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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第126號 原　　　告 即反訴被告　陳錦富 訴訟代理人　葉淑珍律師 被　　　告 即反訴原告　前衛營造有限公司 法定代理人　韓素梅 訴訟代理人　蕭偉松律師 　　　　　　蔡步青律師 複 代理 人　謝梅宣 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國105年1 2月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰捌拾萬伍仟伍佰壹拾貳元， 及自民國一百零三年八月二十八日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣陸拾萬元供擔保後，得假執行。但 被告以新臺幣壹佰捌拾萬伍仟伍佰壹拾貳元為原告預供擔保，得 免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、本訴部分： 一、原告主張： ㈠逾期違約金部分： ⒈原告於民國101年4月間與被告簽訂三峽長泰街VILLA建築工 程（下稱系爭工程）承攬契約書（下稱系爭契約），由被告 以總價新臺幣（下同）3,600萬元承攬興建位於新北市○○ 區○○段235-9、235-112、235-114、235-115等4筆地號土 地上之VILLA（完工後門牌號碼為新北市○○區○○街○○號 ，下稱系爭建物），依系爭契約第4條，系爭工程應於102年 3月31日以前完工，嗣因被告施工延誤，遲遲未能取得使用 執照，經兩造協商減少部分施作項目後（工程總價減為29,7 09,833元），被告承諾應於102年8月31日取得使用執照，總 工程應於102年9月30日完成。詎被告仍遲至102年12月16日 始取得使用執造，且其後即無故未進場施作，原告多次口頭 要求被告儘速復工，均置之不理。原告依系爭契約第19條第 1項第2、4、7款寄發臺北法院郵局第106號存證信函催請被 告於接獲原告書面通知之日起十日內盡速復工，詎被告收受 上開存證信函後仍未進場施作，原告即依系爭契約第19條第 1項第2、4、7款寄發臺北小南門郵局第41號存證信函終止系 爭契約，被告已於103年3月31日收受上開意思表示通知。依 系爭契約第17條第3項，被告應於102年8月31日取得使用執 照，然其遲至102年12月16日始取得，其逾期違約金為3,178 ,952元（共遲延107日，工程總價為29,709,833元，29,709, 833÷1,000×107=3,178,952）。被告亦應於102年9月30日 完工，迄至原告終止系爭契約止，被告尚未施作完成系爭工 程，其逾期違約金為5,407,190元（共遲延182日，工程總價 為29,709,833元，29,709,833÷1,000×182=5,407,190）。 上開二筆逾期違約金共計8,586,142元（3,178,952＋5,407, 190＝8,586,142元），故應由被告給付原告逾期違約金8,58 6,142元。 ⒉兩造間訂立系爭契約時，並未約定因取得使用執照先後而將 系爭工程區分為第一期工程、第二期工程，依系爭契約第22 條第1項：「乙方（即被告）須負責建管單位辦理各項申報 及使用執照之請領，相關之規費由甲方負擔。」，因此使用 執照上所列竣工日期係被告自行申報之日期，未經原告驗收 確認不得以此認定被告業已完工。又補充約定第6點：「雙 方同意使用執照於102年8月31日取得，總工程應於102年9月 30日完成」（見本院卷一第19頁），所謂「總工程完成」係 指所有工程之完工，與被告主張使用執照上所記載「102年9 月15日竣工」並非同一概念，否則又何必於取得使用執照後 ，再行約定總工程完成（102年9月30日）之期限。 ⒊依被證5之平面圖，以螢光粉紅筆標示鄰地糾紛之下方係供 人車通行之道路（即新北市○○區○○街○○巷），實不知被 告所指鄰地糾紛為何？而被告所提出之被證8照片，則更令 原告不明所以，因照片上之土地係原告向鄰地所有人借用鄰 地空地以堆放系爭工程施作期間之建築器材、材料等，至多 可證明原告與鄰地所有人關係良好，實不知此又與鄰地糾紛 有何干涉；新北市政府工務局以102年2月6日北工建字第102 1240783號函，表示本工程涉及現況圍牆（並非指系爭建物 之圍牆）影響人車通行疑義部分，經何一信建築師事務所於 102年2月19日以（一百零二）信都建字第1020219號函復新 北市政府工務局，說明欄第三點指明：「系爭原因係屬圍牆 位置（指位於新北市○○區○○街○○巷○號前之圍牆涉及占 用新北市○○區○○街○○巷所在土地，即知並非系爭建物之 圍牆）是否越界，與本案設計是否影響人車通行無關。」， 因此新北市政府養護工程處函覆陳情人（實則陳情人為原告 ，此參照該函所載陳情人地址為新北市○○區○○街○○巷○○ 號即明），說明欄第三點：「……另依何一信建築師事務所 102年2月19日（102）信都建字第1020219號函表示現況圖及 比對原執照卷內之建築線指示（定）圖所示，系爭圍牆位置 應無涉該執照主要出入口及車道出入口之通行疑義。」，由 此即明系爭工程之圍牆並無被告所指涉及影響人車通行問題 ，其所指鄰地問題根本子虛烏有，否則原告豈會自行檢舉自 己興建房屋涉及影響人車通行疑義；被告所提出之新北市工 務局於102年10月3日以北工施字第1022812657號函，表示將 派員至工地現場辨理會勘以查明有無損害公共設施及竣工查 驗，係申請使用執照必經之會勘流程，根本無涉鄰地糾紛， 否則何以系爭建物可以順利取得使用執照。 ⒋地下室泳池所在位置依據當初申請建照時所附筏基層污排水 配置平面圖係規劃為「雨水滯留池」，可知原告並非要求被 告就原無水池之空間另行興建游泳池，施工上並無違法問題 。且依系爭契約第22條第1項，被告於使用執照核發後，如 認該部分工程裝修涉及另請建照之必要，其應盡速申請卻從 未著手辦理亦未曾告知原告，且由被告於103年3月9日寄發 給原告之電子郵件所附後續工程進度表中，仍列有泳池設備 工程，且未提出應另請建照之說明，即明被告就此部分施作 並無違法之情。 ⒌被告另提出新北市政府養護工程處103年9月10日北工養字第 1033117854號函、新北市三峽區公所103年9月29日新北峽工 字第1032109385號函主張原告自行施作之二期工程確實存在 疑似占有公有地，影響人車通行云云，惟前揭函文所述路樹 之設置，與系爭工程無涉，且係原告於3月間終止系爭契約 關係後，應新北市三峽區公所之要求綠化市容而設置，蓋此 一路樹之設置，對原告並無益處，如非公務機關要求原告斷 無必要設置（一棵樹即要價10萬元），詎嗣後經民眾檢舉後 ，新北市三峽區公所竟否認此事，實令原告不明所以，故原 告現仍與三峽區公所協調中。