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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第120號 本訴原告　　堂德水電工程有限公司 即反訴被告 法定代理人　吳順琳 訴訟代理人　張菀萱律師 複代理人　　鍾芝宣律師 本訴被告　　和亞建設股份有限公司 即反訴原告 法定代理人　李昱樞 訴訟代理人　劉志忠律師 上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國103年11月7日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 本訴被告應給付本訴原告新臺幣貳佰參拾伍萬元，及自民國一百 零二年十一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 本訴訴訟費用及反訴訴訟費用均由本訴被告即反訴原告負擔。 本判決第一項於本訴原告以新臺幣柒拾玖萬元供擔保後，得假執 行。但本訴被告如以新臺幣貳佰參拾伍萬元為本訴原告預供擔保 ，得免為假執行。 事實及理由 壹、本訴部分： 一、本訴原告主張： ㈠被告於民國96年12月1日與原告就「和亞建設樹林三龍段九 樓辦公大樓新建工程」簽訂工程合約（下稱系爭合約），約 定由原告負責施作水電工程（下稱系爭工程），系爭工程業 已施作完竣，並由被告移交大樓住戶使用多時，公設部分之 水電工程待解決事項亦已於102年6月份獲台北富境社區管理 委員會（下稱管委會）認可合格並辦理移交在案。 ㈡系爭工程履約期間，原告均依約進行施作，並依據系爭合約 規定之工程進度與計價付款辦法，檢附相關估驗請款文件向 被告請求給付工程估驗款。又自開工迄至「移交點交予管委 會」為止，原告均依約全力配合被告之要求，原告契約義務 顯已完成。詎料，被告竟以系爭工程尚須點交予系爭工程合 約關係以外之第三單位（即新北市政府）為由，逕為拒絕給 付原告系爭工程之保留款新臺幣（下同）235萬元（原證三 ：系爭工程計價明細表項次38保留款），有被告寄送之102 年11月19日新莊西盛郵局存證信函可證（原證二）。至被告 於本件所抗辯之瑕疵部分，在被告於本件訴訟提出答辯狀之 後，原告才知道被告有抗辯瑕疵，在此之前，被告並沒有提 出被證二（按即本判決附件一）所列之瑕疵項目。且事實上 ，管委會於102年6月6日已經切結系爭工程瑕疵部份都已經 原告全部修繕完畢。 ㈢原告於依約施作完成符合付款要件後，自得依據系爭合約與 民法第490條、第491條、民法第203條之規定，請求原告給 付系爭工程保留款235萬元及遲延利息。又原告前曾以「遠 拓法律事務所102年11月8日」律師函（陳證2）催告被告於5 日內給付系爭保留款，經被告於102年11月19日以新莊西盛 郵局124號存證信函回覆（原證二），故如以102年11月19日 作為被告收受上開律師函之日期，加計5天為102年11月24日 ，是原告併得請求被告給付自102年11月25日起算之法定遲 延利息。 ㈣並聲明：（見本院卷第250頁正、反面） ⒈本訴被告應給付本訴原告235萬元，及自102年11月25日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒉本訴原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、本訴被告則抗辯： ㈠原告之請求權罹於消滅時效，被告援引時效抗辯拒絕給付： ⒈原告主張系爭工程係於102年6月份獲管委會認可合格並辦理 移交在案，乃據以向被告請求未付之保留款。惟實則系爭工 程係於99年12月25日點交予管委會，有被告與管委會之「公 寓大廈共用部分、約定共用部分及其附屬設施設備移交記錄 」可證（被證一）。原告之請求權自99年12月25日起算2年 ，至101年12月24日，已罹於民法第127條第7款規定之2年時 效，被告自得拒絕給付。 ⒉原告雖主張兩造間之系爭合約性質上係屬買賣與承攬混合之 「水電設備供給契約」，並非單純承攬契約，無民法第127 條第7款2年短期時效規定之適用，原告時效期間應為15年云 云。惟查：系爭合約既已載明：「工程名稱：和亞建設樹林 三龍段九樓辦公大樓新建工程。」，並約定：第2條：「承 攬範圍：乙方應至工地勘察，確實了解現況依施工圖、設計 圖、標單項目內容及相關法令…」、第3條：「工程圖說：1 .本工程設計圖，乙方均已完全了解並應確實照辦。2.圖樣 與施工如有牴觸不明白之處，乙方應提出與甲方研討確認後 再行施工。3.所有本工程圖樣及施工說明書等乙方須切實依 照辦理，甲方如發現乙方所做工程不合圖說規定，得通知乙 方拆除重做，其損失概由乙方負責，凡圖說中未經著明而為 施工所必須或慣例上所應有者乙方亦必須做，不得推諉或要 求加價。」、第4條：「承攬總價：1.承攬金額：新台幣肆 仟柒佰萬元整（含稅）。2.總價包含人工、機具，及工作所 需設備以及工程保險、管理、稅金等。」、第26條：「補充 條款：工程補修乙方確實按混凝土工法、泥作工法、磚作工 法、瓷磚工法，確實施做復原。