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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第121號 原　　　告 即反訴被告　立民營造股份有限公司 法定代理人　蔡祥 訴訟代理人　宋皇佑律師 被　　　告 即反訴原告　僑圓工程有限公司 法定代理人　游淞坡 訴訟代理人　柏有為律師 　　　　　　施旻孝律師 上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國106 年10月3 日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 本訴訴訟費用由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳仟陸佰壹拾伍萬伍仟壹佰伍拾 貳元，及自民國一○三年七月三十日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。 反訴原告其餘之反訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之九，餘由反訴原告負擔。 本判決第三項於反訴原告以新臺幣捌佰柒拾壹萬元為反訴被告供 擔保後，得假執行。但反訴被告以新臺幣貳仟陸佰壹拾伍萬伍仟 壹佰伍拾貳元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面 壹、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止。民事訴訟法第168 條、第169 條第1 項及 第170 條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。同法 第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受 時，應即為承受之聲明，同法第170 條、第173 條前段、第 175 條第1 項定有明文。經查，被告於本件起訴時之法定代 理人為游智惠，嗣民國104 年6 月5 日其法定代理人變更為 游淞坡，有新北市政府104 年6 月5 日新北府經司字第1045 155086號函可稽（見本院卷三第252 頁），被告並具狀聲明 承受訴訟（見本院卷三第246 頁）；又原告於本件起訴時之 法定代理人為郭枝茂，嗣其法定代理人變更為蔡祥，有原告 公司變更登記表可稽（見本院卷四第176 頁），原告並具狀 聲明承受訴訟（見本院卷四第175 頁）。上開情形皆核與前 揭法條規定相符，均應予准許。 貳、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及 就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專 屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者， 不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有 明文。又所謂相牽連者，係指反訴之標的與本訴之標的間， 或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密 切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律 關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律 關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發 生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律 關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連 關係。查原告請求基於終止或解除承攬工程契約，被告應立 即撤離工地且不得占有，又反訴原告則請求反訴被告應給付 因上開契約所積欠工程款新臺幣（下同）28,964,743元等語 ，其攻擊防禦方法及標的相牽連，且係得行同種訴訟程序， 並非專屬他法院管轄，審判資料及事實關係密切，具有共通 性及牽連性，堪認本訴與反訴間有牽連關係，被告利用本訴 程序反訴請求原告給付工程款部分，應予准許。 乙、實體方面 壹、本訴部分 一、原告起訴主張： （一）原告於101 年3 月間與訴外人珍寶事業股份有限公司簽訂 契約而承攬「新北市板橋江翠○○○區○○○○○段）自 辦市地重劃區重劃工程」，嗣於101 年11月8 日與102 年 3 月4 日分別將其中之排水工程及人行道工程分包予被告 ，並簽訂排水工程承攬合約及人行道工程承攬合約。詎被 告進場施工之後，非但施作進度緩慢而一再延誤預定進度 ，且施工品質不佳而出現諸如：水溝錯位、水溝蓋高達9 成以上不合格、水溝高程多處不正確等需要打掉重作之重 大施工品質缺失（以及其他工程品質瑕疵），經原告限時 促請改善未果，原告遂於102 年12月11日以存證信函向被 告表示依兩造前揭2 合約之第27條及第30條終止合約，並 請被告將所屬人員及機具撤出本件工地，有關被告所施作 之工程、材料等則另行依約結算等語。因被告一度拒收遲 至同年12月16日方正式收受前揭存證信函，前揭2 合約應 已發生終止效力，從而無論是依合約第30條第2 項約定， 或依「承攬契約解消而失效後，原承攬人即被告已無法律 原因得以占有工地」之法理，被告均應立即撤離工地，不 得占有工地或以任何方式妨害原告對於工地之占有。至於 兩造縱有尚未完成之工程款項結算，顯非被告得以占有工 地、拒絕撤離之正當理由。 （二）被告違約之事實： 1.依契約第30條第2項規定： 被告於終止系爭契約後，拒不依約撤離工地，經原告聲 請定暫時狀態假處分獲准，被告雖依本院之執行命令於 103 年7 月1 日及2 日自行排除前揭侵害狀態。惟因被 告仍辯稱其並無撤離義務等語，且由於本訴勝敗攸關原 告得否請求返還業已提存之前揭保全處分擔保金，以及 被告之撤離狀態應否續受本案強制執行之問題，是被告 辯稱本件起訴聲明已無訴訟實益云云，自非可採。 2.依契約第30條第1項第2款規定： 本院卷一第207 頁原證10圖表，共列出13個被告嚴重違 約遲延之工程項目，就其中第11項，即G 區工程項目5- 3U（i-3 ，k-l ），R （i-2 ，k-l ），G （j-4 ，i- 5 ，k-l ），P （k-l ，i-2 ）為例說明如下： (1)關於前揭工程項目，從被告現場施工負責人員游淞坡 於102 年7 月18日簽認之「102 年7 、8 月排水溝工 程進度表」可見，被告就其上表列第20項之工程項目 5-3U溝R 溝所承諾之預定工期為「工作天21天」。 (2)然從被告以其工務所專用章出具之「102 年9 、10 月排水溝工程進度表」可見，被告將該表列第10項工 程項目所承諾之預定工期由原承諾的21天改為28天， 而承諾之預定進度為自9 月16日起施作，至10月10日 止完成。然被告遲至10月14日才開始施作前揭工程項 目。而從被告以其工務所專用章出具之「102 年11月 排水溝工程進度表」可見，被告竟又將前揭工程項目 之承諾進度改如表列第2 項（即就U-j-3 ，U-k-1 部 分，承諾於11月10日完成）與第7 項（即就R-j-2 ， R-k-l ，G-j-4 ，P-k-l ，P-j-2 部分，承諾自11月 17日起施作至11月30日完成）。 (3)然而，從102 年11月30日被告人員游煥洲簽認之LA38 排水溝工程之進度表可見，前揭R-k-1 與R-j-2 顯然 並未依照前揭已經再三延後的承諾進度施作完成，從 而又須改以12月4 日至10日為其預定施工時間；前揭 P-j-2 與P-k-1 也顯然並未依照上述已經再三延後的 承諾進度施作完成，從而又須改以12月1 日至3 日為 其預定施工時間。 (4)惟直至系爭契約終止時，被告不但連前揭R-k-1 與 R-j-2 都還各有9.1 m 與11.39m尚未完成，而且被告 形式上已施作完成之部分，竟仍留有高程誤差、錯位 與集水井深度不足等重大瑕疵而完全未予打除修繕。 3.依契約第30條第1項第3款規定： 原告於終止系爭契約前，新北市政府於102 年11月6日 至工地為施工查核所作成「新北市政府工程施工查核紀 錄」中指出多項施工品質缺失，被告確有偷工減料及施 工違反圖說規範而情節重大之違約情事，就上情被告雖 同意於102 年12月11日前提出缺失修繕進度表，惟被告 不僅未如期提出，並要求延期，原告難以期待被告履約 之進度及品質，遂終止契約。嗣原告終止契約後，委請 臺灣省土木技師公會就系爭工程缺失數量進行鑑定，作 成103 年2 月21日鑑定報告書（原證12，下稱臺灣省第 1 份鑑定書）。依該鑑定報告第1 冊所載「九、鑑定結 果」，被告施作之排水工程乃有U 型溝高程不足、錯位 偏移、高於設計須打石、R 型溝頂板厚度不足、RCP 管 涵施工不良高程缺失、排水工程高程誤差缺失、排水工 程溝蓋不堪用缺失，如色差、破損缺角、裂紋、蜂窩、 格柵生鏽、格柵錯位、污染、結構損壞等，以及其他諸 多缺失；人行道工程缺失則為「底土未夯實及未打設14 0kg/cm2 混凝土PC打底（厚度5cm ）造成路基掏空現象 、已完成之人行道結構體工程應打除重做。故人行道鋪 面基礎滾壓、人行道基礎點焊鋼絲網鋪設、人行道基礎 點焊鋼絲網材料、人行道鋪面基礎混凝土澆置須重新施 作。」。 4.綜上，被告違約行為已涉系爭排水、人行道工程合約第 30條第1 項所定「開工後作業進度緩慢，作業無常」、 「偷工減料」或「其他違反法令及本合約規定，情節重 大者」等情事，是原告依該條約定解除契約，被告自應 依同條第2 項約定立即停工而同時撤離工地，且再無占 有工地或妨害原告對工地之占有等正當法律原因存在。 （三）104 年9 月8 日臺北市土木技師公會鑑定報告（下稱臺北 鑑定書）所述多有訛誤： 1.原告已提供104 年8 月9 日民事陳報狀（關於鑑定人所 需資料之提呈）暨所附相關缺失認定標準規定及說明資 料，已就臺北市土木技師公會鑑定技師之要求而提出， 並呈請本院鑒核並轉交於台北市土木技師公會作為鑑定 參考之意旨，惟鑑定技師竟毫無預警直接於鑑定報告中 記載因原告未就兩造缺失認定標準提出書面說明，故系 爭工程無缺失認定標準等語，實不足取。 2.臺北鑑定書第6 頁「註6 」固載稱：「完成數量在兩者 鑑定書中均無詳細計算資料」云云，惟臺灣省第1 份鑑 定書即已詳細整理列表，詳載本案排水工程及人行道工 程之合約項目及數量表、施作完成數量、金額及未施作 數量、金額表，以及各項工程缺失數量統計表等重要資 訊。 3.臺北鑑定書第8 頁（1)、A 中載稱，臺灣省第1 份鑑定 書指述側邊溝U 型溝水溝蓋缺失中之高程不足或過高以 及（平面）錯位偏移等缺失，於設計圖說、規範及合約 文件均無缺失認定標準之規定云云。然此部分所稱「缺 失認定標準」之合約相關施工規範等書面說明，原告早 已於104 年8 月9 日具狀提出。 4.臺北鑑定書第8 頁末行又載稱：「現場放樣項目，（發 包者應）以經緯儀檢測，故平面錯位在台灣鑑定書及新 北鑑定書均已有測量認定有平面錯位缺失，惟修復數量 及修復方式建議雙方協商處理，不限於需打除重新施作 」云云，然被告身為「應以連工帶料之方專而為責任施 工」之合約乙方，自應為其依約（設計圖說）完成工程 之責任而正確進行工程多作所必需之現場放樣工作，始 能使其施工之工程實體確實符合設計所定之位置，而無 高程錯誤或錯位偏移等工程缺失。 5.水溝蓋缺失部分，臺北鑑定書載稱，於臺灣第1 份鑑定 書中列計以施作水溝蓋總數為5,114 片，堪用為328 片 ，其餘4,786 片水溝蓋均有「色差、破損、裂紋、蜂窩 、格柵、汙染或結構損壞」等缺失，此等情形「在合約 中並無缺失認定標準」，且其所附「照片中水溝蓋總數 量亦不到400 片」，查核紀錄亦與臺灣省第1 份鑑定書 認定結果懸殊云云，然臺灣省第1 份鑑定書依其工程技 術鑑定專業而認定此等現象已屬工程缺失，自當符合上 述於價值或通常效用上有所滅失或減少之物之瑕疵定義 ，是縱未於合約有所明定，亦無礙於瑕疵之構成；缺失 水溝蓋數量既然高達4,786 片，鑑定書所附相關照片自 不可能、亦無需要將每片水溝蓋都附上照片。而臺灣省 第1 份鑑定書已就水溝蓋各類缺失情況檢附重要照片佐 證，其中亦無臺北鑑定書前揭莫名所謂「照片中水溝蓋 總數量亦不到400 片」之情形。且臺灣省第1 份鑑定書 之鑑定技師於鑑定期間通知兩造至現場會勘，清點查看 各該缺失情形而詳為分類統計數量，其具體程度，乃連 水溝蓋出現缺失之所在地點，也都各有詳細記載。 6.關於R 溝U 型溝之頂板厚度不足缺失，台北市鑑定書第 9 頁則稱「惟比對會勘紀錄及鑑定照片，並無所稱缺失 ，詳如下表：」云云，惟臺灣省第1 份鑑定書所附之現 況照片，參以原告於修繕工程施工時所拍攝之現場照片 ，實已足見被告施作之各該編號R 溝均有厚度不足之具 體情事。 7.臺北鑑定書第10頁「C 、」中固載稱略以：臺灣鑑定書 第14頁所指管涵D ＝500mm 有高程缺失，並無佐證資料 ；又第22頁指為上游水溝積水，亦未鑑定積水原因，故 缺失資料不全云云。惟臺灣省第1 份鑑定書現勘發現前 揭管涵上游積水未能向下游自然排導，認定乃有高程缺 失，自屬物理法則之當然結論，而無所謂未鑑定積水原 因等缺失資料不全之問題。 8.關於箱涵人孔、甲種人孔及乙種人孔之缺失，台北市鑑 定書第12頁「F 」中認為，臺灣省第1 份鑑定書於勘驗 照片中所指缺失項目有「人孔爬梯未完成、鋼筋未切除 、無人孔框蓋、管涵銜接處未收築、牆面不平整、垃圾 及積泥未清理或接縫處滲水等共81處」，均應為「未及 清理完成工作而非工程缺失」云云。然前揭「人孔爬梯 未完成、鋼筋未切除、無人孔框蓋、管涵銜接處未收築 、牆面不平整、接縫處滲水」等，顯然均屬於不符設計 圖說與施工規範之工程實體瑕疵。 9.臺北鑑定書第12頁第14行起之( 2)中載稱「臺灣鑑定書 人行道工程指述之缺失為『底土未夯實打PC』，惟設計 圖DR0603人行道剖面圖有註明『140kg/cm2 混凝土打底 可視現場條件決定施作與否』，故人行道並無所指工程 缺失云云，然系爭工程乃市地重劃區之排水工程與人行 道工程，既屬重劃區工程，現場自需先行整地再運土回 填，從而回填土自較疏鬆而需打底夯實，始能以此為堅 實地基而進一步於其上為混凝土工程實體之施作。台北 市鑑定書未能查察此一現場條件，即逕認定無需打底夯 實云云，自非的論。 10.臺北鑑定書暨其附件五單價分析表中所認定之所謂修補 工程之單償，若非毫未交代認定依據，就是於備註欄聲 稱係「合約價」者。又如側邊溝U 型溝高程缺失修繕與 錯位打除重作其單價分析表未見差異，均採相同工法施 作，顯見不具專業評估性。