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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 103年度勞訴字第87號 原　　　告　曾俊傑 訴訟代理人　駱忠誠律師 被　　　告　瀧漢企業有限公司 法定代理人　許碩宇 訴訟代理人　鍾明達律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國104年1月19 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹拾陸萬參仟玖佰伍拾壹元，及自民國一 百零三年五月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 被告應發給原告非自願離職證明書。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行，倘被告以新臺幣壹拾陸萬參仟玖佰伍拾 壹元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： ㈠原告自民國90年2月21日起受僱於訴外人日晟燙金企業有限 公司（下稱日晟公司）擔任印刷品封面製作工作，每日工時 為8時至17時30分（中間休息1小時），休假日為隔週休2日 ，1個月共休6日。原告任職期間日晟公司法代許春亭之子許 碩宇於93年4月另成立被告公司，惟2公司實際負責人均為許 春亭，且實際經營業務並同，甚且原告任職日晟公司期間關 於94年及95年度日晟公司與被告公司乃共同申報原告薪資所 得來源，藉以扣繳2家公司成本，益見2家公司間有關資金運 用、營運方針、人事管理暨薪資給付，實際上係由許春亭家 族所管理且經營。則本件原告雖於96年8月7日起由許春亭將 原告勞保自日晟公司轉出，另轉入被告公司，並受僱於被告 公司。惟日晟公司與被告公司間既具有實質同一性，為保障 勞工權益，本件關於原告受僱年資，自應自90年2月21日起 算，以符誠信原則。併原告亦得就受僱於日晟公司期間，其 未依法令規定致原告受損部分，向被告公司請求。 ㈡原告於任職期間日晟公司自94年7月1日起，被告公司自96年 8月7日起均依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項 規定為原告提撥。其中受僱被告公司部分，嗣雖已經被告公 司補為提繳，然受僱於日晟公司部分，則迄今仍短提繳新臺 幣（下同）1萬3,116元，爰本於依勞退條例第31條第1項規 定，請求被告將前開短提繳1萬3,116元提繳至原告勞工退休 金專戶。 ㈢承前述，原告任職被告公司期間，自98年4月起至103年4月 止，每日工時均加班0.5小時，依勞動基準法（下稱勞基法 ）第24條規定，被告應按平日每小時工資加給1/3，而本件 兩造約定薪資結構並未包含前開0.5小時加班費在內，則以 ： ⑴98年度原告新資所得為63萬1,510元，扣除年終獎金5萬元 後，月平均工資為4萬8,459元（當月31日者，時薪為195 元；當月為30日者，時薪為202元），按當月上班日數（ 即每月扣除6日），每日0.5小時計，98年4月起至12月止 被告應給付原告加班費為2萬9,102元。 ⑵99年度原告新資所得為68萬60元，扣除年終獎金5萬元後 ，月平均工資為5萬2,505元（當月31日者，時薪為212元 ；當月為30日者，時薪為219元；當月為28日者，時薪為 234元），按當月上班日數（即每月扣除6日），每日0.5 小時計，99年1月起至12月止被告應給付原告加班費為4萬 2,064元。 ⑶100年度原告新資所得為62萬8,837元，扣除年終獎金5萬 元後，月平均工資為4萬8,236元（當月31日者，時薪為 195元；當月為30日者，時薪為201元；當月為28日者，時 薪為215元），按當月上班日數（即每月扣除6日），每日 0.5小時計，100年1月起至12月止被告應給付原告加班費 為3萬8,628元。 ⑷101年度原告新資所得為62萬5,538元，扣除年終獎金5萬 元後，月平均工資為4萬7,962元（當月31日者，時薪為 193元；當月為30日者，時薪為200元；當月為29日者，時 薪為207元），按當月上班日數（即每月扣除6日），每日 0.5小時計，101年1月起至12月止被告應給付原告加班費 為3萬8,422元。 ⑸102年度原告新資所得為63萬5,262元，扣除年終獎金5萬 元後，月平均工資為4萬8,772元（當月31日者，時薪為 197元；當月為30日者，時薪為203元；當月為28日者，時 薪為218元），按當月上班日數（即每月扣除6日），每日 0.5小時計，102年1月起至12月止被告應給付原告加班費 為3萬9,075元。 ⑹103年度1至4月部分，以原告離職前6個月平均工資月5萬 432元計（當月31日者，時薪為203元；當月為30日者，時 薪為210元；當月為28日者，時薪為225元），按當月上班 日數（即每月扣除6日；103年4月上班日為8日），每日 0.5小時計，103年1月起至4月10日止被告應給付原告加班 費為1萬1,155元。 合計被告應給付原告延長工時工資共19萬8,446元。 ㈣原告任職期間，被告並未依勞基法第38條、第39條規定給予 原告特別休假，故而應依勞基法施行細則第24條第3款規定 給予原告特休未休工資。又於原告終止勞動契約前5年，於 98年度（平均日薪1,593元）、99年度（平均日薪1,726元） 、100年度（平均日薪1,586元）、101年度（平均日薪1,573 元）及102年（平均日薪1,630元）各享有14日、14日、15日 、16日、17日特別休假，被告應給付特休未休工資共24萬 5,350元（1,593*14+1,726*14+1,586*15+1,573*16+1,603*1 7=245,350）。 ㈤原告任職期間發現被告公司有前開低報薪資短提勞工退休金 、未依法給加班費、未依法給予特別休假等情事，故於103 年4月10日以存證信函通知被告公司依勞基法第14條第5、6 款規定終止勞動契約，被告既於103年4月11日收受送達，兩 造間勞動契約關係應已於103年4月11日經原告合法終止。依 勞基法第17條、勞退條例第12條規定，被告應給付原告資遣 費44萬775元（即以原告受僱年資自90年2月21日起至103年4 月10日止，按平均工資5萬432元計）。併應依基法第19條、 就業保險法第11條第3項規定給付原告非自願離職證明書。 ㈥併為聲明： ⑴被告應給付原告88萬4,571元。及其中44萬775元（資遣費 ）自103年5月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息； 其餘44萬3,796元（延長工時工資及特休未休工資），及 自起訴狀繕本送達翌日（即103年8月13日）起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。 ⑵被告應提繳1萬3,116元至原告勞工退休金專戶，及自103 年8月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⑶被告應發給原告非自願離職明書。 ⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告抗辯： ㈠被告公司係於93年4月23日核准設立，日晟公司則於99年8月 30日核准解散，為2家獨立公司，相互間並無股權轉讓或營 業讓與情事。被告公司之法定代理人為許碩宇、日晟公司之 法定代理人則為林秋君，原告單執其等為母子關係，併原告 之名片上同時印有2家公司名稱，即謂2家公司具實質同一性 ，應為無理由。即本件原告係自96年8月7日起到職，被告否 認原告於任職被告公司時，被告公司同意承認原告受僱日晟 公司之年資應予併計。 ㈡原告於被告公司期間，被告公司固因不諳法令而有短少提撥 勞工退休金情事，惟被告公司嗣已依勞保局之提繳標準，將 未提繳足額之勞工退休金（96年8月起至103年4月止）共7萬 6,083元全部提繳至原告勞工退休金專戶；至日晟公司應提 繳部分，則與被告公司無涉。即本件原告請求被告公司將日 晟公司短提部分，提繳至原告勞工退休金專戶，應為無理由 。 ㈢原告係因103年4月7日起至同年月9日止，連續曠職3日，被 告公司已於103年4月10日依勞基法第12條第1項第6款規定終 止兩造間勞動契約關係。系爭勞動契約關係既經被告公司合 法終止，則原告嗣後寄送存證信函所為終止意思表示（被告 於103年4月11日收受）應不生終止效力；且縱被告公司確有 未依勞基法規定給付情事，原告亦應先向被告公司為請求， 遭被告公司拒絕後，始得依勞基法第14條規定為終止。即本 件原告請求被告給付資遣費及非自願職證明書，均為無理由 。且本件原告之年資應自96年8月7日起算；原告離職前6個 月平均工資應為本薪4萬3,182元及職務加給6,000元，其餘 部分非屬經常性給與，不能計入平均工資。 ㈣原告任職被告公司期間，兩造約定每日工時為上午8時起至 下午5時30分止，超過5時30分以後，每小時以250元計付加 班費。即本件以被告每月給付原告之本薪及職務加給折計結 果，縱每日工時縱逾0.5小時，亦未低於基本工資，而屬合 法。