經發現未能落實甲方有權代 為僱工施作完成費用自工程款代為支付。乙方使用之材料、 工法機具等均應符合合約規定，未經甲方同意不得任意更換 ，否則甲方得對該項目不予計價，甲方若因此受有損失，乙 方並應負責賠償」。又系爭工程採總價決標，於合約所附之 單價分析表雖列有各單項工程之金額，然亦載明：「係以總 價決標，所列之項目、數量及單位僅供參考。」（被證六） ，顯見系爭工程雖材料由承攬人即原告供應，惟兩造之意思 重在工作之完成，材料僅為承攬報酬之一部分。況系爭合約 業已載明：「第2條：承攬範圍…」足以證明兩造之真意確 為承攬關係，原告主張為承攬及買賣混合之契約，與民法第 490條不符。系爭工程既為承攬契約，原告之請求確為承攬 報酬，依民法第129條第7款規定，請求權時效為2年。系爭 工程既已於99年12月25日點交予管委會，至101年12月24日 請求權時效業已完成，被告自得拒絕給付。 ⒊系爭工程係於99年12月25日檢測完成並點交予管委會，有移 交紀錄（被證一）可參，且原告於99年11月30日之「請款估 驗申請單」已載明「交屋驗收完成」（被證七）。原告法定 代理人亦於103年8月22日鈞院審理時當庭自認：「工程於99 年12月25日前完工，所以才會點交，在99年12月25日測試點 交予管委會。」有當日之言詞辯論筆錄可證，故原告之請求 權確已逾2年而罹於時效消滅。至於原告所提出之切結書（ 原證五）、「台北富境社區管理委員會函」（原證六），依 內容所載乃系爭工程點交予管委會後，管委會就部分公設施 工缺失要求修繕，並要求增設部分設施，原告乃修繕部分缺 失項目，此由切結書所載修繕項目係鼓風機、放流泵、頂樓 排風機、地下一樓管道間增設防護網等「公共設施缺失修繕 項目」可證，故原證五、六所載並非系爭工程之完工驗收， 至屬明確。 ㈡系爭工程既有瑕疵，被告於原告補正或賠償損害前，得行使 同時履行抗辯拒絕給付工程款： ⒈系爭合約第3條第3項約定：「所有本工程之圖樣及施工說明 書等乙方須切實依照辦理，甲方如發現乙方所做工程不合圖 說規定，得通知乙方拆除重做，其損失概由乙方負責，凡圖 說中未經註明而為施工上所必須或慣例上所應有者乙方亦必 須做，不得推諉或要求加價。」；第5條第3項第㈠、㈣款約 定：「暫停計價：下列情形發生，經甲方通知仍未改善者得 暫停計價，俟情況改善，經甲方核可恢復計價。㈠有缺陷之 工作經甲方通知改善而遲未改善。…㈣乙方違背本契約任一 條款之約定時。」；第26條復約定：「補充條款：工程修補 乙方確實按混凝土工法、磚作工法、瓷磚工法，確實施作復 元。經發現未能落實甲方有權代為僱工施作完成費用自工程 款代為支付。乙方使用之材料、工法機具等均應符合合約規 定，未經甲方同意不得任意更換，否則甲方得對該項目不予 計價，甲方若因此受有損失，乙方並應負賠償。」。 ⒉系爭工程雖已完成移交，惟被告於102年11月間陸續發現原 告之施作有未依法規、合約施作及材料不符等諸多瑕疵，如 被證二所示。被告於102年11月19日以新莊西盛郵局第124號 存證信函通知原告（即原證二），原告置若罔聞。被告乃再 於103年6月21日以中和中山路郵局第238號存證信函，限原 告於3日內提送改善方案進行修補，惟原告仍未置理，原告 施工瑕疵部分所需之修補費用，經初估遠超過235萬元，被 告得依民法第493條第1項、第494條前段、第495條、第499 條、第500條規定，請求減少報酬拒絕支付系爭工程保留款 ，並於自行僱工修補後，就實際修補費用及造成被告損害部 分，向原告要求如數賠償。亦得依系爭合約條文約定，於原 告將瑕疵補正以前，停止計價付款，並得要求原告賠償被告 所受損害。 ⒊系爭工程既有諸多瑕疵存在，於原告補正或賠償被告所受損 害前，依最高法院89年度台上字第412號判決要旨，被告自 得依民法第264條同時履行抗辯之規定，拒絕給付系爭工程 保留款。 ㈢關於系爭合約之「計價明細表」，被告所持有之合約書確無 「保留款」項目，足證被告103年8月29日陳報狀所附之合約 書影本與正本相符，並無偽造或隱匿。兩造係僅於原告所持 有之該份合約書更換「計價明細表」（即原證三），惟被告 並未否認原告所提原證三之「計價明細表」之真正，亦不爭 執系爭工程尚有保留款235萬元未給付原告。 ㈣答辯聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張： ㈠反訴原告與反訴被告於96年12月1日簽定系爭合約，由反訴 被告向反訴原告承攬施作系爭工程。系爭工程於99年12月25 日完成點交予管委會。 ㈡系爭工程雖已完成移交，惟反訴原告於102年11月間陸續發 現反訴被告之施作有未依法規、合約施作及材料不符等諸多 瑕疵。經反訴原告請專業廠商估算改正費用，高達43,005, 671元，有「堂德水電缺失項目表」可參（反證一；按即本 判決附件二）。 ㈢就反訴原告請求反訴被告給付2,000萬元之依據，說明如下 ： ⒈依系爭合約第3條第3項約定：「所有本工程之圖樣及施工說 明書等乙方須切實依照辦理，甲方如發現乙方所做工程不合 圖說規定，得通知乙方拆除重做，其損失概由乙方負責，凡 圖說中未經註明而為施工上所必須或慣例上所應有者乙方亦 必須做，不得推諉或要求加價。」