相較於臺灣省土木技師公會 於於104 年10月19日作成之鑑定報告書（下稱臺灣第2 份鑑定書）第4 頁第2 行(A) 中，則是詳細說明其估算 系爭合理費用之依據乃有「工地實際修復紀錄」、「現 代營建雜誌社2014年七月工料分析」、「營建物價- 營 建研究所」及「台灣省土木技師公會鑑定手冊」等四大 依據。是臺灣省第2 份鑑定書前揭係有憑有據之專業估 價。 11.就臺北市土木技師公會106 年6 月28日北土技字第 10630000969 號函所為之函覆說明，表示意見如下： (1)前揭函說明二、（一）之回覆，原告無意見。 (2)至於前揭函說明二、（二）之回覆，則僅有「不可作 為兩造合約所定缺失認定標準」等語，顯屬「只給結 論而不給理由」之莫名說法，相較於證人李景亮技師 附有理由之推論敘述，自應以後者為合理可採。況若 採被告主張邏輯而認凡於形式上未列為工程契約附件 ，縱於實質上屬於工程契約附件內容所引用之施工規 範，亦均不得作為契約所定之施工規範云云，顯不可 採。 ( 3) 至於臺北市土木技師公會前揭函說明二、（三）之 回覆，卻反而明確肯認：（被告所反覆強調稱並未納 為系爭契約附件之）第3310章「結構用混凝土」及第 3110章「場鑄結構混凝土用模板」等兩章施工規範， 乃「可適用本件水溝蓋工程，可作為兩造合約所定缺 失標準」等語。就此原告固認同該二章施工規範可適 用於本件水溝蓋工程、可作為兩造合約所定缺失標準 ，惟臺北市土木技師公會此函說明二、（三）之前揭 回復，與其前揭說明二、（二）之回復意旨（即未納 為契約附件之規範即不可作為缺失認定標準云云）， 兩者顯然自相矛盾。至於台北市土木技師公會前揭函 說明二、（四）之回覆，固自聲稱其前揭說明二、（ 三）之回覆云云，惟該公會前揭回復既然顯有自相矛 盾之重大瑕疵，已如上述；且該公會鑑定報告已具有 諸多顯難採信之瑕疵。 （四）關於103 年4 月30日新北市土木技師公會鑑定報告書（下 稱新北市鑑定書）之鑑定意見中有利於被告之部分，原告 認為不可採外，經本院囑託就新北市鑑定報告書內容為補 充與說明之鑑定後，臺灣省第2 份鑑定書第10頁亦已提出 鑑定結論明載：「…惟缺失之責任歸屬，本會認為應據雙 方簽訂之合約為主（設計圖說及施工規範屬合約之一部分 ），因本案非屬公家單位發包之工程且本案僅原告與被告 有合約關係，基磊工程技術顧問有限公司與雙方（原告與 被告）皆未有合約，自然不形成三級品管關係，故不宜以 行政院公共工程委員會頒佈之『公共工程施工品質管理制 度』及『公共工程施工品質作業要點』取代合約明定之雙 方責任與義務之規定。」等語。是可見被告欲將自己前揭 施工缺失之責任轉嫁由第三人基磊工程技術顧問有限公司 ，再轉嫁由原告負擔云云之主張，乃顯無理由。 （五）系爭排水工程之已然改採「場鑄」方式施作之證據，除有 原告公司所提「工程追加（減）確認書（二）」可稽外， 於被告公司用印之102 年3 月27日「協議書」亦有明載， 足證系爭水溝蓋確已改由被告以原告供應之混凝土進行「 場鑄」之方式施作之事實。縱假設水溝蓋仍採預鑄方式施 作，前揭預鑄相關施工規範之規定自亦得作為臺灣省土木 技師公會認定水溝蓋缺失之依據。再者不論水溝蓋之施作 方式是採場鑄或預鑄，既為被告承攬所為之工作結果，依 法即應擔保其「具備約定之品質及無減少或滅失價值或不 適於通常或約定使用之瑕疵」，是被告縱主張水溝蓋改採 預鑄方式施作云云，實亦無補於其施作結果被發現有裂紋 、蜂窩、汙染、破損缺角等缺失之瑕疵事實等語。 （六）聲明：被告不得占有、或以任何方式妨害原告對「新北市 板橋區江翠北側地區（發展單元FG）自辦市地重劃區重劃 工程」工地範圍內即如附表一所○○○區○○○段大埔尾 小段107 地號等共968 筆土地之占有，並應將上開土地上 如附表二暨起訴狀附圖所示編號1 、2 、3 部分之機具、 編號4 部分之車輛及編號5 、6 部分之設備予以移除，並 應將編號7 部分之工作物予以拆除並移除。 二、被告則以： （一）被告前已依本院103 年度全字第124 號定暫時狀態處分裁 定暨103 年度司執全字第359 號執行命令，在103 年7 月 2 日前自行將工區內之機具、車輛、設備及工作物等撤除 完竣，原告提起本訴已無實益。 （二）原告公司所謂兩造合約關係已解除或終止云云，洵非事實 。又兩造合約關係既仍有效存在，足見被告公司尚不負有 將機具、材料及設備等撤離工區之義務： 1.本件基礎事實： (1)被告承攬「LA-38 新北市板橋江翠北側地區（發展單 元FG）自辦市地重劃區排水工程」（稱排水工程）曾 於101 年11月8 日與原告簽訂排水工程承攬合約， 102 年1 月18日，雙方復就「LA-38 人行道工程」簽 訂人行道工程承攬合約，其後排水工程並經五次工程 追加減，承攬金額為65,132,436元（含稅），人行道 工程經一次追減，承攬金額為7,395,273 元。兩份契 約書第8 條雖有工程期限之約定，惟僅載明配合工地 進度完工，並無實際工期之約定。另依兩份契約書第 4 條第1 項規定：「本工程每個月底估驗一次，乙方 （被告）根據付款階段明細表於每月25日前，將該階 段工程請款單送至甲方（原告）有關單位，並開立足 額發票及相關憑證向甲方請款，經甲方工程勘驗合格 及核對文件無誤後，予以付款。」。被告先前均依上 揭契約條款向原告公司申請估驗計價，原告付款尚屬 正常。 (2)嗣被告循例於102 年8 月及10月向原告申請估驗事宜 ，請求實付金額分別為3,766,065 元（排水工程款） 及2,294,606 元（排水工程款）與45萬6,532 元（人 行道工程款），其經辦及內部人員雖分別審核無誤， 然卻於同年9 月10日以人行道進度表為由拒付8 月款 項，同年11月10日再以新北市出具改善計畫為由拒付 10月款項，經被告多次催促，原告仍以有瑕疵為由遲 未付款，亦未退回被告開立之發票。茲因兩造當事人 對於工進尚有不同意見，遂在102 年11月30日，由被 告公司游煥洲與原告公司胡玉斌協理及趙文裕經理等 人，就LA38排水溝工程預定施工時間達成協議，排定 14項未完成施工項目之預定施工時間，最終排至103 年1 月5 日及路權核定後12天。 (3)詎被告在前開議定時程尚未到期之102 年12月16日， 接獲原告102 年12月11日寄發板橋莒光郵局000239號 存證信函，先稱依第27條合約終止、第30條合約解除 。另於同年月18日，原告公司再以江翠自劃字第1021 218 號函援引第30條約定，主張依第30條第1 項第2 款規定之條文意旨終止云云。然除前後意思表示顯有 扞格，應不生效力，且原告倘行使契約終止權，即不 應援引第30條「合約解除」之規定，可見原告前開 102 年12月11日存證信函指摘內容即有重大謬誤。又 本件契約第30條第1 項第2 款規定，既無關於「合約 終止」，亦見原告公司空言有所謂「合約終止」之意 旨可供援用云云，並不實在。 2.本件契約既無工期之約定，即無所謂「遲滯工期」可言 ，原告公司主張該當契約第30條第1 項第2 款「乙方（ 被告公司）不能依預定工期開工或開工後作業進度緩慢 ，作業無常」之合約解除事由，核與事實不符，是被告 否認有合約第30條第1 項第2 款所載之「解除契約」事 由。況原告所謂終止或解除合約之事由既不存在，足見 兩造工程承攬合約仍屬有效，原告數度阻撓被告公司入 場施作，自屬受領遲延，應負損害賠償責任： (1)本件合約第30條第1 項第2 款係以：「乙方不能依預 定工期開工或開工後作業進度緩慢，作業無常，或機 具設備不足，甲方確認其不能依約完工時」為要件， 惟被告公司並無未依預定工期開工，或有開工後作業 進度緩慢之可歸責情事，針對原告每次發出之聯絡通 知書，被告公司均迅速回應與配合。