）2 日、月休短少4日，被告應付加班費3萬5,880元（2,934*1 0+1,270* 2+1,000*4），加計底薪3萬元後，應付薪資6萬 5,880元。扣除被告已付薪資4萬4,500元，尚欠2萬3,180 元。 ④101年10月共加夜班10日、加午班1日、月休短少1日，被 告應付加班費3萬1,610元（2,934*10+1,270+1,000），加 計底薪3萬元後，應付薪資6萬1,610元。扣除被告已付薪 資4萬2,894元，尚欠1萬8,716元。 ⑤101年11月共加夜班2日、月休短少1日，被告應付加班費 6,868元（2,934*2+1,000），加計底薪3萬元後，應付薪 資3萬6,868元。扣除被告已付薪資3萬5,799元，尚欠1,0 69元。 ⑥101年12月共加夜班7日，被告應付加班費2萬538元（2,93 4*7），加計底薪3萬元後，應付薪資5萬538元。扣除被告 已付薪資3萬6,023元，尚欠1萬4,515元。 ⑦102年1月共加夜班7日，被告應付加班費2萬538元（2,934 *7），加計底薪3萬元後，應付薪資5萬538元。扣除被告 已付薪資4萬2,027元，尚欠8,511元。 ⑧102年2月共加夜班5日、原班改晚班（每日加班6.5小時） 2日，被告應付加班費1萬7,210元（2,934*5+1,270* 2） ，加計底薪3萬元後，應付薪資4萬7,210元。扣除被告已 付薪資4萬3,000元，尚欠4,210元。 ⑨102年3月共加夜班4日，被告應付加班費1萬1,736元（2, 934*4），加計底薪3萬元後，應付薪資4萬1,736元。扣除 被告已付薪資3萬2,000元，尚欠9,736元。 ⑩102年4月共加夜班3日、原班改晚班1日，被告應付加班費 1萬72元（2,934*3+1,270），加計底薪3萬元後，應付薪 資4萬72元。扣除被告已付薪資3萬2,000元，尚欠8,072元 。 ⑪102年5月共加夜班10日、加午班3日、原班改晚班1日、月 休短少3日，被告應付加班費3萬7,420元（2,934*10+1,27 0*4+1,000*3），加計底薪3萬元後，應付薪資6萬7,420元 。扣除被告已付薪資4萬1,000元，尚欠2萬6,420元。 ⑫102年6月共加夜班8日、月休短少1日，被告應付加班費2 萬4,472元（2,934*8+1,000），加計底薪3萬元後，應付 薪資5萬4,472元。扣除被告已付薪資4萬3,000元，尚欠1 萬1,472元。 ⑬102年7月共加夜班9日、月休短少2日，被告應付加班費2 萬8,406元（2,934*9+1,000*2），加計底薪3萬元後，應 付薪資5萬8,406元。扣除被告已付薪資4萬3,000元，尚欠 1萬5,406元。 ⑭102年8月共加夜班9日、月休短少3日，被告應付加班費2 萬9,406元（2,934*9+1,000*3），加計底薪3萬元後，應 付薪資5萬9,406元。扣除被告已付薪資4萬6,000元，尚欠 1萬3,406元。 ⑮102年9月共加夜班7日，被告應付加班費2萬538元（2,934 *70），加計底薪3萬元後，應付薪資5萬538元，扣除被告 已付薪資4萬元，尚欠1萬538元。 ⑯102年10月共加夜班13日、月休短少1日，被告應付加班費 3萬9,142元（2,934*13 +1,000），加計底薪3萬元後，應 付薪資6萬9,142元。扣除被告已付薪資4萬5,000元，尚欠 2萬4,142元。 ⑰102年11月共加夜班13日、月休短少1日，被告應付加班費 3萬9,142元（2,934*13+1,000），加計底薪3萬元後，應 付薪資6萬9,142元。扣除被告已付薪資4萬7,000元，尚欠 2萬2,142元。 ⑱102年12月共加夜班1日，被告應付加班費2,934元，加計 應付底薪2萬5,000元（102年12月25日契約終止）後，應 付薪資2萬7,934元。被告尚未付薪，尚欠2萬7,934元。 ㈢綜上所述，本件被告應給付原告102年12月薪資及加班費計2 萬7,934元；101年7月起至102年11月止加班費差額計23萬7, 347元（6,738+20,874+21,380+18,716+1,069+14,515+8,511 +4,210+9,736+8,072+26,420+11,472+15,406+13,406+10,53 8+24,142+22,142=237,347）。 