；第26條復約定：「補充 條款：工程修補乙方確實按混凝土工法、磚作工法、瓷磚工 法，確實施作復元。經發現未能落實甲方有權代為僱工施作 完成費用自工程款代為支付。乙方使用之材料、工法機具等 均應符合合約規定，未經甲方同意不得任意更換，否則甲方 得對該項目不予計價，甲方若因此受有損失，乙方並應負賠 償。」反訴原告依上開條文約定，得請求反訴被告賠償反訴 原告所受損害。而系爭工程如反證一之瑕疵所需之修繕費用 初估約須43,005,671元，該修繕費用即為反訴原告所受損害 之一部分，反訴原告自得請求反訴被告賠償。 ⒉依民法第493條第1項規定，請求反訴被告償還必要之修繕費 用43,005,671元（僅先請求其中2,000萬元）。 ⒊依民法第494條規定請求減少承攬報酬43,005,671元，並依 民法第179條不當得利之規定請求反訴被告先行返還其中2,0 00萬元。 ⒋依民法第495條第1項之規定，就反訴原告所受之損害即所需 之修繕費用43,005,671元請求反訴被告賠償，反訴原告就其 中2,000萬元先為請求。 ⒌依民法第227條第1項不完全給付及第231條第1項給付遲延之 規定，請求反訴被告賠償反訴原告所受損害即所需之修繕費 用43,005,671元，並就其中2,000萬元先為請求給付。 ⒍上述第2至5項之請求，係併存之請求權，請鈞院擇一為反訴 原告有利之判決。 ㈣退萬萬步言，縱若鈞院認為兩造間系爭合約為「製造物供給 契約」而適用買賣之規定，反訴原告得依民法第227條第1項 、第231條第1項關於不完全給付及給付遲延之規定，請求反 訴被告賠償修繕費用其中2,000萬元，亦得依民法第354條、 359條物之瑕疵擔保責任規定，以所需之修繕費用主張減少 價金，並依民法第179條不當得利之規定請求反訴被告返還 其中2,000萬元之價金。 ㈤並聲明：（見本院卷第148頁） ⒈反訴被告應給付反訴原告2,000萬元，暨自反訴起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒉反訴原告願以現金或同額可轉讓定期存單供擔保，請宣告准 假執行。 二、反訴被告則抗辯： ㈠系爭合約總金額為4,700萬元（含稅），且自完工使用執照 核發後4年，本件反訴原告始於103年9月19日主張反訴被告 之缺失修補費用高達43,005,671元，僅與契約總價差距不到 400萬元，觀諸反訴原告提出缺失之時間與金額均有不合理 之處，自應由反訴原告提出直接證據先負積極舉證之責。 ㈡反訴原告未舉證證明瑕疵是否確係存在，反訴原告稱於102 年11月間陸續發現反訴被告之施作有未依法規、合約施作及 材料不符等諸多瑕疵云云，惟查： ⒈依據系爭合約第6條約定：「甲方（即反訴原告）之工地工 程師有監督工程及指示乙方（即反訴被告）之權，所需用之 材料或機具經甲方監工員認為不合格者，乙方須即無條件搬 運出場。」。據此，於反訴被告施工時，反訴原告之工地工 程師依據契約均有義務在工地現場監工並確認材料是否合格 ，如不合格，反訴原告是有權將不合格材料無條件令反訴被 告搬運出場，但迄至反訴被告完工為止，反訴原告暨其工地 工程師均未曾針對用料不合格乙事指摘。 ⒉又反訴被告歷次估驗，經反訴原告層層把關審核反訴被告送 審資料後，亦不曾就反證一之項目予以扣款、或備註使用不 合格材料應拆除重做，是反訴原告仍未盡先為舉證瑕疵存在 之義務甚明。 ⒊次查，反訴原告亦未舉證證明在發現瑕疵存在時，是否有依 法定相當期限催告反訴被告為修補。 ⒋再查，反訴原告就反證一所列金額，更未就瑕疵修復費用之 合理性進行舉證。 ⒌又反訴原告並未就所稱其受有損失乙情，負舉證責任。 ㈢綜上所述，反訴原告主張除無積極證據可供證明所言為真， 亦顯無理由。 ㈣答辯聲明： ⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。 參、兩造不爭執事項： ㈠兩造於96年12月1日簽定系爭合約，由本訴原告即反訴被告 向本訴被告即反訴原告承攬系爭工程，並有本訴原告所執有 ，本訴被告亦不否認為真正之系爭工程合約一冊（陳證1） 可稽。 ㈡本訴被告即反訴原告就系爭工程尚有工程保留款235萬元未 給付本訴原告即反訴被告。 ㈢系爭工程已經本訴原告施作完工，並經本訴被告於99年12月 25日移交管委會，且有被告所提移交紀錄暨移交清冊影本1 份附卷可稽（被證一；見本院卷第53至54頁）。 肆、本訴部分： 一、原告主張：其已施作完成系爭工程，惟被告就第38期之工程 保留款235萬元拒不給付原告，爰依兩造間系爭合約及民法 第490條、第491條、第231條規定，請求被告給付工程保留 款等語。被告並不爭執就系爭工程尚有工程保留款235萬元 未給付原告，惟抗辯原告就系爭工程保留款請求權已罹於2 年之消滅時效，且原告施作之系爭工程有附件一所示之瑕疵 ，故於原告就該瑕疵為補正或賠償損害前，被告得行使同時 履行抗辯拒絕給付等語。 