然設置路樹乙事絕不影響被告 施作系爭工程，此參照新北市政府養護工程處103年9月10日 北工養字第1033117854號函說明欄第一點：「依據本府103 年8月27日、103年9月2日人民陳情案件辦理」即明原告設置 時點係在系爭契約終止之後，且系爭契約從無規劃設置路樹 之設計設置地點亦在系爭工程之建築線之外，因此此事顯與 被告未進場施作乙事毫無干涉。 ⒍系爭工程取得使用執照後，並無被告所指無法施作等情（原 告另洽其他廠商施作門窗工程、新設圍牆等等均未見廠商反 映有何困難），且被告拒不進場施作主要係因原告認外牆粉 刷工程之施作有嚴重瑕疵，而要求被告重做，被告未能解決 外牆粉刷工程之問題，致未能取得外牆粉刷工程之工程款後 ，其即無故不進場施作。 ㈡另行僱工施作所增加之費用部分： ⒈系爭工程未施作完成部分，經原告重新發包後，需費17,430 ,378元，扣除原告就未施作工程原應支付之金額為9,459,83 3元（29,709,833-20,250,000＝9,459,833），則原告另洽 其他廠商完成後續工程增加之費用為7,970,545元（17,430, 378－9,459,833＝7,970,545），依系爭契約第19條第2項， 應由被告負擔，原告自得請求被告給付7,970,545元。又被 告已施作但與契約約定不符部分，及未施作部分整理如附表 1備註欄所示（見本院卷一第240-246頁），由原告核算後之 結算工程款為20,067,766元。 ⒉中華民國營建管理協會（下稱營管會）105年7月14日鑑定報 告書（下稱系爭鑑定報告）有諸多認定意見不憑事實或認定 結果與理由不符，說明如下： ①「一、假設工程，6.臨時水電、電話費用」：營管會縱認被 告已支出24,590元之臨時用電費用（見系爭鑑定報告第40頁 ），惟因在系爭契約終止前，尚有自102年12月31日至103年 3月25日間之三筆用電費用共13,633元，係屬原告代為墊付 ，此筆金額應自24,590元中扣除。 ②「二、基礎工程，7.筏基回填採一般再生砂石級配執行回填 」：系爭鑑定報告第43頁所示圖載四個筏基坑之長10.45M、 寬5.975M(見原證31放大圖)與第42頁圖示筏基坑之高度為0. 75公尺，在尚未扣除三個筏基坑中間的三個樑柱體積下，上 述四個筏基坑之體積僅有約47立方公尺而已。然而系爭鑑定 報告在認定之數量上，竟然有333立方公尺，顯然錯誤。 ③「四、裝修工程㈠，1.平頂1：3水泥粉光+立邦漆」：依據 系爭鑑定報告第44頁所列照片（即原證13新北市土木技師公 會現況鑑定報告第21頁照片），系爭建物平頂只施作批土( 一底)，並未施作第一度立邦漆，營管會卻認定已施作一底 一度之立邦漆。又營管會認定樓板平頂採「清水模板」施作 ，卻以普通模板(即水泥砂漿1：3粉光連工帶料)單價為每平 方公尺372元計價，顯然認定有誤。立邦漆一道面漆單價認 定為每平方公尺49元，亦屬錯誤。再者，營管會如何認定有 1018平方公尺，與系爭鑑定報告所列計算式1083.73平方公 尺，顯然不符。 ④「四、裝修工程㈠，2.樓梯梯背粉刷+水泥漆」：第二道及 第三道面漆單價各認定為每平方公尺49元，應屬有誤。系爭 鑑定報告第45頁提供樓梯面積合計僅有69.5平方公尺，但計 價數量卻有102平方公尺，顯然不符。 ⑤「五、裝修工程㈡，3.陽台牆面1：2防水粉光+立邦創意花 紋漆」：滴水條與滴水線乃不同之施工項目，系爭鑑定報告 第49頁既然認定外牆部分係施作滴水線，並非滴水條，應再 扣減滴水條之價額。 ⑥「五、裝修工程㈡，11.外牆1：2防水粉光打底+立邦創意花 紋漆」：系爭鑑定報告第49頁第8⑵項既認定外牆底材工程 ，因已隱蔽部分無法認定，應再扣除1：2防水粉光打底之單 價。 ⑦「五、裝修工程㈡，13.女兒牆粉刷+立邦創意花紋漆」：系 爭鑑定報告第50頁及第55頁認定數量分別為137與75平方公 尺，與其所載計算式不符，並無憑據。 ⑧「五、裝修工程㈡，6.室內牆面粉刷+立邦漆」：扣減兩道 面漆粉刷工料之單價為49*2＝98元，應屬過低。 ⑨「各鋁門窗評值扣減每扇紗窗之單價(系爭鑑定報告第63頁) 」：系爭鑑定報告既認定兩造約定之門窗品牌為正新，在認 定應附有紗窗之門窗，其紗窗價格即應按正新價格計算。又 因紗窗亦須安裝搬運，故在每扇紗窗推估單價認定上，亦應 將安裝搬運費用按比例扣減。 ⑩「六、門窗工程㈠，11.W4鋁窗、16.W8鋁窗、8.WD6鋁門窗 」：系爭鑑定報告就現場施作之「W4」認定為橫拉式門扇加 外推窗、「W8」認定為推開窗、「WD6」認定為外推式門扇( 見系爭鑑定報告第66、70、79頁)，均非固定窗型，則應附 有紗窗，卻未予以扣減未安裝紗窗之價額，應屬錯誤。 ⑪「六、門窗工程㈡，17.SD3不鏽鋼防火鐵捲門-檢查用、18. SD4不鏽鋼防火鐵捲門-檢查用、19.SD5不鏽鋼防火鐵捲門- 檢查用」：檢查用之SD3、SD4、SD5防火鐵捲門業經被告擅 自拆除回收（見系爭鑑定報告第89-91頁），此三項之材料 金額，應予扣減，僅計算安裝費用。依系爭鑑定報告第63頁 所列安裝費用占0.087之比例計算，應扣減82,170元。 ⑫「六、門窗工程㈡，20.窗框矽利康工程」：本工項評值方 法既認定採實作數量，然營管會卻未提供實際施作窗框矽利 康工程685數量之丈量照片與計算依據，其數量認定與評值 方法矛盾（見系爭鑑定報告第92頁）。 ⑬「六、門窗工程㈡，21.門窗崁縫工程」：本工項評值方法 既認定採實作數量，然營管會卻未提供實際施作數量679之 丈量照片與計算依據，其數量認定與評值方法矛盾（見系爭 鑑定報告第94頁）。 ⑭「六、門窗工程㈡，22.變更為low-e玻璃差價」：本工項評 值方法既認定採實作數量，然營管會卻未提供實際施作數量 之丈量照片與計算依據，且又採用扣減方式計算，其數量認 定與評值方法矛盾（見系爭鑑定報告第94頁）。 ⑮「六、門窗工程㈡，14.WD12鋁門窗」：營管會未提出認定 市場一般估算鋁框20%與鋁扇80%之依據為憑。依據系爭鑑定 報告第85頁圖示，鋁框僅係放置於上，尚未完成安裝，故20 %之鋁框部分仍應按比例扣減安裝費用。 ⑯「八、雜項工程，5.欄桿H-100cm+8mm強化玻璃」：欄桿事 實上未按藍晒圖A8-1施工，系爭鑑定報告第98頁關於現場是 否已按藍晒圖施工，認定錯誤。 ⑰「八、雜項工程，9.路損工程-AC」：使用執照申請後仍有 工程應進行，後續因未完成工程部分所造成之路損工程，勢 必亦屬未完成，故系爭鑑定報告第100頁依據是否已取得使 用執照，認定已全部施作，而未實際丈量確認已施作數量， 顯屬錯誤。 ㈢基上，被告應給付原告逾期違約金8,586,142元及另行僱工 施作所增加之費用7,970,545元，共計16,556,687元，扣除 原告於103年8月6日提示合作金庫銀行本票（票號0000000） 兌領之360萬元工程履約保證金，被告仍應給付12,956,687 元。 ㈣爰依系爭契約之法律關係提起本訴等語。併為聲明：⒈被告 應給付原告12,956,687元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉原告願供現金 或等值之兆豐國際商業銀行可轉讓定期存款單為擔保，請准 宣告假執行。 二、被告則以： ㈠逾期違約金部分： ⒈依系爭契約第17條第3項之約定，可知係以被告未依約定完 工者為限，始有逾期違約金之計罰，與何時取得使用執照無 關。迺原告竟以被告遲延取得使用執照計算逾期違約金云云 ，顯屬無據。又雙方已於補充協議中約定「總工程於102年9 月30日完成」，且被告已於102年9月15日竣工，故本件並無 逾期完工之情事。系爭工程依取得使用執照前後之施作進度 ，區分為第一期工程及第二期工程（即「二次施工」），由 標單可知有分一、二期工程，系爭契約所附標單中關於鋁門 窗工項，已明顯以「檢查用（假窗）（即第一期工程）與「 二次工程用-窗」（即第二期工程）區別，足證系爭工程二 期工程係在完工檢查後，另行施作。依系爭契約第6條「本 工程範圍」約定：「一、乙方應依據核准工程圖樣、施工說 明書及預算表所列工程項目負責施工，承攬該建築工程之全 部。」，被告已依照建管機關核准之建照圖施做，始能順利 取得使用執照。故系爭建物既已於102年12月16日取得使用 執照，且使用執照上已載明102年9月15日竣工，系爭建物當 然已經完工。 ⒉所謂二次施工，即指增建使用執照竣工圖以外範圍之工程， 根據「新北市政府新領得使用執照之建築物複查機制作業要 點」關於複查作業程序之規定，為遏止新領得使用執照後之 建築物二次施工，於建築物使用執照影本及竣工圖經使照核 發單位，會送至主辦機關後編排序號，並於收到使用執照日 起3-5個月內，派員至現場複查。系爭工程於102年12月18日 取得使用執照，主辦機關依法最快於103年3月18日即派員至 現場複查有無二次施工情事，故被告在此之前，無法違法施 作二次施工；由系爭工程之景觀圖說與合約所附之施工圖不 同可知，景觀工程應屬於二期工程。根據系爭契約第10條三 、(一)：「甲方須提供與鄰地之協調處理及指定地界……。 若甲方未能如期到達，因而造成乙方之損失，乙方得要求甲 方展延工程及損失補償。」及原告提供之證11電子郵件附件 之要徑圖可知，「整地放樣」實為二期工程之要徑，故原告 本應於二期工程施工前，指定地界，被告始能整地放樣，並 進行後續之圍牆、景觀及植栽等工程，若原告未能配合與鄰 地協調並指定地界，被告實難以進行二期工程；系爭工程第 二期工程部分，因涉及新設圍牆需請原告與鄰地地主協調界 面相關問題，一直遲未解決。原告迄今亦尚未解決與鄰地地 主界面協調之問題。根據何一信建築師事務所102年2月19日 函文所附圍牆爭議位置圖，及原告所提證13鑑定報告中照片 編號2「北向及西向立面現況」照片中顯示，鄰地地主舊有 圍牆仍然擋至二期工程之出入口，可證原告與鄰地間（即地 號礁溪段235-46、礁溪段235-50），確實存在舊有圍牆，且 該圍牆於原告終止契約前仍然存在；由於該圍牆已阻礙被告 工程出入之通行，造成被告無法進場施作二期工程，為此， 除新北市政府工務局於102年2月6日以北工建字第102124078 3號函請何一信建築師事務所說明系爭圍牆是否涉及影響人 車通行外，原告曾向新北市政府養護工程處陳情，新北市政 府養護工程處遂於102年3月4日以北養一字第1023080889號 函回覆，足證系爭圍牆確有涉及影響人車通行之疑慮；至新 北市政府養護工程處回覆表示「系爭圍牆位置應無涉該執照 主要出入口及車道出入口之通行疑義」等語，係針對系爭圍 牆位置不在建管機關核准之執照圖所標示之停車空間出入口 ，且該處已明確說明：「二、經查旨案長泰街40巷為尚未開 闢完成之計畫道路……故無法依市區道路條例相關法規辦理 。」，即系爭圍牆係於鄰地私有土地內，尚未完成開闢，並 非認定系爭圍牆沒有疑似占用公有地，影響人車通行之虞， 原告主張顯意圖混淆視聽；系爭圍牆係位於鄰地土地內，故 並無損害公共設施之虞，被告可以順利取得使用執照，然而 由於系爭圍牆所在位置緊鄰系爭工程二期工程中新設圍牆及 景觀工程等工項之位置，須由原告與鄰地地主協調介面，被 告之機具（挖土機與卡車）與人員始能順利進出，故被告在 協調成立前，根本無法施作二期工程。其後，新北市政府工 務局於102年10月3日以北工施字第1022812657號函，表示將 派員至工地現場辦理會勘，以查明有無損害公共設施，故被 告自無法施作無合法建造執照之建物。 ⒊另因地下室泳池所在位置，依建造執照及使用執照所載，應 屬防空避難空間，而三峽派出所亦曾於103年2月13日查驗地 下一樓申請作為防空避難室空間，並已依法核發防空避難設 備管理卡；是若被告繼續施作二期工程，顯有違法之問題等 ，此亦致被告無法進行施作該部分之第二期工程。又根據系 爭工程地下一層結構平面圖可知，原地下室泳池所在位置並 非所謂「雨水滯留池」，而是頂蓋版，需灌注密閉式鋼筋混 凝土結構，成為地下一樓平面版之筏基層，依法自不得興建 游泳池。況系爭工程預算表中本列有「泳池工程」工項，且 標單中已列「泳池設備」等項目，是被告依約本有施作泳池 之義務，故被告一再催請原告確認施作游泳池之合法性，而 在原告指示施作是否合法前，被告為免施作後再遭拆除，當 然僅能被動停止以待原告指示，故原告以證11電子郵件所附 後續工程進度表仍列有泳池設備工程，即遽認施作並無違法 之情云云，顯屬無稽。 ⒋由於原告在系爭工程長泰街40巷巷道一側，於建築線外都市 ○○道路範圍內設置樹穴路障，業經新北市政府養護工程處 103年9月10日北工養字第1033117854號函已表示：「查旨揭 路段已劃定為都市○○道路，為市區道路範疇，已屬供公眾 通行之道路，經現場勘查貴起、承、監造人於旨揭巷道設置 樹穴路障，顯已違反上開條例規定，請貴商家於103年9月30 日前將該路障自行拆除完竣，若未拆除，本局將依相關規定 處分……」及新北市三峽區公所於103年9月29日以新北峽工 字第1032109385號函指稱：「……旨案使用執照卷內雖領有 本所檢附無損害公共設施查驗紀錄表，惟查路樹佔用道路事 實明確，請起、承、監造人依道路主管機關新北市政府養護 工程處103年9月10日北工養字第1033117854號函辦理。」， 足證原告自行施作之二期工程確實存在疑似占用公有地，影 響人車通行之虞。被告於103年2月17日亦以前營字第103021 7601號函，請原告出面解決，否則被告自無從違法施作。然 其卻一再藉詞遲遲未出面解決前開施工障礙問題，致被告遲 遲無法施作第二期工程，此自非可歸責於被告。 ㈡另行僱工施作所增加之費用部分： ⒈除第二期工程無法施作外，被告已依約全部施作完成，故原 告主張另洽其他廠商完成後續工程云云，顯屬無據；況原告 提出後續工程之項目，除「門窗工程1、2」、「雜項工程」 、「泳池工程」、「中央集塵及電熱器工程」及「景觀工程 」外，均非原契約所包含之項目，原告主張顯非事實；至前 開原契約所包含之項目，均涉及第二期工程，是被告無法施 作係因原告之因素所致，已如前述。 ⒉原告僅提出原證6號由勤陽工程行提出之估價單乙紙，而無 正式發票、收據等實支單據，然經查詢財政部營業登記資料 公示，赫然發現勤陽工程行登記資本額僅49萬元，依營造業 法第23條第1項之規定：「營造業承攬工程，應依其承攬造 價限額及工程規模範圍辦理；其一定期間承攬總額，不得超 過淨值二十倍。」，承攬總價不得超過淨額20倍，可見勤陽 工程行根本不具有營造契約之承攬能力。且該工程行登記營 業項目竟僅為「長程、市區○○道土木工程」與「未分類其 他建材批發」，與系爭建築工程之性質大相逕庭，故其開立 之報價單根本不足採信，被告當然否認該證物之形式上及實 質上真正。 ⒊原告主張系爭工程未施作完成部分，經原告重新發包後，需 費1,743萬378元云云。查其中大部分工項被告已完成；至於 原告所提未完成工項，一部分係原標單無此工項，另一部分 係屬於第二期工程，因原告因素導致無法施作工項合計應為 348萬2,350元（附表3），故均非屬原契約施作工項。 ⒋系爭工程之工程款原約定為3,600萬元，嗣後協議減作，工 程總價減為2,970萬9,833元，然原告不僅尚未支付剩餘之工 程款計556萬1,879元，更主張請求逾期違約金高達858萬6,1 42元及另洽其他廠商完成後續工程增加之費用797萬545元云 云，則原告無異僅同意支付系爭工程費用7百餘萬元，竟不 到應給付工程款之四分之一，足證原告顯無意依約給付被告 工程款，實有違誠信等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⑴原 告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，被告願供 擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事實（堪信為真）： ㈠被告為承攬原告系爭工程，與原告於101年4月25日簽訂系爭 契約，工程總價為3,600萬元，嗣後兩造協議減作部分工項 ，工程總價減為29,709,833元（見本院卷一第3、5-18、42 頁反面之系爭契約、協議）。 ㈡兩造於102年5月3日簽訂補充協議，約定原告於外牆粉刷工 程完成時應給付被告170萬元、門窗工程完成時應給付被告 375萬元，合計545萬元，並約定使用執照應於102年8月31日 取得，總工程應於102年9月30日完成（見本院卷一第19、69 頁、本院卷二第167頁反面、第170頁）。 ㈢被告於102年12月16日取得使用執照（見本院卷一第20、70 頁之使用執照）。 ㈣原告已給付被告工程款2,025萬元（見本院卷一第42頁反面 、第239頁）。 ㈤原告依系爭契約第19條第1項第2、4、7款寄發臺北法院郵局 第106號存證信函催請被告於接獲原告書面通知之日起十日 內儘速復工，詎被告收受上開存證信函後仍未進場施作，原 告復於103年3月7日依系爭契約第19條第1項第2、4、7款寄 發臺北小南門郵局第41號存證信函終止系爭契約，被告已於 103年3月31日收受（見本院卷一第21-27、85-86頁之臺北小 南門郵局第41號存證信函及掛號郵件收件回執）。 ㈥被告於訂立系爭契約時，交付原告面額為360萬元之合作金 庫銀行本票（票號AY0000000）作為履約保證金，原告已於1 03年8月6日提示上開本票並已領取360萬元（見本院卷一第1 01、109頁反面）。此有上列本票附卷可稽（見本院卷一第 103頁）。 四、本院得心證之理由： ㈠原告請求被告給付逾期違約金8,586,142元，是否有據？ ⒈按系爭契約第17條第3項：「逾期違約金，以日為單位，乙 方（即被告）如未依照規定期限完工，應按逾期日數，每日 依本契約工程總價千分之一計算逾期違約金。但未完成履約 之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部 分之工程總價，每日依其千分之一計算逾期違約金。」（見 本院卷一第12頁）。準此，逾期違約金係以被告未於工程期 限內完工為停止條件，並非以被告未於期限內取得使用執照 為停止條件。是原告主張被告應於102年8月31日取得使用執 照，然其遲至102年12月16日始取得，共遲延107日，依約應 給付逾期違約金3,178,952元云云，即非有據。又兩造簽訂 補充協議約定總工程應於102年9月30日完成，工程總價減為 29,709,833元等情，既為兩造所不爭執，被告亦自承尚有第 二期工程未完工，且原告於103年3月7日寄發臺北小南門郵 局第41號存證信函終止系爭契約，被告已於103年3月31日收 受，亦有上開存證信函及掛號郵件收件回執在卷足憑（見本 院卷一第25-27頁），足見被告逾期完工之日數為182日，則 依上列約定，每日依本契約工程總價千分之一計算逾期違約 金，即為5,407,190元（29,709,833×182/1,000＝5,407,19 0，小數點以下四捨五入，下同）。是原告主張被告應依系 爭契約第17條第3項給付原告逾期違約金為5,407,190元等語 ，即屬有據。 ⒉被告雖辯稱第一期工程業已於102年9月15日全部竣工，並無 逾期完工之情事云云。惟查，系爭契約後附標單載有：「二 次工程用窗」、「檢查用窗」、「檢查用(假窗)」、「檢查 用」、「使照檢查」、「二工」字樣（見本院卷一第18、19 5、198、202、203頁）；兩造於102年5月3日簽訂補充協議 約定：「雙方同意使用執照於102年8月31日取得，總工程應 於102年9月30日完成…。」等語（見本院卷一第19頁），足 見兩造約定於取得使用執照後，再進行二次施工，兩造既約 定於取得使用執照後30日內應完成總工程，該總工程自包括 二次施工部分即第二期工程，有無竣工自應以二次施工部分 是否已完工為據，使用執照所載竣工日期102年9月15日僅可 認施工完成度達於可供主管機關核發使用執照前進行查驗之 程度，非為實質完工之日期，尚不得據以認定有無逾期完工 。是被告此部分之辯解，即屬無據，洵不可採。 ⒊被告雖辯稱因鄰地地主舊有圍牆之阻礙，造成挖土機與卡車 及人員無法進場施作第二期工程中新設圍牆及景觀工程云云 。惟查，被告所指鄰地地主舊有圍牆疑似占有公有地影響人 車通行之處，該處並無新設圍牆之設計，既係占有公有地而 非逾越地界線，亦不影響其他二次施工項目之施作，且有如 景觀平面圖圖面右側所示大門可進入施作之其他通道（見本 院卷一第209頁），他處之新設圍牆及法定空地上之景觀工 程亦非需動用大型機具進入始能施作，縱令鄰地地主舊有圍 牆不拆除，亦僅影響完工後車輛無法進出，並無造成被告無 法施工之情事。是被告此部分之辯解，不足採信。 ⒋被告雖辯稱因三峽派出所已核發防空避難設備管理卡，故伊 無法違法於地下室施作泳池云云。惟查，三峽派出所係於10 3年1月20日始通知原告將查驗防空避難室空間（見本院卷一 第77頁），兩造簽訂補充協議約定總工程應於102年9月30日 完成，足見三峽派出所之查驗與被告未能如期完工並無因果 關係。是被告此部分之辯解，亦不足採。 ㈡原告請求被告給付另行僱工施作所增加之費用7,970,545元 ，是否有據？ ⒈原告主張結算工程款為20,067,766元，其中有爭執工項之結 算工程款為2,603,717元等語；被告辯稱結算工程款為25,81 1,879元，其中有爭執工項之結算工程款為8,347,830元等語 （見系爭鑑定報告第110頁），亦即「無爭執工項之結算工 程款」為17,464,049元（20,067,766-2,603,717＝17,464,0 49或25,811,879-8,347,830＝17,464,049）。 ⒉系爭鑑定報告雖認有爭執工項中第12項「中央集塵及電熱器 工程」之可認定金額為40,000元，其餘金額無法認定；第15 項「水電工程（不含燈具）」之可認定金額為零元，合計有 爭執工項之結算工程款為4,846,201元云云（見系爭鑑定報 告第110頁）。然原告就第12項之結算工程款係主張100,000 元，被告則抗辯應為147,500元，第12項既無法認定，應認 於兩造不爭執範圍內，第12項之結算工程款為100,000元； 原告就第15項之結算工程款係主張1,705,700元，被告則抗 辯應為2,155,700元，第15項既無法認定，應認於兩造不爭 執範圍內，第15項之結算工程款為1,705,700元。 ⒊關於「一、假設工程費，6.臨時水電、電話費用」：營管會 雖認本工項結算工程款為24,590元（見系爭鑑定報告第40、 111頁）。惟查，原告於103年3月7日寄發存證信函向被告終 止契約，被告於103年3月31日收受，於斯時被告尚有第二期 工程未完工，業如前述，且原告在系爭契約終止前之施工期 間（自102年12月31日至103年3月25日）內代為墊付用電費 用共13,633元等情，亦有電費收據為憑（見本院卷一第247- 249頁），且為被告所不爭執。是上列工項結算工程款24,5 90元應扣除原告自102年12月31日至103年3月25日所代墊之 三筆用電費用共13,633元。 ⒋關於「二、基礎工程，7.筏基回填採一般再生砂石級配執行 回填」：查系爭鑑定報告第43頁所示圖載四個筏基坑之長10 .45M、寬5.975M（見本院卷二第201頁之原證31放大圖）與 系爭鑑定報告第42頁圖示筏基坑之高度為0.75公尺，在尚未 扣除三個筏基坑中間的三個樑柱體積下，上述四個筏基坑之 體積約47立方公尺（即10.45×5.975×0.75＝46.8291）， 且營管會補充說明亦記載：「333M3，此為被告所提出及契 約數量，並非鑑定單位（即營管會）之認定。」等語（見本 院卷二第215頁反面），足見營管會並未依設計圖說計算數 量，而係逕行採用契約數量，則依上列工項之契約單價為65 0元/M3計算，結算工程款為30,550元（47×650＝30,550） 。是營管會就上列工項之鑑定評值結果216,450元（650×33 3＝216,450，見系爭鑑定報告第42、110頁），已溢計185,9 00元（216,450－30,550＝185,900）應予扣除。 ⒌關於「四、裝修工程㈠，1.平頂1：3水泥粉光+立邦漆」： 原告雖主張依系爭鑑定報告第44頁所列照片（即原證13新北 市土木技師公會現況鑑定報告第21頁照片），系爭建物平頂 只施作批土(一底)，並未施作第一度立邦漆，鑑定單位卻認 定已施作一底一度之立邦漆等語。惟查，營管會補充說明略 以：「該現況鑑定報告第21頁未見『平頂只施作批土(一底) 』之文字表示，104.12.8現地會勘時，平頂部分多已二次施 工裝修天花板包覆，兩方照片顯示立邦漆有施作一底一度， 但第二度面漆未盡全面施作完成。」等語（見本院卷二第21 6頁），且社團法人新北市土木技師公會（下稱新北土技公 會）鑑定報告書第21頁照片16並未記載樓板平頂只施作批土 (一底)，且樓板平頂係以清水模板施作，並無全面施作批土 之必要，該照片所示黃色部分顯非為批土（見本院卷一第14 6頁），是原告此部分之主張，即屬無據；原告雖主張鑑定 單位認定樓板平頂採「清水模板」施作，卻以普通模板（即 水泥砂漿1：3粉光連工帶料）單價為每平方公尺372元計價 ，且立邦漆一道面漆單價認定為每平方公尺49元，顯然認定 有誤云云。惟查，系爭鑑定報告略以：「平頂部分係採清水 模板施作，僅需以水泥漿批補接縫處，已可達1：3水泥粉光 之通常約定使用效益，故1：3水泥粉光部分，視同施作完成 。」等語（見系爭鑑定報告第44頁），則被告以較昂貴之清 水模板組立樓板平頂，因拆模後完成面平整，故無庸以水泥 砂漿粉光；倘被告以較便宜之普通模板組立樓板平頂，因拆 模後完成面不平整，故須增加以水泥砂漿粉光之工作量，兩 種工法之目的均在於使平頂完成面平整，本工項包括水泥粉 光及立邦漆，則扣除水泥粉光之單價（相當於清水模板單價 扣除普通模板單價後之差額）後，即為立邦漆之單價，立邦 漆為一底二度，故須再除以3，始為未施作第二道面漆之應 扣除單價，是營管會之計算方式並無違誤，原告此部分之主 張，亦屬無據；原告雖主張營管會如何認定有1018平方公尺 ，與系爭鑑定報告所列計算式1083.73平方公尺，顯然不符 等語；營管會補充說明略以：「1083.73M2為被告所提出， 並非鑑定單位之認定，且數量已依圖說範圍施作完成。」等 語（見本院卷二第217頁），則本工項既已依圖說所載施作 完成，且無證據顯示契約數量與圖說數量不符，鑑定單位依 契約數量計算，即無違誤，原告此部分之主張，亦屬無據。 ⒍關於「四、裝修工程㈠，2.樓梯梯背粉刷+水泥漆」：原告 主張第二道及第三道面漆單價各認定為每平方公尺49元，應 屬有誤。系爭鑑定報告第45頁提供樓梯面積合計僅有69.5平 方公尺，但計價數量卻有102平方公尺，顯然不符等語。查 營管會就油漆單價之計算方式並無違誤，已如前述；被告既 自承本工項實際施作面積為69.5M2，即應以實際施作面積為 準，營管會以契約數量為計算基礎，即有違誤。上列工項鑑 定單價為422元/M2，營管會認該工項結算工程款為43,044元 （見系爭鑑定報告第45頁），即已溢計13,715元（43,044－ 69.5×422＝13,715）應予扣除。 ⒎關於「五、裝修工程㈡，3.陽台牆面1：2防水粉光+立邦創 意花紋漆」：原告雖主張滴水條與滴水線乃不同之施工項目 ，系爭鑑定報告第49頁既然認定外牆部分係施作滴水線，並 非滴水條，應再扣減滴水條之價額等語。惟查，營管會補充 說明略以：「因系爭契約設計圖說僅繪製滴水線。」等語（ 見本院卷二第218頁），足見系爭契約設計圖說並未繪製「 滴水條」，被告自無庸施作，不生工程款扣除之問題。 ⒏關於「五、裝修工程㈡，11.外牆1：2防水粉光打底+立邦創 意花紋漆」：原告雖主張系爭鑑定報告第49頁第8⑵項既認 定外牆底材工程，因已隱蔽部分無法認定，應再扣除1：2防 水粉光打底之單價等語。惟查營管會補充說明略以：「因滴 水線係設置於粉刷層，現場已完成滴水線，表示已完成水泥 砂漿粉刷工作。」等語（見本院卷二第218頁反面），及系 爭鑑定報告略以：「比對進場材料數量與應使用數量，外牆 底材用量尚符專業廠商施工規範用量之規定。」（見系爭鑑 定報告第49頁），足見營管會比對被告進場材料數量與施工 規範規定之應使用數量，並佐以未隱蔽部分之水泥砂漿粉刷 情形，認被告實際施作數量並無短少，應屬合理，尚無扣除 1：2防水粉光打底單價之餘地。 ⒐關於「五、裝修工程㈡，13.女兒牆粉刷+立邦創意花紋漆」 ：原告雖主張系爭鑑定報告第50頁及第55頁認定數量分別為 137與75平方公尺，與其所載計算式不符云云。惟查，該計 算式係由被告所提出，其計算結果分別為148.67M2及77.6 4M2，雖均分別大於契約數量137M2及75M2，惟被告既主張以 契約數量結算工程款，此於原告並無不利益，自應以契約數 量為計算基礎，是營管會之計算方式尚無違誤。 ⒑關於「五、裝修工程㈡，6.室內牆面粉刷+立邦漆」：原告 雖主張扣減兩道面漆粉刷工料之單價為49*2＝98元，應屬過 低云云。惟查，營管會之計算方式並無違誤，已如上列「四 、裝修工程㈠，1.平頂1：3水泥粉光+立邦漆」之說明。 ⒒關於「各鋁門窗評值扣減每扇紗窗之單價（系爭鑑定報告第 63頁）」：原告雖主張系爭鑑定報告既認定兩造約定之門窗 品牌為正新，在認定應附有紗窗之門窗，其紗窗價格即應按 正新價格計算。又因紗窗亦須安裝搬運，故在每扇紗窗推估 單價認定上，亦應將安裝搬運費用按比例扣減等語。惟查， 營管會補充說明略以：「本會曾已提供系爭工程門窗之設計 圖二張，函詢原廠各鋁門窗型式之單價為何，都礙難提供。 紗門窗係為配件，其報價已內含安裝搬運費用。」等語（見 本院卷二第219頁反面）；系爭鑑定報告略以：「因原契約 預算表並無各鋁門窗之單價分析，經被告提出本工項原廠特 約經銷廠商(東華鋁門窗行)100.7.4日之估價單與預算表單 價比對，審酌其合理性後調整作為評值扣減紗門窗之依據。 」等語（見系爭鑑定報告第62頁），則系爭契約僅約定鋁門 窗單價，並無鋁門窗之配件即紗窗之單價，鑑定單位因兩造 約定之鋁門窗廠商拒絕提供紗窗單價，故以其他廠商估價單 推估紗窗單價，應屬合理。又安裝搬運費主要係由窗框及玻 璃所生，縱未安裝紗窗，鋁門窗廠商亦非必然會將安裝搬運 費之報價降低，是鑑定單位雖未將紗窗所生安裝搬運費併入 紗窗單價內，亦難逕謂其推估之紗窗單價已逾合理範圍。 ⒓關於「六、門窗工程㈠，11.W4鋁窗、16.W8鋁窗、8.WD6鋁 門窗」：原告雖主張系爭鑑定報告就現場施作之「W4」認定 為橫拉式門扇加外推窗、「W8」認定為推開窗、「WD6」認 定為外推式門扇(見系爭鑑定報告第66、70、79頁)，均非固 定窗型，則應附有紗窗，卻未予以扣減未安裝紗窗之價額， 應屬錯誤等語。惟查，營管會補充說明略以：「系爭契約設 計圖說並未繪製需『附紗門窗』字樣及其需求規格等，依原 供料廠商(東華鋁門窗行)100.7.4估價單，認定契約預算單 價即未含有紗門窗。」等語（見本院卷二第220頁），則設 計圖說既未標示「附紗門窗」字樣，非固定窗型之鋁門窗亦 非必然附有紗窗，被告按圖施工本即無庸安裝紗窗，原告尚 不得主張扣減未安裝紗窗之工程款。 ⒔關於「六、門窗工程㈡，17.SD3不鏽鋼防火鐵捲門-檢查用 、18.SD4不鏽鋼防火鐵捲門-檢查用、19.SD5不鏽鋼防火鐵 捲門-檢查用」：原告雖主張檢查用之SD3、SD4、SD5防火鐵 捲門業經被告擅自拆除回收（見系爭鑑定報告第89-91頁） ，此三項之材料金額，應予扣減，僅計算安裝費用等語，惟 查，營管會補充說明略以：「被告於取得使用執照後已屬完 成履約，不生材料金額扣減與否之疑義。」等語（見本院卷 二第220頁），則上開防火鐵捲門係暫時安裝以供建築主管 機關檢查是否核發使用執照之用，而非供永久使用，則於通 過檢查後，被告予以拆除回收，核屬符合兩造約定施作本工 項之契約目的，兩造既未明定應於拆除回收後扣除材料費用 ，應認本工項工程款不包含防火鐵捲門材料費用，僅包含相 當於租賃該防火鐵捲門之費用。是原告尚不得主張扣減材料 費用。 ⒕關於「六、門窗工程㈡，20.窗框矽利康工程」：原告雖主 張本工項評值方法既認定採實作數量，然營管會卻未提供實 際施作窗框矽利康工程685數量之丈量照片與計算依據，其 數量認定與評值方法矛盾等語。惟查，系爭鑑定報告略以： 「現場勘驗窗框有施作矽利康，惟應扣除未施作窗戶之窗框 矽利康數量95M，以（預算表數量）780M-95M＝685M估算。 」等語（見系爭鑑定報告第92頁），則上列工項除部分因未 施作窗戶，故無從施作窗框矽利康外，其他部分既已依圖說 所載施作完成，且無證據顯示契約數量與圖說數量不符，營 管會以契約數量扣除未施作窗戶部分之數量計算，應屬合理 。 ⒖關於「六、門窗工程㈡，21.門窗崁縫工程」：原告雖主張 上列工項評值方法既認定採實作數量，然鑑定單位卻未提供 實際施作數量679之丈量照片與計算依據，其數量認定與評 值方法矛盾等語。惟查，系爭鑑定報告略以：「現場勘驗窗 框有施作崁縫，惟應扣除未施作門窗之門窗框崁縫數量10 1M，以（預算表數量）780M-101M＝679M估算。」等語（見 系爭鑑定報告第94頁），則上列工項除部分因未施作門窗， 故無從施作門窗框崁縫外，其他部分既已依圖說所載施作完 成，且無證據顯示契約數量與圖說數量不符，鑑定單位以契 約數量扣除未施作門窗部分之數量計算，應屬合理。 ⒗關於「六、門窗工程㈡，22.變更為low-e玻璃差價」：原告 雖主張本工項評值方法既認定採實作數量，然鑑定單位卻未 提供實際施作數量之丈量照片與計算依據，且又採用扣減方 式計算，其數量認定與評值方法矛盾等語。惟查，系爭鑑定 報告略以：「現勘鋁門窗玻璃有安裝，部分鋁門窗內扇未施 作，玻璃需扣減，扣除未施作窗戶數量840才，以3,300才( 契約數量)-840才＝2,460才估算。」等語（見系爭鑑定報告 第96頁），則上列工項除部分因未施作鋁門窗內扇，故無從 安裝玻璃外，其他部分既已依圖說所載施作完成，且無證據 顯示契約數量與圖說數量不符，鑑定單位以契約數量扣除未 施作鋁門窗內扇部分之數量計算，應屬合理。 ⒘關於「六、門窗工程(二)，14.WD12鋁門窗」：原告雖主張 鑑定單位未提出認定市場一般估算鋁框20%與鋁扇80%之依據 為憑。依據系爭鑑定報告第85頁圖示，鋁框僅係放置於上， 尚未完成安裝，故20%之鋁框部分仍應按比例扣減安裝費用 等語。惟查，營管會補充說明略以：「有關『已安裝鋁框， 依市場一般估算方式鋁扇80%、鋁框20%』係工程經驗及專業 之認定。