六、關於特休未休工資、喪假工資部分： ㈠按勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約 之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特 別休假日數之工資，行政院勞工委員會79年12月27日（79） 台勞動2字第21776號函釋可參，是以依上開函釋反面推知， 若特別休假未休之原因係不可歸責於雇主時，雇主自無庸發 給未休完特別休假日數之工資。次按勞工喪假依左列規定： ⑴父母、養父母、繼父母、配偶喪亡者，給予喪假8日，工 資照給，勞工請假規則第3條第1款亦定有明文。 ㈡原告主張，其自101年5月13日受僱於被告至102年12月25日 止，期間均未曾請特休假；另原告之母於102年12月13日死 亡，被告應給予原告喪假8日，爰請求7天之特休未休工資及 8日喪假未休工資共1萬5,000元等情。查本件原告自101年5 月13日起（第2年度），依勞基法第38條第1項第1款規定享 有7日特別休假；及原告之母於102年12月13日死亡（有診斷 證明書1紙(詳原證7)附卷可佐），被告應給予原告喪假8日 等情，固為兩造所未爭執，而可認為真正。惟本件兩造既於 102年12月25日（第2年度終了前）因合意而終止兩造間僱傭 契約，則第2年度特別休假因休未休之原因，顯非屬可歸責 被告之事由所致，被告並無庸發給特休未休之工資。且本件 被告亦否認原告於任職期間曾要求休假及申請喪假，遭被告 拒絕，此部分自應由原告就主張：原告要求要休假或請喪假 ，被告不同意之利己事實，負舉證之責。此部分既未據原告 提出任何證據以供查本院審酌，自亦屬非可歸責於雇主之原 因。基此，原告此部分請求被告給付特休未休工資7,000元 及喪假未休工資8,000元，均為無理由，應予駁回。至被告 於調解時對於原告上開請求，固表明同意為給付，然其前提 既為原告應就已離職一事不再爭執。嗣則因原告堅持回復僱 傭關係，兩造無法成立調解。原告自不得於調解成立後，再 執被告於調解程序中所為讓步，作為本件給付請求之依據， 併此敘明。 七、兩造間僱傭契約關係，承前述，既係由被告公司給付資遣費 及交付非自願離職證明於102年12月25日合意終止。則原告 本於僱傭契約關係請求被告給付資遣費，自屬有據。查本件 原告係自101年5月13日起受僱至102年12月25日止，年資共1 年227日（計1.62年）；離職前6個月平均工資為6萬184元（ (54,472+58,406+59,406+50,538+69,142+69,142) /6=60, 184），依勞工退休金條例第12條規定，被告應給付資遣費4 萬8,749元（60184*1.62*0.5=48,749），此部分原告僅請求 被告給付4萬6,950元，尚未逾可請求金額，故屬有據。 八、綜上所述，原告提起先位之訴，請求確認兩造間僱傭契約關 係存在；本於僱傭契約關係，請求被告給付原告自102年12 月26日起至原告復職日止之薪資及遲延利息（先位聲明第1 、2項部分），均為無理由，應予駁回。原告提起備位之訴 ，本於僱傭契約關係請求被告給付原告資遣費4萬6,950元及 自103年5月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息（備位 聲明第1項），為有理由，應予准許。原告本於僱傭契約關 係請求被告給付26萬5,281元（102年12月薪資及加班費計2 萬7,934元；101年7月起至102年11月止加班費差額計23萬 7,347元），及自103年5月2日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則屬無據， 應予駁回（先位聲明第2項(即備位聲明第3項)）。綜上，本 件被告共應給付原告31萬2,231元，及法定遲延利息。 九、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原 告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，爰依職權宣告之， 併依聲請酌定相當擔保金額，准被告預供擔保後得假執行； 至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。 十、兩造其餘主張及攻擊防禦方法與本件判決之結果無涉，爰不 逐一論列說明。 結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79 條、第389條、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 25 日 民事第三庭 法 官 黃信滿 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 12 月 25 日 書記官 趙彬