二、關於原告系爭工程保留款請求權是否已罹於消滅時效部分： ㈠原告主張：兩造簽立之系爭合約性質屬「製造物供給契約」 ，應屬承攬與買賣混合契約，故無民法第127條第7款規定2 年短期時效適用，而應適用15年之一般時效；設若系爭合約 之性質為承攬契約，原告系爭保留款請求權時效亦應自業主 即管委會驗收完成之102年6月6日起算2年，迄至104年6月5 日始罹於時效，故原告於103年5年7日起訴請求系爭保留款 ，並未逾消滅時效等語。 ㈡按承攬人之報酬請求權、商人所供給之商品及產物之代價之 請求權，均因二年間不行使而消滅，民法第127條第7、8款 定有明文。是原告主張系爭合約為承攬與買賣混合契約，故 應適用15年之一般時效云云，尚屬無據。次按稱承攬者，謂 當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成 ，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價 額，推定為報酬之一部。民法第490條定有明文。準此，契 約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內容及其計 價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬之一部， 除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，有買 賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純承攬契約。 次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自 己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。 此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探求當事人之真意 釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契 約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣 契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合 契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約。 至承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約 之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦 可能由承攬人自備。是究為「承攬契約」抑或「製造物供給 契約」，關鍵應在於「是否移轉工作物所有權」而定，至材 料由何人提供，並非承攬定性之必然要件。此有最高法院 102年度台上字第1468號、102年度台上字第553號裁判可資 參照。 ㈢查系爭工程係由原告供給材料，此為兩造所不爭執。而系爭 合約名稱為「工程契約合約書」，上載原告為「承攬人」， 被告為「定作人」，工程名稱為：「和亞建設樹林三龍段九 樓辦公大樓新建工程」，第2條約定：「承攬範圍：乙方（ 即原告）應至工地勘查，確實瞭解現況依施工圖、設計圖、 標單項目內容及相關法令，補充說明如下：1.配合各項工程 之檢查臨時水電、試車、送水電、業主（按公寓大廈管理條 例移交點交社區管理委員會，管理委員會應於送水送電完成 肆個月內需成立且於壹個月內移交管委會）驗收等。2.本工 程以圖面為依據。」；第4條約定「承攬總價：1.承攬金額 ：新台幣肆仟柒佰萬元整（含稅）。2.總價包含人工、機具 ，及工作所需設備以及工程保險、管理、稅金等。」；第5 條約定：「付款辦法：1.付款方式：㈠本工程不預付工資， 開工後每月底估驗一次。次月15日付款不另通知。」；第6 條約定：「工程監督：甲方之工地工程師有監督工程及指示 乙方之權，…」；第8條約定：「工程期限：…㈡完工期限 ：使照申請前，完成消防檢查合格及五大管線路證取得，和 使照取得後30天內送水送電完成。依甲方進度排定日期為準 。每一區劃一經通知需於翌日派足工人正式施工，並按照工 作完成期限如期完工。…」；第25條約定：「本工程嚴禁轉 包，若有轉包現象經甲方查明屬實者，甲方有權終止合約。 」。系爭合約附件之詳細價目表記載：「…2.係以總價決標 ，所列之項目、數量、單位僅供參考，投標廠商應依圖說及 現場勘測結果詳細估算，投標後，除非變更設計外，同意配 合審核圖說施作，決不以圖說欠詳或項目及數量有誤等理由 要求辦理數量變更及追加請款。」（見本院卷第87頁）。足 見兩造固約定系爭工程由原告供給材料，並於系爭合約附件 之詳細價目表記載材料內容及單價以及工資（見本院卷第87 至144頁），然該詳細價目表僅係作為被告估價之參考，尚 難據以認定系爭合約之目的重在系爭工程之工作物財產權之 移轉。