鋁框安裝需量測水平度、垂直度內外面位置及高程 後以固定片固定於結構體即屬完成。」等語（見本院卷二第 221頁反面）。依鋁框與鋁扇之材料體積比例、鋁框安裝較 鋁扇安裝費工、鋁扇包含玻璃在內等綜合觀之，鑑定單位認 鋁框費用佔鋁門窗費用之20%，應屬合理估算值。又就系爭 鑑定報告第85頁照片觀之，不足認定鋁框僅係放置於牆壁開 孔上而尚未完成安裝，況系爭契約約定本工項工程款為36,0 00元，原告於尚未鑑定前認上列工項結算工程款高達20,400 元，實難認鋁框僅係放置於牆壁開孔上而尚未完成安裝。 ⒙關於「八、雜項工程，5.欄杆H-100cm+8mm強化玻璃」：原 告雖主張欄杆事實上未按藍晒圖A8-1施工，系爭鑑定報告第 98頁關於現場是否已按藍晒圖施工，認定錯誤等語。惟查， 系爭鑑定報告略以：「藍晒施工圖L2-3已標示室外B梯扶手 詳A8-1，係依藍晒施工圖欄杆詳圖規定施作。現勘檢視欄杆 高度110cm及強化玻璃厚度10mm與藍晒施工圖A8-1欄杆詳圖 ，尚無不符。室外地下一樓B梯欄杆被告依藍晒施工圖A8-1 欄杆詳圖施作。」等語（見系爭鑑定報告第98頁），則原告 未具體指明被告有何未按藍晒圖A8-1施作欄杆之情事，自屬 不足採信。 ⒚關於「八、雜項工程，9.路損工程-AC」：原告雖主張使用 執照申請後仍有工程應進行，後續因未完成工程部分所造成 之路損工程，勢必亦屬未完成，故系爭鑑定報告第100頁依 據是否已取得使用執照，認定已全部施作，而未實際丈量確 認已施作數量，顯屬錯誤等語。惟查，系爭鑑定報告略以： 「依建築管理規則第24條，申請核發使用執照時，起造人或 承造人應先完成修復損壞道路、溝渠等公共設施，本工程既 已領得使用執照，路損之修復責任範圍，已經由業管機關勘 驗確認完成。」等語（見系爭鑑定報告第100頁）。衡諸施 工期間造成鄰近道路損壞，主要係因基地開挖及結構體施作 時須動用重型機具所致，於取得使用執照前，基礎工程及結 構工程均已完成，兩造所爭執工項如裝修工程、門窗工程、 雜項工程、水電工程等，縱令在取得使用執照後尚有未完成 工項，應可合理推論不致造成鄰近道路損壞，是鑑定單位以 使用執照已取得為據，推論路損工程已施作完成，即屬有據 。 ⒛系爭契約第19條第2項：「甲方（即原告）依據前項各款終 止或解除本契約時，甲方得依其所認定之適當方式，自行或 洽其他廠商完成後續工程，其所增加之費用，由乙方（即被 告）負擔」（見本院卷一第12頁）。查被告應依系爭契約第 17條第3項給付原告逾期違約金5,407,190元等情，已如前述 ，是原告寄發臺北法院郵局第106號存證信函催請被告於接 獲原告書面通知之日起十日內儘速復工，因被告收受上開存 證信函後仍未進場施作，而於103年3月7日寄發臺北小南門 郵局第41號存證信函終止系爭契約，經被告於103年3月31日 收受，自生合法終止系爭契約之效力。又本件有爭執工項之 結算工程款為6,398,653元（4,846,201-40,000+100,000+1, 705,700-13,633-185,900-13,715＝6,398,653），加計無爭 執工項之結算工程款17,464,049元後，結算工程款核為23,8 62,702元（6,398,653+17,464,049＝23,862,702）。系爭工 程總價已減為29,709,833元，扣除被告已完成工項之結算工 程款23,862,702元後，即為被告未完成工項之合理工程款5, 847,131元（29,709,833-23,862,702＝5,847,131）。至原 告主張伊另洽其他廠商施作被告未施作完成部分，需費17,4 30,378元云云，業據被告否認而辯稱如上，而原告僅提出原 證6報價單（見本院卷一第28-29頁）為憑，並無正式發票、 收據等實支單據，其舉證容有未足，且高於上列被告未完成 工項之合理工程款5,847,131元甚多，不足採信，自難認原 告另行僱工所支出費用加計已給付被告之工程款後，與系爭 工程總價相較，有何額外增加支出之情形。是原告主張依系 爭契約第19條第2項，請求被告給付另行僱工施作所增加（ 即超過系爭工程總價29,709,833元部分）之費用7,970,545 元等語，即屬無據。 ㈢承上，原告主張被告應依系爭契約第17條第3項給付原告逾 期違約金為5,407,190元等語，核屬有據。惟按「二人互負 債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務 ，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當 事人之特約不得抵銷者，不在此限。」、「抵銷，應以意思 表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷 時，按照抵銷數額而消滅。」，民法第334條第1項、第335 條第1項分別定有明文。查原告於反訴部分主張其就反訴部 分，若有應負之給付義務，亦以本訴得請求之債務不履行損 害賠償債權額，與被告（即反訴原告）之給付請求債權額為 抵銷等語（見本院卷二第189-190頁），故本件原告對被告 之逾期違約金債權5,407,190元，經與反訴部分反訴原告對 反訴被告之未付工程款債權3,612,702元及及履約保證金360 萬元，共計7,212,702元（詳見反訴部分）互為抵銷（即7,2 12,702－5,407,190＝1,805,512）後，上列逾期違約金債權 5,407,190元已全數被抵銷，而無任何餘額（但被告仍得依 系爭契約之法律關係，請求原告給付1,805,512元）。是本 件原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付逾期違約金及 另行僱工施作所增加之費用共計12,956,687元等語，即屬無 據。 五、從而，原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付如訴之聲 明所示，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執 行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 貳、反訴部分： 一、程序方面： 按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」、「反訴之 標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不 相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序 者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得 駁回之。」，民事訴訟法第259條、第260條定有明文。