再者，兩造後續 已在102 年11月30日就LA38排水溝工程預定施工時間 達成協議，排定14項未完成施工項目之預定施工時間 ，最終排至103 年1 月5 日及路權核定後12 天 （被 證4 ；原證19號雙方共同簽認之「協議時程表），足 徵至少在103 年1 月5 日（「3. 4-4道路水溝」、「 7. RCP管P-j-1 接608 巷箱涵」等工項）或路權核定 後12天（「12.M-A-21 甲種人孔（含RCP ）」工項） 之期限迄至前，尚無工期遲延可言。惟原告公司逕在 約定最終排程（103 年1 月5 日）前之102 年12月11 日存證信函主張「…未依相關進度如期完工，…自即 日起全面終止合約。」云云，顯已悖離兩造當事人對 於工程進度（時程）之協議，本件自無構成工程合約 第30條第1 項第2 款所謂「…進度緩慢、作業無常」 之情形。 (2)本件「5-3U」工項雖有發生施工期程不順遂的狀況， 惟係原告公司協調無方、錯置工進所致。亦即，係原 告公司提供適當施作場地等之協力義務未履行，自不 得將遲滯責任歸責被告公司。故原告公司罔顧事實， 無端指摘「5-3U(j-3,k-1),R(j-2,k-1),G(j-4,j-5,k- 1),P(k-1, j- )」工項有可歸責於被告公司之「開工 後進度緩慢，作業無常」事由，洵非事實。再者，誠 如原告公司自行提出之「LA38排水溝工程進度表」所 示，兩造在102 年11月30日已對「5-3 道路R-K-1 、 R-J-2 」、「5-3 道路RCP 管R-J-2 、P-K-1 」等工 項之施工期間達成共識（「12月4 日~12 月10日」、 「12月1 日~12 月3 日」），復經各自在前開進度表 末頁簽名認可無訛，即有拘束雙方當事人之效力。申 言之，縱認前開「5-3U」工項施作曾有歸責於被告公 司之遲滯責任屬實（假設語），惟兩造後續亦已在102 年11月30日達成新的施作工期合意，自無容認原告公 司再執先前事由爭執之理。況且，對照系爭契約第30 條第8 款「其他違反法令及本合約規定，情節重大者 」之解除合約事由可知，原告公司主張同條第2 款「 乙方不能依預定工期開工或開工後作業進度緩慢，作 業無常，…」事由，在概念涵攝上應限縮在「情節重 大」之整體施工進度遲滯之情形，不應適用在工程範 圍內之單一工項，否則定作人逕可吹毛求疵，無端行 使契約解除權，核與雙方 當事人當初之締約本旨有所違背。 (3)另承攬工程於工作進行中，或有部分工作內容發生瑕 疵，本屬正常。為此，被告亦在原告函文催告後立即 進行改善，尚無所謂催促未果情形。更何況，縱認或 有工程瑕疵情事，比對本合約第27條、第30條所載文 義可知，此亦非得終止或解除契約之事由態樣，足見 原告以此作為終止或解約之理由，亦乏依據。 (4)綜上可知，本件承攬合約既未經合法終止或解除，即 仍為有效存在，是被告進場施作及維護場內材料安全 ，本即當然。相對而言，原告數度阻撓被告公司入場 進行施作，反屬受領遲延，應負相關損害賠償責任。 3.縱認原告所謂依兩造合約第27條、第30條規定終止或解 除契約之意思表示已生效力，惟實則無論係第27條「終 止合約」或第30條「解除合約」，均無法推導出使被告 撤離現場機具、設備之契約義務。況且在原告依約所為 「驗收」或「點交」之先行義務未履行前，亦無使被告 將機具、材料及設備等撤離現場之合法權源，被告主張 同時履行抗辯。 （三）臺北鑑定書（林義雄技師、賴茂雄技師）之立場，既屬客 觀而無偏頗，鑑定結論堪認可採，然由李景亮技師所作成 臺灣省2 份鑑定書及其於本院之所述證言，均非可採： 1.依臺灣省第1 份鑑定報告書之鑑定要旨記載，當時原告 係基於「契約終止協商需要」之目的，方委請臺灣省土 木技師公會進行所謂缺失數量鑑定，然對照兩造合約第 30條第1 項關於「合約解除」之約定，1 至8 款單方解 除契約事由均無關於施工瑕疵，足見縱有工程缺失，僅 係瑕疵修補問題，不足構成解除契約。尤以，原告公司 所謂解消契約意思表示之102 年12月11日莒光郵局239 號存證信函（原證4 ）僅記載「…未依相關進度如期完 工，嚴重影響本重劃工程之進行」云云，洵未敘及工程 瑕疵，甚或具體載明瑕疵事由，足證原告事後方指摘被 告施工有瑕疵，而依第30條規定之意旨終止契約云云， 毋寧對於兩造契約已有逾越文義之嚴重誤解。又在此前 提下，原告公司所謂係因「…契約終止協商需要，方委 託台灣省土木技師公會進行所謂缺失數量鑑定」，核與 立民公司在本訴主張之契約失效事由洵不相當，所為鑑 定結果在本件自無適用之可能。 2.臺灣第1 份鑑定報告書雖有提出「溝牆高度不足1 公分 以內」、「溝牆高度不足2~5 公分」、「溝牆高度不足 5 公分以上」、「溝牆高於設計」、「水溝平面錯位」 、「暗溝頂板厚度不足」、「水溝蓋缺失」等缺失項目 。然其未具體載明「缺失」或「不堪用」之判定標準、 未由技師團隊全程施測、現況拍攝照片顯係原告公司事 前提供、事前數度自行挪動被告公司已鋪設完竣之水溝 蓋、鑑定報告書所列缺失判定事由與後附照片有諸多不 一致等，實難期待該份鑑定報告書之內容公正可採。 3.臺灣第1 份鑑定書「五、鑑定依據」已註明：「（一） 民國102 年12月19日申請書。（二）申請單位提供設計 圖說、施工規範及新北市政府工程施工查核紀錄」。復 在「九、鑑定結果」記載：「本案鑑定工作於隱蔽部分 ，屬委託單位自行負責範圍，故本案施工缺失鑑定工作 係依下述原則進行申請單位提供之設計圖說、施工規範 。（二）新北市政府工程施工查核紀錄」等語。足見「 新北市政府工程施工查核紀錄」之完整內容，核與前開 報告書之鑑定方向（依據）有密切關連。又依前開鑑定 原則可知，臺灣省土木技師公會並未進行本件工程隱蔽 部分之實質鑑定，任令委託單位（即原告）自行表述， 所得鑑定結果自不足以呈現真實，而無任何參考價值。 且原告既主張依合約第30條規定之意旨終止契約云云， 即應就第30條第1 項各款解約事由之存在（甚至應僅以 原告公司102 年12月11日莒光郵局239 號存證信函指摘 事由為限），負積極舉證責任，此除解約發生事由之有 無外，亦與施作者即被告之可歸責性，有密切關連。惟 該鑑定書徒僅記各瑕疵工項之數量，對於相關金額、可 歸責性等重要事項之認定與判斷，卻無任何交待，是被 告除否認有鑑定報告書指摘之瑕疵項目外，亦主張該份 鑑定報告書不具實質證據能力 4.依臺北鑑定書所示結論：臺灣省第1 份鑑定書所認定工 程缺失，核有諸多不實，且無具體「缺失認定標準」、 「佐證照片」等可供比對、複查；尤以，前後鑑定報告 書均係原告自行委託同一公會及同一技師所製作，李景 亮技師又於本院作證時，自承於鑑定前即已認識原告公 司協理胡玉斌，且已掌握當日本院訊問之所有問題，其 所為之鑑定及證述，均欠公正客觀，應不可採。 5.依據臺北鑑定書所示結論：溝牆錯位：從工項起始點即 已開始產生溝牆錯位，依據三級品管制度，其後之高程 誤差、偏移量不應歸責被告公司；水溝偏移量及高程誤 差量：監造單位未依三級品管程序，實施品質管理稽核 與督導之責，導致被告公司後續進行溝蓋、溝牆等部位 發生錯位與偏移情形與水溝偏移及高程誤差等而無法事 先得知後馬上修正，故不應歸責於被告公司。水溝蓋： 混凝土材料係為原告公司提供，故溝蓋缺失如產品色差 ，則不應歸責於被告公司。而已完成之排水溝蓋、排水 溝牆等工項，遭後續進場之施工廠商所破壞。