另自98年4月起至103年3月止，原告實際工作日數僅有 1,314天，並非僅月休6日。 ㈤關於特休工休工資部分，被告公司並未拒絕原告為特別休假 之請求，而係原告並未向被告為特別休假之申請，本件既係 原告因可歸責於己之事由自行拋棄權利致無法休完，自不得 向被告請求特休未休之工資。況被告公司屬員工不及30人之 小型公司，並未訂有書面之工作規則，惟於原告到職時即言 明，年終獎金之發給乃依據員工過去1年出勤考核、合群態 度、是否配合加班、是否有特休未休等情事，故原告任職期 間縱有特休未休之工資，被告公司亦以年終獎金發放之方式 予以填補完畢。 ㈥併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保，請 免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠原告自90年2月21日起受僱於日晟公司（於84年3月18日設立 ，99年8月30日解散；法代理人林秋君；營業項目「書籍、 禮帖、印刷品等封面、封套之燙金印刷。燙金原料、物料之 買賣業務等」）；嗣於96年8月7日改受僱於被告公司（93年 4月23日設立登記；歷次法定代理人更易為李安淓、林津如 、許碩宇；營業項目「印刷業、包材料批發業、零售業等」 ）。原告受僱期間兩造約定之每日工時為上午8時起至下午5 時30分，扣除午休1小時後，每日為8.5小時等情，並有日晟 公司登記資料（詳原證1）、勞保投保資料（詳原證3）及勞 工局函（詳原證6）、被告公司變更登記表（詳被證9）。 ㈡原告任職被告公司期間（96年8月起至103年4月止），被告 公司確有未依勞退條例為原告提撥勞工退休金情事，短提金 額共7萬6,083元，嗣已據被告公司於103年5月間依勞保局指 示全部補提繳至原告勞工退休金專戶等情，並有勞保局函（ 詳原證7）、繳款單（詳被證1）及雇主提繳明細（詳被證2 ）在卷可稽。 ㈢被告公司於103年4月10日以原告無故連續曠職3日為由，依 勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約。惟僅以 張貼公告方式傳達；直迄於103年4月24日調解時始當面告知 原告前開終止意思表示等情，並有調解紀錄（詳原證10）在 卷可佐。 ㈣原告於103年4月10日以被告公司低報薪資短提勞工退休金、 未依法給加班費、未依法給予特別休假等情事為由，寄發存 證信函通知被告公司依勞基法第14條第5、6款規定終止勞動 契約，被告則於103年4月11日收受送達等情，並有存證信函 （詳原證8）及簽收單（詳被證6）在卷可佐。 ㈤原告提出薪資單（詳原證15）及被告提出薪資表（詳被證10 ）為真正，其內容略以： ⑴依103年3月薪資單記載正工金額（即本薪）4萬3,182元； 職務加給5,000元；遲到扣款701元。 ⑵依103年2月薪資單記載正工金額4萬3,182元；職務加給 6,000元；遲到扣款1,512元。 ⑶依103年1月薪資單記載正工金額4萬3,182元；職務加給 6,000元；全勤獎金2,000元；遲到扣款1,436元。 ⑷依102年12月薪資單記載正工金額4萬3,182元；職務加給 6,000元；全勤獎金2,000元；加班費500元。 ⑸依102年11月薪資單記載正工金額4萬3,182元；職務加給 6,000元；全勤獎金2,000元；遲到扣款2,419元。 ⑹依102年10月薪資單記載正工金額4萬3,182元；職務加給 6,000元等情。 ㈥原告任職被告公司期間： ⑴自98年4月起至12月止，實際工作日為209天。 ⑵自99年1月起至12月止，實際工作日為270天。 ⑶自100年1月起至12月止，實際工作日為272天。 ⑷自101年1月起至12月止，實際工作日為270天。 ⑸自102年1月起至12月止，實際工作日為274天。 ⑹自103年1月起至3月止，實際工作日為19天。 等情，並有打卡紀錄（詳本院卷第91至105頁）在卷可憑。 四、關於兩造間勞動契約關係，究於何時？經何人？以何事由終 止？ ㈠按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第 258條第1項定有明文。前條規定，於當事人依法律規定終止 契約者，準用之，同法第263條亦定有明文。又對話人為意 思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力；非對 話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發 生效力，同法第94條、95條第1項前段亦定有明文。 ㈡查被告於103年4月10日以「原告自103年4月7日起至同年月9 日止，連續曠職3日為由，依勞基法第12條第1項第6款規定 所為終止意思表示」之公告（非對話意思表示），既未送達 原告，按諸前開法律規定，縱原告確有勞基法第12條第1項 第6款事由，於公告送達原告前，仍不生終止效力。 ㈢原告於103年4月10日以「被告公司有前開低報薪資短提勞工 退休金、未依法給加班費、未依法給予特別休假等為由，依 勞基法第14條第5、6款規定所為終止意思表示」之存證信函 （非對話意思表示），既於103年4月11日送達被告。被告復 就其於原告任職期間確有未依勞退條例規定為原告提繳勞工 退休金情事等情，並未有爭執。經本院調查結果，認不問被 告究否因不諳法令規定而短少提繳，或原告是否於終止前曾 先向被告為請求。肇於勞基法第14條第5、6款規定並不以雇 主故意為必要，原告亦無於終止前先為請求之義務，應認兩 造間勞動契約關係已於103年4月11日經原告依勞基法第14條 第5、6款規定合法終止。 ㈣兩造間勞動契約關係既於103年4月11日已經原告合法終止， 則被告於103年4月24日在新北市政府勞資爭議調解委員會始 以對話方式告知原告之終止事由，自不生再為終止之效力， 附此敘明。 五、關於原告受僱於日晟公司之年資，應否與受僱於被告公司年 資合併計算？原告受僱日晟公司期間，日晟公司未依法為原 告提繳之勞工退休金，應否由被告公司代為提繳？ ㈠原告主張：原告雖自96年8月7日起始受僱於被告公司，惟日 晟公司與被告公司間因具有實質同一性，為保障勞工權益， 本件關於原告受僱年資，自應自90年2月21日起算，以符誠 信原則。併原告亦得就受僱於日晟公司期間，其未依法令規 定致原告受損部分，向被告公司請求等情。被告則以：被告 公司與日晟公司為不同法人，2公司間既無公司轉讓或營業 讓與關係，併原告於96年8月7日受僱於被告公司時，被告公 司亦未同意承受原告受僱於日晟公司之年資。關於本件原告 受僱年資之計算自應由96年8月7日起算，且原告與日晟公司 間勞務糾葛，亦與被告公司無涉等語為辯。 ㈡按勞基法第20條所謂事業單位改組或轉讓，如事業單位為公 司組織者，係指事業單位依公司法之規定變更其組織或合併 或移轉其營業、財產而消滅其原有之法人人格，另立新之法 人人格而言（最高法院84年度台上字第997號判決意旨參照 ）。查本件由前述日晟公司乃於84年3月18日設立，99年8月 30日解散；被告公司則係於93年4月23日設立等情以觀，日 晟公司之解散與被告公司之設立，二者間，形式上本難認有 直接之關聯。而該2公司間並無組織變更或合併或移轉營業 、財產之情事一節，復為兩造所未爭執，而可認為真正。則 縱日晟公司與被告公司所營項目類同（實則依前述日晟公司 乃較限縮於封套燙金印刷事項），併其等某任法定代理人（ 即林秋君與許碩宇為母子關係）間具有親屬關係，仍難謂符 合勞基法第20條所謂事業單位「改組」或「轉讓」之情形。 基此，本件原告援引勞基法第20條規定主張被告公司既於96 年8月7日留用原告，自應承認原告受僱於日晟公司之年資， 並無足採。 ㈢次按勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調 動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之 年資，應予併計，勞基法第57條定有明文。承前述，本件被 告公司及日晟公司非僅公司名稱不同、負責人不同、所營項 目未盡相同，甚由卷附公司登記資料亦無法推悉2家公司股 東互有重疊情事。併由原告提出許春亭（即許碩宇之父）之 名片其中1紙同時印有日晟公司及被告公司（未印有職稱； 詳原證10），復無足為許春亭確係2家公司實質負責人之推 斷。再參諸原告任職日晟公司期間，於94年及95年度日晟公 司與被告公司乃共同申報原告薪資所得來源，藉以扣繳2家 公司成本（有原告提出所得稅核定通書(詳原證11)附卷可查 ）等情，或足推認2家公司間有資金運用之往來，然與原告 主張「2家公司營運方針、人事管理暨薪資給付，實際上係 由許春亭家族所管理且經營。」間，則尚屬有間。則經本院 審酌結果，認本件日晟公司與被告公司實屬不同負責人經營 之不同法人，至多僅能稱為家族企業，惟與勞基法第57條所 稱「同一」雇主之構成要件並不符合。 ㈣即本件日晟公司與被告公司縱為家族關係企業，除原告舉證 證明「被告公司有規定可予併計勞工於日晟公司工作之年資 」，或「原告於96年8月7日受僱被告公司時，被告公司同意 併計原告於日晟公司之工作年資」等情外，否則原告之工作 年資即不得合併計算。