且系爭合約既明確約明原告為承攬人，被告為定作人 ，並約定原告承攬範圍，及原告應按圖、按期施作，受被告 指示及監督，及約定系爭工程採總價制，且以系爭工程應如 何進行及完成為合約內容，而未就買賣相關內容討論，是系 爭合約目的顯重在工作之完成，材料提供僅係完成工作目的 之階段行為，兩造之意思明顯在締結成立承攬契約，而非買 賣契約甚明。此由本件原告起訴亦係依據承攬之法律關係請 求被告給付承攬報酬（見本院卷第4頁）亦足證明。是系爭 合約應為承攬契約，應堪認定。 ㈣查系爭合約附件之「計價明細表」記載第37期為「業主驗收 完成141萬元」、第38期為「保留款235萬元」（見本院卷第 12頁）。而系爭合約第5條僅約定付款辦法與方式為開工後 每月底估驗一次，次月15日付款；請款方式為領款前15日， 經被告現場人員查驗該期完成之工程進度及品質無誤後並簽 認請款單請款。第2條「承攬範圍」則約定：「…1.配合各 項工程之檢查臨時水電、試車、送水電、業主（按公寓大廈 管理條例移交點交社區管理委員會，管理委員會應於送水送 電完成肆個月內需成立且於壹個月內移交管委會）驗收等。 2.…」（見本院卷第7頁）。第18條約定：「保固期間：本 工程由甲方正式驗收之日起，由乙方保固一年。…」，且無 任何保留款應轉為保固款之約定。是應認原告就系爭工程施 作完畢，並依系爭合約第2條約定配合業主即管委會驗收後 ，即符合民法第490條所規定之「工作完成」，而得請求被 告給付第38期之保留款235萬元。且兩造亦不爭執兩造間之 約定為被告應於業主即管委會驗收完成給付保留款與原告（ 見本院卷第63頁反面103年8月22日言詞辯論筆錄）。是原告 就系爭工程保留款之請求權時效，即應自管委會驗收完成時 起算。原告雖謂系爭工程於102年6月6日始經管委會驗收， 並提出管委會於102年6月6日出具之切結書1紙（見本院卷第 178頁），上載原告依被告之指派，就管委會所開立之公共 設施缺失修繕項目修繕完成等語，然此僅能證明原告有於該 日以前修復其上所列之瑕疵。惟按民法第493條至第495條有 關承攬人瑕疵擔保責任之規定，原則上於工作完成後始有其 適用（最高法院92年度台上字第2741號裁判要旨參照），且 系爭合約第18條亦約定：「保固期間：本工程由甲方正式驗 收之日起，由乙方保固一年。在保固期間內，倘工程之一部 或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明確屬乙 方工作不良時，應由乙方即照圖樣負責無償修復，…。」。 是原告就系爭工程之瑕疵於何時為修復行為，與系爭工程是 否已經原告配合管委會驗收而屬完工之認定無關，亦不因管 委會自行認定被告應於修復瑕疵後，才可開始起算被告與管 委會間之保固期間，而得因此認原告施作之系爭工程尚未完 成。況被告與管委會間如何約定保固期間之起算，亦與原告 無涉。是原告另提出管委會102年5月15日富管字第0000000 號函（受文者為被告）影本（見本院卷第179頁），以管委 會於該函向被告主張應於排除瑕疵後才可開始計算保固期等 語，故而認於102年6月6日原告將管委會所列瑕疵均修補完 成後，始符合系爭合約附件「計價明細表」第37期「業主驗 收完成」之要求，而得起算原告工程保留款請求權消滅時效 云云，自無足採。 ㈤查系爭工程已經原告於99年12月25日前完工，並經原告配合 被告於99年12月25日測試點交與系爭合約第2條所約定之業 主即管委會，此經原告法定代理人到庭陳明在卷（見本院卷 第63頁），並為被告所是認，復有被告所提出之移交紀錄暨 移交清冊影本1份，於移交紀錄上載：「…㈠本公寓大廈共 用部分、約定共用部分與其附屬設施設備，經本管委會與起 造人和亞建設股份有限公司依公寓大廈管理條例第五十七條 規定，於99年12月25日完成檢測暨點交，詳附點交清冊。… 」等內容；於移交清冊就附屬設施設備之功能是否正常無誤 ，均記載「正常」等內容可證（被證一；見本院卷第53至54 頁），足證原告於系爭工程完工後，已於99年12月25日依系 爭合約第2條之約定配合管委會檢測驗收功能正常無誤後， 並已經被告於是日點交與管委會。是原告依約得於是日起請 求被告給付系爭工程保留款，其請求權之消滅時效應自斯時 起算至101年12月25日即屆滿2年之時效。 ㈥惟按「請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不 得以不知時效為理由，請求返還。其以契約承諾該債務者， 亦同。」，民法第144條第2項定有明文。故時效完成後，債 務人如知其債務已罹於時效，而仍以契約承諾該債務時，則 可認為有時效抗辯權之拋棄。債務人縱不知該請求權時效已 完成，然既經以契約承諾其債務，即仍有無因的債務承認之 意思，自亦不得以不知時效為由，拒絕履行該契約。再者， 時效完成後，債務人僅取得拒絕給付之抗辯權，債權人之債 權並不因而消滅，是否行使時效抗辯權，乃債務人之權利， 得由債務人自由處分。而「行使權利，履行義務，應依誠實 及信用方法。」，民法第148條第2項定有明文。債務人行使 時效抗辯權，違反誠信原則者，即為權利之不法行使，應予 禁止。