是核已確 認原告公司依據「三級品管制度」，負有自主檢查責任 ，此亦為新北市土木技師公會肯認之。原告既疏於品質 檢測管控，臺灣省鑑定報告書所示之「U 形溝錯位缺失 」、「A 式集水井錯位缺失」即不應歸責出工施作之被 告公司。且根據行政院公共工程委員會頒佈之「公共工 程施工品質管理制度」及「公共工程施工品質作業要點 」等規定原告公司身為總承包商，疏於踐履品質檢測控 管之自主檢查責任，卻逕將缺失推卸被告公司，甚至據 此終止合約，顯屬荒謬。 6.依據臺北鑑定書所載，諸多原告公司指摘之缺失，顯流 於主觀恣意。況縱使仍有些許「未及整修工作及工程缺 失」惟依台北市土木技師公會之鑑定結論，除全數修復 費用僅評定為411,757 元外，更可交由被告公司自行修 繕，尚非情節重大之缺失。準此，本件自始不該當契約 第30條「合約解除」態樣，原告公司無端援引該條規定 行使解除權云云，應不生任何效力。惟若，原告仍有依 民法第511 條、契約第27條主張任意終止契約之空間， 亦應承擔賠償被告公司因此致生之一切損害（包括但不 限於已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得 之利益）等語，以資抗辯。 7.就立民營造股份有限公司未提出「兩造合約是否訂有缺 失認定標準」書面說明之疑義。惟由臺北市土木技師公 會之結論，即便將立民公司主張之3310章「結構用混凝 土」、3110章「場鑄結構混凝土用模版」納為兩造合約 所訂缺失認定標準，亦不影響臺北鑑定書之結果。 （四）被告公司施作工區內所有U 型側溝水溝蓋自始至終均係採 取「預鑄法」事先在他處分塊、澆鑄施作，未曾在水溝基 礎結構位置、以現地澆鑄混凝土方式之「場鑄法」完成等 語，以資抗辯。 （五）答辯聲明：原告之訴駁回。 三、不爭執事項： （一）原告於101 年3 月間與訴外人珍寶事業股份有限公司簽訂 契約而承攬「新北市板橋江翠○○○區○○○○○段）自 辦市地重劃區重劃工程」，嗣於101 年11月8 日與102 年 3 月4 日分別將其中之排水工程及人行道工程交由被告承 攬（見本院卷二第64、135 頁）。 （二）兩造於102 年11月30日就排水工程預定施工時間達成協議 ，排定14項未完成施工項目之預定施工時間，如本院卷一 第193 頁之被證4 所示（見本院卷二第14頁）。 （三）原告於102 年12月11日寄發板橋莒光郵局000239號存證信 函，向被告表示依系爭契約第27條及第30條終止合約，並 請被告將所屬人員及機具立即撤出本件工地，有關被告所 施作之工程、材料等則另行依約結算等語，被告於102 年 12月16日正式收受前揭存證信函（見本院卷一第91、3 、 177 頁）。 （四）排水工程之「已完成計價金額」為49,975,205元，人行道 工程之「已完成計價金額」為507,258 元，人行道工程之 「實際已領款金額」為0 元，人行道工程並無「已施作完 成未辦理追加項目」（見本院卷一第170 、254 、249 、 250 頁、卷二第15、64頁）。 （五）被告已於103 年7 月2 日依據本院103 年度全字第124 號 定暫時狀態假處分裁定暨103 年度司執全字第359 號執行 命令，自行將工區內之機具、車輛、設備及工作物等（即 原告起訴狀附表二編號1 至7 之物品）搬遷移除完竣，被 告目前並未占用訴之聲明第一項所示共968 筆土地（見本 院卷二第4 頁背面、卷一第176 頁、卷四第281頁）。 （六）系爭契約第27條、第30條第1 、2 項分別約定：「合約終 止：甲方（即原告）認為合約有終止之必要時，得終止合 約之全部或一部分，一經通知，乙方（即被告）應即遵辦 。其已完成部分及專用於本工程之合格機具、材料及設備 等，應經甲方實地驗收認可後，由甲方核實給付之，乙方 不得拒絕。」、第30條第1 項「合約解除：乙方（即被告 ）如有下列情事之一時，甲方得解除本合約，並得以任何 方式，將全部或一部分另行招商承做。…（二）乙方不能 依預定工期開工或開工後作業進度緩慢，作業無常，或機 具設備不足，甲方確認其不能依約完工時。」、第30條第 2 項「甲方因前項各事由解除合約時，乙方應即停工，並 負全責遣散工人。同時將到場材料、工具等點交甲方後撤 離工地，無論甲方自辦或另行招標承做，應俟工程完工後 再行結算，倘有短欠工款，或因乙方之故而招致甲方之一 切損失，概由乙方及其連帶保證人負責加三倍賠償。」； 系爭契約第8 條工程期限及第37條特約事項分別約定：「 （一）本合約簽訂後，乙方…應於開工之日起配合工地進 度完工…。（二）甲方召開工程協調會議經雙方決議之進 度，乙方須確實遵守執行。」、「（一）施工計劃：乙方 應於正式施工前，擬訂施工順序及預定進度表等，…送請 甲方核定。…預定進度表之格式及細節，應表示…各項工 作之開始與完成日期…。」 四、爭執事項： （一）原告依系爭契約第27條、第30條行使終止或解除權，是否 有理由？ （二）原告請求被告不得占有、或以任何方式妨害原告對「新北 市板橋區江翠北側地區（發展單元FG）自辦市地重劃區重 劃工程」工地範圍內即如起訴狀附表一所○○○區○○○ 段大埔尾小段107 地號等共968 筆土地之占有，並應將上 開土地上如起訴狀附表二暨附圖所示編號1 、2 、3 部分 之機具、編號4 部分之車輛及編號5 、6 部分之設備予以 移除，並應將編號7 部分之工作物予以拆除並移除，是否 有理由？ 五、得心證之理由： （一）系爭排水工程合約第30條第1 項第2 款、第3 款、第8 款 雖約定：「乙方（即被告）如有下列情形之一時，甲方（ 即原告）得解除本合約，並得以任何方式，將全部或一部 份工程另行招商承做。…㈡乙方不能依預定工期開工或開 工後作業進度緩慢，作業無常，或機具設備不足，甲方確 認其不能依約完工時。㈢乙方偷工減料。…㈧其他違反法 令及本合約規定，情節重大」等語（見本院卷一第64頁） 。原告雖主張被告就系爭排水工程進度遲延、有高程誤差 高達、錯位、集水井深度不足5cm 等重大瑕疵。然： 1.側邊溝U 形溝部分： (1)臺灣鑑定書將側邊溝U 形溝缺失分為溝牆高程缺失及 平面錯位缺失。溝牆高程測量結果縱然有不足或過高 ，並無缺失認定標準，而是在鋪設水溝蓋板前就必須 先整平溝牆面以保持應有之高程及平整，為未及施工 完成工作而非工程缺失之認定，有臺北鑑定書在卷可 稽（見本院卷三第107 頁），是難認溝牆高程有缺失 。至平面錯位缺失在第1 份臺灣鑑定書鑑定報告書中 ，以錯位不超過「水溝結構體寬度2%且不得>5cm」為 容許誤差，並建議超過容許誤差範圍須打除重新施作 ，然縱觀設計圖說、規範及合約文件均無缺失認定標 準之規定，另雙方工程承攬合約書中「表6. 6-9排水 工程施工作業品質查驗標準」中（詳附件四第34頁） ，現場放樣項目，（發包者應）以經緯儀檢測，故平 面錯位缺失在臺灣鑑定書及新北鑑定書中均已有測量 認定有平面錯位缺失，惟修復數量及修復方式建議雙 方協商處理，不限於需打除重新施作，有臺北鑑定書 在卷可稽（見本院卷三第107 頁）。 (2)第2 份臺灣鑑定書雖稱本件不形成三級品管關係云云 。然兩造間系爭排水工程合約並未就缺失之責任歸屬 為約定，且兩造間契約亦未明示排除適用行政院公共 工程委員會頒佈之「公共工程施工品質管理制度」及 「公共工程施工品質作業要點」之適用，故應可類推 上開「公共工程施工品質管理制度」及「公共工程施 工品質作業要點」，作為判斷被告就缺失是否負責之 依據。