另原告受僱於日晟公司之年資及受僱 時期日晟公司依法應為原告提繳之勞工退休金等，既仍應由 原雇主日晟公司負結清、提繳之責，本件自無原告所主張因 未合併計算年資之結果，致勞工權益受損及違反誠信之情事 存在，併此敘明。然關於前開部分，並未據原告提出任何證 據以供本院審酌，經本院調查之結果，認原告主張：本件原 告之受僱年資應自90年2月21日起算等語，即有可議，並無 可採。 ㈤綜上所述，本件原告受僱年資應自96年8月7日起算，原告受 僱於日晟公司期間，其未依法令規定致原告受損部分，原告 並無由對被告公司請求。 六、茲就原告之請求臚列說明於下： ㈠關於勞工退休金提繳部分： 原告主張：原告任職日晟公司期間自94年7月1日起至96年8 月6日止，日晟公司並未依勞退條例第6條第1項規定為原告 提繳足額退休金，計短提繳1萬3,116元，爰本於依勞退條例 第31條第1項規定，請求被告將前開短提繳1萬3,116元提繳 至原告勞工退休金專戶一節。承前述，既與被告公司無涉， 原告此部分請求自屬無理由，應予駁回。 ㈡關於資遣費及非自願離職證明書部分： ⑴兩造間勞動契約關係承前述既經原告於103年4月11日依勞 基法第14條第5、6款規定合法終止；本件原告受僱年資復 應自96年8月7日起算（年資共計6年又248日；即6.68年） ，則原告本於勞退條例第12條規定請求被告給付相當於 3.34個月（6.68*0.5=3.34）平均工資之資遣費；及依勞 基法第19條規定請求被告發給非自願離職證明書，自屬有 據。 ⑵按勞基法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得 之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以 現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經 常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者， 係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者 ，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付 是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會 之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主 依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之 勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作 規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義 為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經 常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均 工資之計算基礎，此與同法第29條規定之獎金或紅利，係 事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補 虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給 與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給 與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相 同，亦與同法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞 務對價之年終獎金性質迥然有別（最高法院100年度台上 字第801號判決意旨參照）。本件觀諸卷附兩造提出原告 薪資明細，經核對結果可悉：其中全勤獎金乃依出勤狀況 ，按月固定以2,000元計付；職務加給亦按月以5,000元或 6,000元固定給付；加班費則亦按月依所逾時數固定計付 等情。核其給付方式既均屬依勞工出勤狀況，按日或按月 計算，在一般情形下經常可以領得之給付。按諸前開判決 意旨，不問其名義為何，均具工資之性質，而應列入平均 工資以之計算資遣費。即被告抗辯：本件平均工資之計算 應剔除全勤獎金、加班費後計之云云，並無可採。