又債務人於債權人起訴前，與債權人協議拋棄時效抗 辯權惟保留其餘抗辯權，既為其處分權所得支配範圍，自有 拘束兩造及法院之效力。如債務人違反其協議，於訴訟上仍 為時效完成之抗辯者，即難謂非違反誠信原則，此有最高法 院96年度台上字第1885號、99年度台上字第1497號裁判意旨 可資參照。查原告施作之系爭工程已於99年12月25日完成， 依約原告自該日起即得請求被告給付系爭工程保留款，則原 告遲至103年5月7日始提起本件訴訟，固逾民法第127條第7 款之2年時效期間。而於本件103年8月22日言詞辯論期日， 原告法定代理人到庭陳稱：其於99年12月25日完工後，每年 過年尾牙春酒時，都有口頭向被告請求給付保留款，但被告 均以管委會未點交為由拒絕，並不曾以時效消滅為理由拒絕 給付等語（見本院卷第63頁）。被告法定代理人則表示：不 是很記得，原告是否有在春酒時跟伊請求，伊沒有印象等語 。然經本院詢問被告何以既已於99年間點交與管委會，卻一 直沒有給付系爭保留款給原告之原因為何？被告法定代理人 陳稱：因為發現原告工程有諸多瑕疵。然再經本院詢問：被 告於本件所提書狀中陳稱被告是在102年間始發現系爭工程 有瑕疵，則99年間點交管委會後至102年間瑕疵發現前，被 告拒不給付保留款之依據為何？是否有說是因管委會沒有點 交成功所以不給付？被告法定代理人則答稱：因為原告沒有 要求給付。復稱：沒有給付的理由不清楚，原告應該都是跟 公司會計小姐申請，而會計小姐說的理由我不清楚等語（見 本院卷第63頁正、反面），雖可認原告於系爭工程完工後， 確曾向被告請求給付工程保留款，然因無證據證明被告於時 效完成前曾為承認，即曾為認識原告系爭保留款請求權存在 之觀念表示，故難認於時效完成前有民法第127條第1項第2 款規定時效中斷事由。然原告曾於102年11月8日委託遠拓法 律事務所寄發102拓遠字第0000000號律師函予被告，請被告 於函到5日內辦理系爭保留款發還事宜，並於說明欄記載系 爭工程已施作完竣，並由業主移交大樓住戶使用多時，公設 部分之水電工程亦已於102年6月份獲管委會認可合格，管委 會並已於業主辦理移交等語，有該函影本附卷可稽（見本院 卷第263頁）；被告則就原告上開律師函於102年11月19日寄 存證信函回覆原告以：「覆貴所102年11月8日函，代堂德水 電工程有限公司請求保留款撥款事宜。樹林三龍段九樓辦 公大樓工程，尚未與管委會完成新北市政府見證點交事宜。 堂德水電公司承做上述建案工程，有部份工項或材料未依 政府法令或合約規定施作，尚未改善完成。基此，尚未能 辦理保留款事宜。」等語（見本院卷第11頁）。足證原告於 系爭工程完工後，曾數次向被告請求給付系爭工程保留款， 被告則係以尚未與管委會完成新北市政府見證點交事宜作為 其尚未能辦理保留款撥款之理由。而按民法第98條規定：「 解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句 。」，本件被告明知系爭工程早經原告完工，並經原告配合 被告於99年12月25日測試點交與管委會使用，而迄消滅時效 完成後之102年11月19日，被告仍不否認原告系爭工程保留 款請求權之存在，僅謂需待管委會完成新北市政府見證點交 事宜及泛稱需待瑕疵改善完成始能辦理保留款撥款事宜（被 告並未於上開存證信函具體指明系爭工程有何瑕疵）。可認 被告之真意為承認原告對被告仍有系爭工程保留款請求權， 僅因上開事宜未完成而暫不付款。是堪認被告已以契約承諾 該債務，而可認為有拋棄時效抗辯權之意。被告縱不知該請 求權時效已完成，然既經以契約承諾其債務，即仍有無因的 債務承認之意思，自亦不得以不知時效為由，拒絕履行該契 約。再原告因被告上開說詞，自可信任被告有付款之誠意， 而無容被告嗣後復為時效抗辯。蓋時效抗辯雖屬當事人之權 利，惟仍應遵守民法第148條明文之誠信原則，以保護他方 之合理信賴。因此，被告於原告提起本件訴訟請求系爭工程 保留款時，方辯稱：被告雖有發上開存證信函給原告，但是 依兩造系爭合約，並不需要新北市政府見證點交才算驗收， 且實際上於99年間也已經點交給管委會，所以原告之請求權 已罹於時效云云（見本院卷第62頁反面），而為時效抗辯， 其行為要與誠信原則有違，自不可採。被告自不得以原告系 爭工程保留款請求權之時效業經完成而拒絕給付。 三、關於被告行使同時履行抗辯權有無理由部分： ㈠按民法第264條第1項規定：「因契約互負債務者，於他方當 事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給 付之義務者，不在此限。」是所謂同時履行抗辯權，係指雙 務契約之雙方當事人因「互負債務」，一方當事人於他方未 為對待給付以前，得拒絕自己之給付之權利。 ㈡次按「承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減 少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第 492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任 ，固不以承攬人具有過失為必要；惟若交付之工作物，有可 歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債 務不履行問題。