且兩造間系爭排水工程合約「表6.6-9 排水工 程施工作業品質查驗標準」載，現場放樣項目，（發 包者應）以經緯儀檢測，故原告負有自主檢查責任， 既疏於品質檢測管控，上節所述側邊溝U 形溝錯位缺 失即不應歸責出工施作之被告公司（見本院卷三第11 2 頁）。 (3)臺灣鑑定書中雖列水溝蓋缺失部分，已施作溝蓋總數 為5,114m（片），堪用為328m（片），其餘4,786m（ 片）均有色差、破損、裂紋、蜂窩、格柵、污染或結 構損壞等不一之缺失，在第三冊附件九亦附有缺失詳 細統計表及缺失勘驗照片等，上列缺失狀況在合約中 並無缺失認定標準。本鑑定報告於鑑定會勘時本案市 地重劃工程現場已全部完工（詳附件三現況照片）， 部分有缺失溝蓋及所有現場剩餘溝蓋均已集中運回堆 置場存放（詳附件三照片7 ），已無法分辨比對。經 查臺灣鑑定書中每張缺失照片缺失內容均一致標示為 「溝蓋缺角損壞、裂紋、污染及蜂窩」，與照片中溝 蓋外觀不盡吻合，照片中水溝蓋總數量亦不到400 片 。查102 年10月30日前已計價完成金額中，水溝蓋已 計價完成有4885.3 m（片），另查102 年11月6 日新 北市000000000000000000000 0000道路○號3-3 及3-2 之溝蓋版完成面色系一 致、曲線放樣柔順，且直線段整齊。」之優良紀錄， 然臺灣鑑定書中，103 年1 月27日第五次會勘結果， 有關溝蓋版統計總表在道路編號3-2 ，地點乙（3-2 ）、乙' （3-2 ）及丙（3-2 ）施作數量分別為221 、58及456 ，堪用數量僅為0 、0 及16；同樣在道路 編號3-3 ，地點丁（3-3 ）及丁' （3-3 ）施作數量 分別為80及20，堪用數量均為0 ，短短不到三個月期 間，查核記錄與鑑定結果竟有懸殊結果。故水溝蓋缺 失認定尚有不足（見本院卷三第108 頁），是難認原 告主張有水溝蓋有缺失一事為可採。 2.臺灣鑑定書中雖認R 溝U 形溝有頂板厚度不足之缺失， 惟比對會勘紀錄及鑑定照片，並無所稱缺失，並有臺北 鑑定書可稽（見本院卷三第108 頁），是難認原告主張 R 溝U 形溝有缺失一事為可採。 3.第1 份臺灣鑑定書雖認管涵D=500mm 有高程錯誤之缺失 、上游水溝積水之情形（見本院卷一第239 、247 頁） ，然此部分第1 份臺灣鑑定書，並無佐證資料，且上游 水溝積水，臺灣鑑定書亦未鑑定積水原因，缺失資料不 全，難以歸責為管涵缺失，有臺北鑑定書在卷可稽（見 本院卷三第109 頁），是原告此部分主張之缺失亦難認 可採。 4.A 式集水井部分，臺灣鑑定書雖認指缺失分為深度不足 、頂板厚度不足或位置錯誤等，然比對會勘紀錄及鑑定 照片 (1)G-a-1 、G-a-10、G-h-12、G-i-3 、G-a-18、G-l-6 、G-l-7 、G-l-8 、G-m-3 、G-m-4 、G-a-4 等A 式 集水井，鑑定照片標示牌中井深數字與設計圖DR0504 所列井深h=1.0m不符。僅G-i-3 及G-m-4 設計圖所列 井深h=l. lm ；另G-h-12及G-i- 18 並無設計圖、鑑 定照片等資料。 (2)G-c-4 、G-c-5 、G-e-4 、G-i-4 、G-i-5 、G-i-12 、G-j-5 、G-b-1 等A 式集水井雖有井深或頂板厚度 不足，惟在容許誤差範圍。 (3)G-e-2 、G-g-1 、G-g-6 等A 式集水井，雖有井深不 足之缺失，若不影響集排水功能，亦可減價接受，故 編號此。 (4)是以，僅G-e-2 、G-g-1 、G-g-6 等3 座A 式集水井 有深度不足缺失，及編號G-h-6 A 式集水井1 座有錯 位缺失。然原告負有自主檢查責任，既疏於品質檢測 管控，業如前述，故此部分A 式集水井錯位缺失即不 應歸責出工施作之被告公司（見本院卷三第112 頁） 。 5.人行道下連通管及集水井部分，依設計圖DR0601排水設 施詳圖（一）規定，集水井側牆為RC牆，現場集水井為 無筋牆屬不合格品，故集水井16座有缺失，有臺北鑑定 書在卷可稽（見本院卷三第111 頁）。 6.臺灣鑑定書雖認箱涵人孔、甲種人孔及乙種人孔有人孔 爬梯未完成、鋼筋未切除、無人孔框蓋、管涵銜接處未 收築、牆面不平整、垃圾及積泥未清理或接縫滲水等共 81處缺失，然上述所指缺失項目，為未及清理完成工作 ，而非工程缺失之認定。另比對雙方合約人孔數量及完 成數量分別為2 座、3 座及9 座共14座，其中箱涵人孔 僑圓工程完成數量為2 座，臺灣鑑定書箱涵人孔缺失表 中列出箱涵人孔4 座有缺失，其中箱涵人孔M-A-13並無 鑑定照片及設計資料，仍記入有4 處缺失，故不認為箱 涵人孔、甲種人孔及乙種人孔有工程缺失，有臺北鑑定 書在卷可稽（見本院卷三第111 頁）。故難認此部分有 缺失。 7.以上可歸責於被告之缺失雖共計有：⑴僅G-e-2 、G-g- 1 、G-g-6 等3 座A 式集水井有深度不足、⑵人行道下 連通管及集水井部分，現場集水井為無筋牆屬不合格品 ；另箱涵人孔、甲種人孔及乙種人孔有未及清理完成工 作。然此等未及整修工作及工程缺失，可交由僑圓工程 公司自行修繕。並非情節重大缺失，亦有臺北鑑定書可 稽（見本院卷三第113 頁）。是難認原告依系爭排水工 程合約第30條之約定解除兩造間此部分工程合約為合法 。 （二）系爭排水工程合約第30條第1 項第2 款、第3 款、第8 款 約定：「乙方如有下列情形之一時，甲方得解除本合約， 並得以任何方式，將全部或一部份工程另行招商承做。… ㈡乙方不能依預定工期開工或開工後作業進度緩慢，作業 無常，或機具設備不足，甲方確認其不能依約完工時。㈢ 乙方偷工減料，經監工人員糾正而仍不改善時。…㈧其他 違反法令及本合約規定，情節重大」等語（見本院卷一第 84頁）。原告主張被告雖主張就系爭人行道工程有缺失， 然查設計圖DR0603人行道剖面圖有註明「140kg/cm2 混凝 土打底可視現場條件決定施作與否」，故人行道工程並無 所指工程缺失，有臺北鑑定書可稽（見本院卷三第111 頁 ）。是亦難認原告依系爭排水工程合約第30條之約定解除 兩造間此部分工程合約為合法。 （三）原告雖主張被告有嚴重違約遲延之工程項目云云，然查， 系爭排水、人行道工程合約第8 條工程期限約定：「（一 ）本合約簽訂後，乙方應於接到甲方通知之日起三日內開 工，並應於開工之日起配合甲方之施工計畫工地進度完工 ；如遇不能工作之日，經甲方同意後得免計工作日數。又 因甲方變更設計致工程數量突然增多或天災人禍確為人力 所不能避免者，乙方得以書面向甲方監工人員申請展期， 展期四必須報請甲方核可後，方可展延工期。（二）甲方 召開工作協調會議經雙方決議之進度，乙方須確實遵守執 行。」等語（見本院卷一第58、77頁），是堪認兩造於系 爭排水、人行道工程合約並未明確約定本件工程之完工期 限。原告雖提出如本院卷二第37頁原證16、第38頁原證17 、第39頁原證18、第40頁原證19等經被告蓋印之工程進度 表為證，該等工程進度表雖可證明被告就5-3U溝R 溝、5- 3 排水溝有未施作工作之情。然兩造就LA38排水溝工程所 排定之預定施工時間，最遲為103 年1 月5 日或路權核定 12天完成（見本院卷一第193 頁）。原告於102 年12月11 日即以板橋莒光郵局第239 號存證信函，表明依系爭排水 、人行道工程合約第27條之約定終止上開合約，有該存證 信函在卷（見本院卷一第91頁），且該存證信函已於102 年12月16日經被告收受，亦有被告於103 年度板調字第48 號所提之答辯狀為憑（見本院卷一第109 頁），堪認原告 於兩造所約定之施工期屆至前即終止系爭排水、人行道工 程合約，自難認原告主張被告施工有遲延為可採。 （四）按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害，民法第511 條定有明文。查系 爭排水、人行道工程合約第27條均約定：「甲方認為合約 有終止之必要時，得終止合約之全部或一部份，一經通知 ，乙方應即遵辦。其已完成部分及專用於本工程之合格機 具、材料及設備等，應經甲方實地驗收認可後，由甲方核 實支付之，乙方不得拒絕」（見本院卷一第63、83頁）。 又原告曾於102 年12月11日以板橋莒光郵局第239 號存證 信函，表明依系爭排水、人行道工程合約第27條之約定終 止上開合約，且該存證信函已於102 年12月16日經被告收 受，業如前述，堪認原告已經合法終止兩造間系爭排水、 人行道工程合約。 （五）兩造就被告已依本院103 年度全字第124 號、高院103 年 度抗字第1150號定暫時狀態假處分裁定，將系爭土地上如 起訴狀附表二暨附圖所示編號1 、2 、3 編號之機具，編 號4 部分之車輛及編號5 、6 之設備予以移除，並將編號 7 部分之工作物拆除並移除，目前被告已未占有系爭土地 一事不爭執（見本院卷三第160 頁、本院卷四第280 頁背 面、第281 頁），是原告自無從再請求被告將系爭土地上 如起訴狀附表二暨附圖所示編號1 、2 、3 編號之機具， 編號4 部分之車輛及編號5 、6 之設備予以移除，並將編 號7 部分之工作物拆除並移除，原告此部分之請求為無理 由。且原告亦未舉證證明被告目前尚有何妨害或企圖占有 系爭土地之行為，故原告請求本院判決被告不得占有或以 任何方式妨害原告對系爭土地之占有之聲明，亦難認有據 。 （六）從而，原告請求被告不得占有，或以任何方式妨害原告對 系爭土地之占有，並應將系爭土地上如起訴狀附表二暨附 圖所示編號1 、2 、3 編號之機具，編號4 部分之車輛及 編號5 、6 之設備予以移除，並將編號7 部分之工作物拆 除並移除，為無理由，應予駁回。 貳、反訴部分 一、反訴原告起訴主張： （一）反訴原告承攬系爭排水工程曾於101 年11月8 日與反訴被 告簽訂排水工程承攬合約，102 年3 月4日，雙方復就「 LA-38 人行道工程」簽訂人行道工程承攬合約，業如前述 。另依2 份契約書第4 條第（一）、（四）項所載「本工 程每個月底估驗一次，乙方根據付款階段明細表於每月25 日前，將該階段工程請款單送至甲方有關單位，並開立足 額發票及相關憑證向甲方請款，經甲方工程勘驗合格及核 對文件無誤後，予以付款。」、「付款日為每月10日（逢 假日順延之），甲方以即期支票支付予乙方」等語，可知 反訴被告即有根據工進按期給付工程款予反訴原告之義務 。惟自102 年8 月份起，反訴原告在踐履申請工程款程序 後，反訴被告竟遲未付款，迄積欠反訴原告之工程款項， 已達28,964,743元之多（排水溝工程已計價未領款 9,384,385 元、已施作完成尚未計價12,054,435元及已施 作未辦理追加之款項6,657,349 元；人行道工程已計價未 領款507,258 元、已施作完成尚未計價361,316 元）（反 原證1 號新北市土木技師公會查核鑑定報告，卷一P169背 面）。 （二）縱認反訴被告前開102 年12月11日函有行使任意終止契約 之意思，反訴原告亦可援引民法第511 條規定，對反訴被 告主張損害賠償（包括已完成工作部分之報酬及其就未完 成部分應可取得之利益），並以反訴被告主張上開終止契 約函之送達時點即102 年12月16日作為利息起算點。本件 經新北市土木技師公會鑑定已施作完成部分未領取之工程 款，達28,964,743元（反原證1 ），遑論未完成部分之可 得利益尚未納入計算，縱依後續本院囑託台北市土木技師 公會鑑定之總計未領取金額28,755,518元，亦相去不遠。 為此，反訴原告曾數度函催反訴被告限期給付積欠款項（ 見103 年6 月11日律師函；反原證3 ），惟均未獲置理， 遂提起反訴，請求反訴被告應依契約或民法規定給付工程 款項（或損害賠償）28,964,743元等語。 （三）反訴聲明： 1.反訴被告應給付反訴原告28,964,743元，及自102 年12 月16日起至清償日止按年息5%計算之利息。 2.反訴訴訟費用由反訴被告負擔。 3.反訴原告願供擔保，請准為宣告假執行。 二、反訴被告則以： （一）反訴原告不得再向反訴被告有所請求，且反訴被告尚得向 反訴原告請求給付約定賠償金共計169,910,583 元： 1.系爭2 工程之已完成合約金額（已稅）60,238,862元： (1)若不問反訴原告前揭施工缺失導致反訴被告之修繕 費用支出乙節，反訴原告於合約終止時完成之工程數 量所對應之合約金額，於系爭排水工程為56,698,456 元（未稅）（原證12即臺灣省第1 份鑑定書第8 頁， 系爭排水工程「施作完成金額」之小計），倘加計營 業稅（乘以1.05），則系爭排水工程之已稅完成金額 為59,533,379元。 (2)另就系爭人行道工程而言反訴原告於合約終止時所已 完成之合約金額（未稅）為671,889 元（臺灣省第1 份鑑定書第22頁，系爭人行道工程「施作完成金額」 之小計），加計營業稅後之已稅完成金額為 705,483 元。 (3)兩者相加可知，反訴原告就系爭2 工程之已完成合約 金額（已稅）60,238,862元。 2.反訴被告因系爭契約已支付於反訴原告之金額為40,800 ,045元。故以此與反訴原告前揭完成金額60,238,862元 相較可知，倘不問反訴原告工程缺失所致應由反訴原告 賠償反訴被告修繕費用及懲罰性違約金，則反訴被告尚 短付金額為19,438,817元。 3.至於反訴被告因反訴原告前揭施工缺失而重新發包所實 際支出之修繕費用為47,337,350元，此經臺灣省第2 份 鑑定書詳細分析確認原告前揭實際支出金額係屬合理， 自屬可採。 4.綜上，反訴被告固似短付19,438,817元，惟反訴被告因 反訴原告施工缺失而須重新發包修繕缺失所實際支出之 金額高達47,337,350元，故依首揭系爭契約第30條第2 項規定：「…無論甲方自辦或另行招商承做，應俟工程 完工後再行結算，倘有短欠工款，或因乙方之故而招致 甲方之一切損失，概由乙方加三倍賠償。」之意旨，反 訴原告施工缺失遭致反訴被告之損失即為前揭47,337,3 50元，自應由反訴原告依約加3 倍賠償於反訴被告，換 言之，反訴被告得請求反訴原告賠償189,349,400 元【 計算式：（47,337,350）+ （47,337,350×3 ）＝189, 349,400 】。是以此賠償請求權金額189,349,400 元與 前揭短付金額19,438,817元相抵銷，反訴被告尚得向反 訴原告請求給付169,910,583 元。是反訴原告反訴請求 給付，顯無理由等語，以資抗辯。 （二）答辯聲明： 1.反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。 2.反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、不爭執事項： （一）反訴被告於102 年8 月後即未再給付工程款予反訴原告（ 見本院卷二第7 頁背面）。 （二）兩造對於原證14所載排水工程之「實際已領取金額」即「 已付款金額」為40,800,045元均不爭執（見本院卷二第64 頁）。 （三）「排水溝」工程部分，合約金額為65,132,437元，已完成 計價金額為49,975,205元，實際已領款金額為40,800,045 元，故上開已計價未領款之金額為9,175,160 元。 （四）「人行道」工程部分，合約金額為7,395,273 元，已完成 計價金額為507,258 元，實際已領款金額為0 元，故上開 已計價未領款金額為507,258元。 （五）系爭契約第30條第2 項規定：「…無論甲方自辦或另行招 商承做，應俟工程完工後再行結算，倘有短欠工款，或因 乙方之故而招致甲方之一切損失，概由乙方加三倍賠償。 」。 四、爭執事項： （一）系爭排水工程部分，已完成尚未計價、已施作完成未辦理 追加之金額各為若干？ （二）系爭人行道工程部分，已完成尚未計價之金額為若干？ （三）本件系爭工程若有瑕疵，則瑕疵修補費用各為若干？ （四）本件反訴原告請求反訴被告給付工程款28,964,743元，是 否有理由？反訴被告得否以損害賠償及違約金共189,349, 400 元主張抵銷？ 五、得心證之理由： （一）反訴原告請求系爭排水工程尚未領取金額部分 1.系爭排水工程合約之合約金額為65,132,437元，已計價 完成金額為49,975,205元，實際已領款金額為40,800,0 45元，故已計價未領款金額為9,175,160 元（計算式： 49975, 205－40,800,045＝9,175,160 ）等情，為兩造 所不爭。 2.反訴原告雖主張系爭排水工程已施作完成尚未計價之金 額達12,054,435元云云，然反訴原告所提供之新北鑑定 書及反訴被告所提供之臺灣鑑定書，二者就完成數量均 無詳細計算資料（見本院卷三第105-1 頁）。又證人即 臺灣鑑定書之鑑定人李景亮證稱：此類案件鑑定時，本 來就沒有計算資料。在我的第1 份臺灣鑑定書第1 頁（ 即本院卷一第226 頁）鑑定要旨及內容部分有說明「工 地現況會勘丈量、核對圖說清算工程缺失數量」，本來 就是屬於清點，沒有計算式等語（見本院卷四第158 頁 ）。又就已施作完成尚未計價之數量、金額，係由反訴 原告負舉證責任，反訴原告復未提出其他足資證明其此 部分已施作完成尚未計價之金額超過9,614,880 元之證 據。故此部分應以臺灣鑑定書所鑑定之金額即9,614,88 0 元為可採。 3.反訴被告雖辯稱已施作完成未辦理追加部分金額僅1,30 0,070 元云云，然反訴原告所提供新北鑑定書就排水工 程已施作完成未辦理追加金額部分，附有數量表、簽認 單及施工照片等（見本院卷三第105-1 、106 頁），此 部分既有數量表、簽認單及施工照片等為憑，是堪認反 訴原告此部分，依新北鑑定書所主張之金額6,657,349 元為可採。 4.準此，反訴原告尚未領取之系爭排水工程金額為25,447 ,389元（計算式：9,175,160 ＋9,614,880 ＋6,657,34 9 ＝25,447,389）。 （二）反訴原告請求系爭人行道工程尚未領取金額部分 1.系爭人行道工程合約之合約金額為7,395,273 元，已計 價完成金額為507,258 元，實際已領款金額為0 元，故 已計價未領款金額為507,258 元（計算式：507,258 － 0 ＝507,258 ）等情，為兩造所不爭。 2.反訴被告雖主張系爭人行道工程已施作完成尚未計價之 金額僅198,226 元云云，然反訴原告所提出之新北鑑定 書就人行道工程已施作完成尚未計價金額為361,316 元 ，附有數量及材料點交簽認單（見本院卷三第106 頁） ，此部分既有數量及材料點交簽認單為憑，是足認反訴 原告此部分依新北鑑定書所主張之金額361,316 元為可 採。 3.準此，反訴原告尚未領取之系爭排水工程金額為868,57 4 元（計算式：507,258 ＋361,316 ＝868,574 ）。 （三）反訴被告為抵銷抗辯部分 反訴被告雖抗辯因反訴原告施工缺失而須重新發包修繕缺 失所實際支出之金額高達47,337,350元，故依系爭排水、 人行道工程合約約第30條第2 項約定，反訴被告之一切損 失，由反訴原告加3 倍賠償，故反訴被告得請求反訴原告 賠償189,349,400 元【計算式：（47,337,350）+ （47,3 37,350×3 ）＝189,349,400 】。是以此賠償請求權金額 189,349,400 元，與前揭短付金額19,438,817元相抵銷後 ，故反訴被告無庸給付反訴原告云云。經查： 1.系爭排水工程可歸責於被告之缺失雖共計有：⑴僅G-e- 2 、G-g-1 、G-g-6 等3 座A 式集水井有深度不足、⑵ 人行道下連通管及集水井為無筋牆屬不合格品；另箱涵 人孔、甲種人孔及乙種人孔有未及清理完成工作，業如 前述，惟此部分如需修復，價格分別為A 式集水井3 座 共61,563元、人行道下連通管及集水井16組共74,048元 、箱涵人孔2 座3,600 元、甲種人孔3 座5,400 元、乙 種人孔9 座16,200元，共計160,811 元（計算式：61,5 63＋74,048＋3,600 ＋5,400 ＋16,200＝160,811 ）。 2.系爭排水、人行道工程合約第30條第2 項雖均約定：「 甲方（即反訴被告）因前項各事由解除合約時，乙方（ 即反訴原告）應即停工，並負全責遣散工人。同時將到 場材料、工具等點交甲方後撤離工地，無論甲方自辦或 另行招商承做，應俟工程完工後再行結算，尚有短欠工 款，或因乙方之故而招致甲方之一切損失，概由乙方加 三倍賠償」，然觀諸此項加3 倍賠償之約定，係以反訴 被告依系爭排水、人行道工程合約第30條第1 項之約定 解除合約為前提。本件反訴原告未合法依系爭排水、人 行道工程合約第30條第1 項約定，解除兩造間上開工程 合約，業見前述。故反訴被告主張其對反訴原告有此部 分所約定加倍賠償之債權存在，難認有據。 3.是以，反訴被告得抵銷之債權為160,811 元。經抵銷後 ，反訴原告得請求反訴被告給付之金額為26,155,152元 （計算式：25,447,389＋868,574 －160,811 ＝26,155 ,152）。 （四）反訴原告雖主張應自102 年12月16日起算法定遲延利息， 然就反訴原告此部分請求，兩造並未約定履行期，自應自 反訴原告向反訴被告請求即本件反訴起訴狀繕本送達之翌 日（即103 年7 月30日，見本院卷一第174 頁）起算。是 反訴原告依兩造間系爭排水、人行道工程合約之法律關係 ，請求反訴被告給付26,155,152元，及自103 年7 月30日 起按年息5%計算之利息為有理由。逾此部分之請求，則屬 無據，應予駁回。 六、反訴之兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行 ，關於反訴原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當 之擔保金額宣告之。至於反訴原告敗訴部分，其訴既經駁回 ，則其假執行之聲請亦失所依從，自應併予駁回，附此敘明 。 參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 審酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要 ，附此敘明。 肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。 中 華 民 國 106 年 11 月 30 日 工程法庭 法 官 毛彥程 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 王元佑 中 華 民 國 106 年 12 月 8 日