基此， 本件原告平均工資以正工金額加計職務加給、全勤獎金及 加班費後，再扣除遲到扣款為據，應為4萬9,087元〔（( 43,182+5,000-701) +( 43,182+6,000-1,512) +( 43,182 +6,000+2,000-1,436) + (43,182+6,000+2,000 +500) +( 43,182+6,000+2,000-2, 419) +( 43,182+6,000)）/6=4 9,087〕。 ⑶基此，原告本於勞退條例第12條規定請求被告給付資遣費 16萬3,951元（49,087*3.34=163,951）及自103年5月12日 起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息（依勞退條 例第12條第2項規定資遣費應於勞動契約終止後30日內發 給，系爭勞動契約既於103年4月11日終止，應計至第31日 被告始負遲延責任。）；依勞基法第19條規定請求被告發 給非自願離職證明書，均為有理由，應予准許；逾此部分 之請求，則屬無據，應予駁回。 ㈢關於延長工工資部分： ⑴原告主張：依兩造契約約定，原告每日工時為上午8時至 下午5時30分，扣除午休1小時後，每日超時工作0.5小時 ，則以實際工作日（扣除月休6日）每日均加班0.5小時， 依勞基法第24條規定，被告應按平日每小時工資加給1/3 ，爰請求被告應給付原告延長工時工資共19萬8,446元等 情。被告則以，被告每月給付原告之本薪及職務加給折計 結果，縱每日工時縱逾0.5小時，亦未低於基本工資，而 屬合法，原告不得再向被告請求此部分加班費；且每日逾 15時30分者，被告已另再以時薪250元計付加班費；況另 自98年4月起至103年3月止，原告實際工作日數僅有1,314 天，並非僅月休6日等語置辯。 ⑵按勞雇雙方約定之工資，不得低於基本工資，勞基法第21 條第1項定有明文。但就所從事工作性質與必須密集付出 勞力之生產線上勞工不同之勞工，為顧及勞雇雙方整體利 益及契約自由原則，並落實同法第21條第1項及第32條第4 項但書之規定，上開勞工，如已同意休假日及平時之工作 時間逾8小時，所約定之工資又未低於基本工資加計按基 本工資計算之延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞 基法之規定者，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後即不得 任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資（最高法院 82年度台上字第293號、85年度台上字第1973號判決參照 ）。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質 之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額 不得低於行政院所核定之基本工資，若此種工資協議方式 並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合 理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收 受，不得再事他求。經查： ①承前述，原告受僱期間兩造約定之每日工時為上午8時 起至下午5時30分，扣除午休1小時後，每日為8.5小時 ；原告自任職起，被告公司之加班費均自下午5時30分 以後起算等情，既為兩造所未爭執，而可認為真正。則 原告薪資單上所載正工金額4萬3,182元，衡諸兩造締約 時之真意即係指每日8.5小時約定工時工資，而非僅每 日8小時法定工時工資。 ②再以98年4月起至99年12月止，基本工資為每月1萬7,28 0元折計（即時薪72元；17,280/30/8=72），縱以原告 主張每月實際上班日數最多之25日（31-6=25）計，被 告至少應付1萬8,477元（17,280+72*1.33*( 25*0.5) =18,4 77）；倘按100年1月起至同年12月止基本工資每 月1萬7,880元折計（即時薪74.5元；17,880/30/8=74.5 ），按每月實際上班日數25日計，被告至少應付1萬9,1 19元（17,880+74.5*1.33*( 25*0.5) =19,119）；倘按 101年1月起至102年3月止基本工資每月1萬8,780元折計 （即時薪78.25元；18, 780/30/8 =78.25），按每月實 際上班日數25日計，被告至少應付2萬81元（18,780+78 .25*1.33*( 25 *0.5) =20, 081）；倘按102年4月起至 103年4月止基本工資每月1萬9,047元折計（即時薪79.36 元；19,047/30/8=79.36），按每月實際上班日數25日計 ，被告至少應付2萬366元（19,047+79.36* 1.33*(25* 0.5) =20,366）。