倘承攬人『應負不完全給付之債務不履行責 任者』，自非不能類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠 償損害，並有民法第264條規定之適用。」有最高法院89年 度台上字第412號裁判要旨可參。再按「因可歸責於承攬人 之事由，致工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬 人修補之，承攬人未依限修補，或拒絕修補或其瑕疵不能修 補者，定作人得解除契約，並得請求損害賠償。又民法第 495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一 年始發見者，不得主張，分別為民法第495條第1項、第498 條第1項所明定。此乃基於承攬之性質及法律安定性所為之 特別規定，是承攬人之工作有瑕疵時，倘定作人已不得依承 攬章節規定行使瑕疵給付之損害賠償請求權及契約解除權時 ，自不得另依民法不完全給付之相關規定行使。」有最高法 院102年度台上字第1404號裁判可資參照。 ㈢本件被告自承原告施作之系爭工程已於99年12月25日完成驗 收點交（見本院卷第49、149、209頁），並自承被告於102 年11月間始陸續發現系爭工程有如附件一（即被證二）所示 之瑕疵等語（見本院卷第51、149頁）。則依民法第498條第 1項規定：「第493條至第495條所規定定作人之權利，如其 瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。」，是系 爭工程早於99年12月25日驗收交付與被告，被告遲至102年 11月間始陸續發現系爭工程有附件一所示之瑕疵，早已逾民 法第498條第1項規定之1年瑕疵發見期間，被告自不得再主 張民法第493條至第495條所規定定作人之權利，亦不得主張 系爭合約第3條第3項、第26條關於被告就系爭工程發現瑕疵 所得主張之請求原告拆除重做或請求損害賠償之權利。 ㈣至被告抗辯系爭工程瑕疵發現期間應適用民法第499條、第 500條規定一節。按民法第499條規定：「工作為建築物或其 他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所 定之期限，延為五年。」、第500條規定：「承攬人故意不 告知其工作之瑕疵者，第498條所定之期限，延為五年，第 499條所定之期限，延為十年。」。然本件原告所承攬之系 爭工程，僅為「和亞建設樹林三龍段九樓辦公大樓新建工程 」之水電部分，即建築法第10條所規定之建築物「設備」， 而非建築該辦公大樓或為重大修繕，自不屬民法第499條所 規定之範圍，此並有最高法院75年度台上字第1906號、92年 度台上字第1767號裁判可資參照。況兩造於系爭合約第18條 已約明系爭工程自被告驗收時起由原告保固一年，已如前述 ，顯然兩造就系爭工程亦已特別約定瑕疵發見期間為自被告 驗收之日起1年。因此，被告謂系爭工程瑕疵發現期間應適 用民法第499條規定，即乏依據，洵無足採。被告另抗辯應 適用同法第500條規定部分，則因被告並未舉證證明原告有 故意不告知其工作之瑕疵之情事，是其此部分所辯，亦不足 採。 ㈤因此，本件被告既已不得對原告主張民法第493條至第495條 所規定定作人之權利，亦不得依系爭合約第3條第3項、第26 條請求原告就系爭工程瑕疵為拆除重做或請求損害賠償，則 被告自無從以原告對其負有上開債務為由，而就其負欠原告 之系爭工程保留款行使同時履行抗辯。是被告謂系爭工程有 附件一所示之諸多瑕疵，其於原告依民法第493條至第495條 、系爭合約第3條第3項、第26條補正或賠償其所受損害前， 得依民法第264條規定為同時履行抗辯，拒絕給付云云，自 無理由。 四、從而，原告依兩造間之系爭工程合約及承攬之法律關係，請 求被告給付系爭工承保留款235萬元，及自原告催告被告給 付之期限屆至後之102年11月25日起至清償日止，按法定利 率年息5%計算之遲延利息，於法有據，應予准許。 伍、反訴部分： 一、反訴原告主張：反訴被告向反訴原告承攬施作之系爭工程雖 於99年12月25日完成點交予管委會，惟反訴原告於102年11 月間陸續發現反訴被告之施作有如附件二（即反證一）所示 之瑕疵。經反訴原告請專業廠商估算修繕改正費用高達43,0 05,671元。故反訴原告依系爭合約第3條第3項、第26條得請 求反訴被告賠償反訴原告所受損害，即上開修繕費用之一部 分2,000萬元，及依民法第493條第1項規定，請求反訴被告 償還上開必要之修繕費用，僅先請求其中2,000萬元、依民 法第494條規定請求減少承攬報酬43,005,671元並依民法第 179條不當得利之規定請求反訴被告先行返還其中2,000萬元 、依民法第495條第1項之規定就反訴原告所受之損害即所需 之修繕費用43,005,671元，先請求反訴被告賠償其中2,000 萬元、依民法第227條第1項不完全給付及第231條第1項給付 遲延之規定請求反訴被告賠償反訴原告所受損害即所需之修 繕費用43,005,671元，並就其中2,000萬元先為請求給付等 語。