顯然本件被告每月至少給付原告4萬 餘元以正工金額列計之工資已遠高於行政院所核定之基本 工資，及依基本工資計算之延長工時工資。 ⑶即兩造既就原告之工資另為協議，且被告依約應給與原告 工資之方式亦符合勞基法第21條第1項及第2項規定及行政 院核定之基本工資內容，依前揭說明及最高法院判決意旨 ，原告自應受其拘束，不得事後再予任意翻異，原告於上 開協議工資外，再請求工作期間之每日0.5小時加班費之 工資，即屬無據，應予駁回。 ㈣關於特休未休工資部分： ⑴原告主張：其於任職期間，被告並未依勞基法第38條、第 39條規定給予原告特別休假，故而應依勞基法施行細則第 24條第3款規定給予原告特休未休工資。又於原告終止勞 動契約前5年，於98年度（平均日薪1,593元）、99年度（ 平均日薪1,726元）、100年度（平均日薪1,586元）、101 年度（平均日薪1,573元）及102年（平均日薪1,630元） 各享有14日、14日、15日、16日、17日特別休假，被告應 給付特休未休工資共24萬5,350元等情。被告抗辯：被告 並未拒絕原告為特別休假之請求，原告既因可歸責於己之 事由自行拋棄權利致無法休完，自不得向被告請求特休未 休之工資，況被告公司實際已以年終獎金發放之方式予以 填補完畢等語。 ⑵按勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契 約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休 完特別休假日數之工資，行政院勞工委員會79年12月27日 （79）台勞動2字第21776號函釋可參，是以依上開函釋反 面推知，若特別休假未休之原因係不可歸責於雇主時，雇 主自無庸發給未休完特別休假日數之工資。查： ①本件原告工作年資應自96年8月7日起算，則依勞基法第 38條規定，原告於97年8月7日起至98年8月6日止（第2 年）及98年8月7日起至99年8月6日止（第3年）各享有7 日特別休假；自99年8月7日起至100年8月6日止（第4年 ）及自100年8月7日起至101年8月6日止（第5年）各享 有10日特別休假；自101年8月7日起至102年8月6日（第 6年）止及自102年8月7日起至離職日止（第7年度）則 各享有14日特別休假。原告逾此部分特別休假日數之主 張，應屬無據，先此敘明。 ②本件原告於103年4月11日（第7年度終了前）承前述既 因由原告依勞基法第14條規定而終止兩造間勞動契約， 則第7年度特別休假應休未休之原因，顯非屬可歸責被 告之事由所致，被告並無庸發給特休未休之工資。又 本件被告亦否認原告於任職期自97年8月7日起至102年8 月6日止（第2年度至第6年度）曾向被告要求特別休假 ，遭被告拒絕，此部分自應由原告就主張：原告要求要 休，被告不同意之利己事實，負舉證之責。此部分既未 據原告提出任何證據以供查本院審酌，自亦屬非可歸責 於雇主之原因（即係原告自己於當年度終結前不請特休 ，而非雇主不給休）致特休未休，按諸前開說明原告應 不得依勞基法施行細則第24條第3款規定，請求給付特 休未休之工資。 七、綜上所述，原告本於勞退條例第12條規定請求被告給付資遣 費16萬3,951元及自103年5月12日起至清償日止，按年息5% 計算之法定遲延利息；本於勞基法第19條規定請求被告發給 非自願離職證明書，為有理由，應予准許；逾此部分之請求 ，則屬無據，應予駁回。 八、兩造均陳明願供擔保請宣告假執行，經核本件原告勝訴部分 ，所命給付價額未逾50萬元，除關於主文第2項部分性質上 不宜為假執行宣告應予駁回外，關於主文第1項部分則無不 合，爰依職權宣告之，併依被告聲請酌定相當擔保金額准其 預供擔保後，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之 聲請已失所附麗，應併駁回。 結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79 條、第389條、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 2 月 5 日 民事第三庭 法 官 黃信滿 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 2 月 5 日 書記官 趙彬