反訴被告則否認其所施作之系爭工程有如附件二所示之 瑕疵，並以：反訴原告於本件訴訟就本訴部分提出答辯狀為 附件一所示之瑕疵抗辯之前，反訴原告從未向反訴被告提出 系爭工程有上開瑕疵存在，且距系爭辦公大樓建物完工使用 執照核發已4年，又反訴原告主張之修繕金額與系爭合約總 價僅相差不到400萬元，均顯不合理等前揭情詞為辯。 二、經查： ㈠反訴原告於本件訴訟中之103年7月25日提出答辯㈠狀，抗辯 系爭工程經其於102年11月間發現有附件一（即被證二）所 示之瑕疵（見本院卷第48至52頁、第55、56頁）；嗣於103 年9月22日提出民事反訴起訴狀，主張系爭工程經其於102年 11月間發現有附件二（即反證二）所示之瑕疵（見本院卷第 148至153頁）。然反訴原告並未提出任何證據證明其於102 年11間發現上開瑕疵後，曾具體告知瑕疵並通知反訴被告為 修繕，迄反訴被告於103年5月7日提起本件本訴後之103年6 月21日，反訴被告始寄發存證信函請反訴被告於3日內提出 改善方案，惟仍未具體表明瑕疵為何，有該存證信函影本在 卷（見本院卷第57頁），已有違常情。且對照反訴原告先後 所提附件一與附件二之瑕疵項目復不盡相同，是反訴原告上 開主張是否真實，並非無疑。再者，系爭工程於99年12月25 日即已完成驗收移交管委會使用，迄103年7月25日已交付使 用長達將近4年，則縱被告所興建之系爭辦公大樓水電部分 現況有附件一或附件二之瑕疵情形，亦難認係反訴被告施作 所造成。 ㈡再者，反訴原告既主張系爭工程已於99年12月25日完成驗收 點交，並主張其係於102年11月間始陸續發現系爭工程有如 附件一或附件二所示之瑕疵。則縱反訴被告施作之系爭工程 有附件一或附件二所示之瑕疵，反訴原告發現瑕疵之時間， 顯已逾民法第498條第1項規定之1年期間，是反訴原告已不 得依系爭合約第3條第3項、第26條規定向反訴被告請求損害 賠償，亦不得再主張民法第493條至第495條所規定定作人之 權利，理由均詳如前述。 ㈢因此，反訴原告請求反訴被告給付2,000萬元，及自反訴起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即 屬無據，應予駁回。 三、又反訴原告就附件一或附件二所示之瑕疵，既已不得對反訴 被告主張前開定作人之權利，則其聲請本院囑託新北市建築 師開發商業同業公會或新北市建築師公會或中華民國電機技 師公會鑑定系爭工程是否有附件二所示之瑕疵，及所需修繕 改正費用為何（見本院卷第252至253頁），即無必要，併此 敘明。 四、至反訴原告另以：若本院認為兩造間系爭合約為「製造物供 給契約」而適用買賣之規定，則反訴原告得依民法第227條 第1項、第231條第1項關於不完全給付及給付遲延之規定， 請求反訴被告賠償修繕費用其中2,000萬元，亦得依民法第 354條、359條物之瑕疵擔保責任規定，以所需之修繕費用主 張減少價金，並依民法第179條不當得利之規定請求反訴被 告返還其中2,000萬元之價金一節。因兩造間系爭合約為承 攬契約，已經本院認定如前所述，是反訴原告此部分主張， 即無審究之必要。 陸、從而，本訴原告依兩造間之系爭工程合約及承攬之法律關係 ，請求本訴被告給付系爭工程保留款235萬元，及自102年11 月25日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予 准許。反訴原告依系爭合約第3條第3項、第26條、民法第49 3條第1項、第494條、第179條；第495條第1項；第227條第1 項、第231條第1項，請求反訴被告給付2,000萬元，及自反 訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息， 則無理由，應予駁回。 柒、本件本訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免 為假執行，經核於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額 准許之。反訴部分，因該部分之訴業經駁回，反訴原告假執 行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 捌、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附 此敘明。 結論：本件本訴原告之訴為有理由、反訴原告之訴為無理由，依 民事訴訟法第78條、第390條、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 8 日 民事第三庭 法 官 黃信樺 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 12 月 8 日 書記官 張美玉