查反 訴原告於本件言詞辯論終結前主張反訴被告應給付剩餘之工 程款5,561,879元（附表）及反訴原告因解除契約為「泳池 工程」已支出之工程費用51萬元，計6,071,879元，並應返 還履約保證金360萬元，共計9,671,879元（6,071,879＋360 萬＝9,671,879）。爰依系爭契約、債務不履行之法律關係 ，請求反訴被告給付如反訴之聲明所示等語，經核反訴原告 既係基於本訴部分兩造間系爭契約之逾期違約金及另行僱工 施作所增加之費用等履約糾紛之同一基礎事實而提起反訴， 其標的並非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法 相牽連，復與本訴得行同種之訴訟程序，亦無延滯訴訟情形 ，尚無不合，先予敘明。 二、反訴原告主張： ㈠雙方另外訂定補充協議，反訴被告於外牆粉刷工程完成時應 給付反訴原告170萬元、門窗工程完成時應給付反訴原告375 萬元，合計545萬元。茲因反訴被告已嚴重違反系爭契約之 約定，致系爭工程無法繼續進行，且一再藉詞拖欠反訴原告 高額工程款，反訴原告委請理律法律事務所於103年4月2日 以0000-00000號函，依系爭契約第19條第3項第3、4款等約 定，終止系爭契約，並請求反訴被告給付剩餘工程款計545 萬元及保留款7萬元，合計552萬元，然反訴被告迄未回復。 ㈡原合約金額為3,600萬元，經追減後估驗工程款為2,025萬元 ，結算金額為25,811,879元，故反訴被告尚未支付工程款計 5,561,879元（25,811,879－2,025萬＝5,561,879），故反 訴原告請求反訴被告給付剩餘之工程款5,561,879元（附表 ），及反訴原告因解除契約為「泳池工程」已支出之工程費 用計51萬元，合計6,071,879元。又反訴原告已依系爭契約 第7條第1項，於簽約時交付一紙由反訴原告開立、編號為AY 0000000、受款人為反訴被告、面額為360萬元之合作金庫銀 行本票原本乙紙，由於反訴原告已合法終止系爭契約，依民 法第263條準用同法第259條第1款，反訴被告負有返還上列 銀行本票之義務。惟因反訴被告於反訴原告提起本件反訴後 ，竟於103年8月6日向合作金庫銀行提示該本票，並已提領 360萬元全部，反訴原告爰依民事訴訟法第255條第1項第2款 、第4款及第7款等規定，變更聲明請求反訴被告給付360萬 元。故反訴被告應給付反訴原告9,671,879元（6,071,879＋ 360萬＝9,671,879）。 ㈢爰依系爭契約、債務不履行之法律關係提起本訴等語。併為 聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告9,671,879元，及其中6,0 71,879元部分自103年6月26日起，其餘360萬元部分自103年 8月7日起，均至清償日止，均按週年利率百分之五計算之遲 延利息。⒉反訴原告願以現金或合作金庫銀行無記名定期存 單供擔保，請准宣告假執行。 三、反訴被告則以： ㈠外牆粉刷工程部分兩造約定應以外牆1:2防水粉光打底+立邦 創意花紋漆施作，而根據新北土技公會就系爭工程所出具鑑 定書第6頁：「外牆多處裂縫及滲水，表面粉刷不平整，導 致烏黑水痕，未達京壁風格，建議應剷除重新施作。」，香 港商立邦塗料有限公司台灣分公司亦出具證明書表示：「⒈ 原有底材因粉光面不平整及防水漆施工影響導致塗裝效果不 良、⒉施工前建議底材須粉光平整，較能達到良好塗裝效果 、⒊因底材影響塗料受光影折射導致視覺感不良」，可見系 爭外牆外觀明顯不平整、凹凸不平，施作未及一年即出現多 處裂縫、滲水而有烏黑水痕，外觀實慘不忍睹，實難認定系 爭外牆粉刷工程業已完成。 ㈡門窗工程部分被告業已自認其尚未安裝鋁窗框（103年6月25 日民事答辯暨反訴狀第4頁第7行），再參照新北土技公會鑑 定報告書第3-5頁，從地下一樓至4樓之門窗工程多只有安裝 窗框、門框，多處門扇尚未安裝（參閱該鑑定報告書第15-2 3頁、第27、28、30、31頁），且有安裝錯誤需重新安裝等 情，由此即明門窗工程明並未完成，原告無付款義務至明。 ㈢保留款7萬元更是子虛烏有。 ㈣反訴原告既主張「泳池工程」之施作涉有違法云云，其卻仍 就「泳池工程」支出51萬元，其前後主張明顯矛盾。若非「 泳池工程」之施作未涉有不法，即係該筆「泳池工程」費用 之支出並不實在，且依據被證19之請款明細表並無法認定反 訴原告已支出51萬元。 ㈤反訴原告已施作但與契約約定不符部分，及未施作部分整理 如附表1備註欄所示（見本院卷一第240-246頁），由反訴被 告核算後之結算工程款為20,067,766元，而反訴被告已支出 2,025萬元，已超出反訴原告施作可得之工程款，反訴原告 之請求為顯無理由。反訴被告就反訴部分，若有應負之給付 義務，亦以本訴得請求之債務不履行損害賠償債權額，主張 與反訴原告之給付請求債權額為抵銷等語，資為抗辯。併為 答辯聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，反訴 被告願供現金或等值之兆豐國際商業銀行可轉讓定期存款單 為擔保，請准宣告免為假執行。 四、本院得心證之理由： ㈠查反訴原告主張結算工程款為25,811,879元，反訴被告已給 付反訴原告工程款20,250,000元，故反訴原告請求未付工程 款5,561,879元（25,811,879－20,250,000＝5,561,879）， 再加計因解除契約為「泳池工程」已支出之工程費用51萬元 及反訴被告提示充當履約保證金之本票所領取金額3,600,00 0元，合計9,671,879元（5,561,879＋510,000＋3,600,000 ＝9,671,879），故反訴被告應給付反訴原告9,671,879元等 語。足見反訴原告主張之外牆粉刷工程款170萬元、門窗工 程款375萬元及保留款7萬元（共計552萬元）實際上均已包 括在上列未付工程款5,561,879元之內。又反訴原告已完成 工項之結算工程款為23,862,702元（即本件有爭執工項之結 算工程款為6,398,653元，加計無爭執工項之結算工程款17, 464,049元後，結算工程款核為23,862,702元等情，已如本 訴部分所述），扣除反訴被告已給付反訴原告工程款2,025 萬元，故本件未付工程款應為3,612,702元（23,862,702-20 ,250,000＝3,612,702）。 ㈡「泳池工程」已支出費用51萬元部分，包括「簽訂合約備料 金」及「配管按裝完成」各為255,000元（見本院卷一第92 頁）。兩造簽訂補充協議約定總工程應於102年9月30日完成 ，反訴原告抗辯之逾期未能完工事由均無理由而可歸責等情 ，已如前述，縱使反訴原告支出「簽訂合約備料金」及「配 管按裝完成」費用後，因系爭契約終止而未能繼續施作，既 不可歸責於反訴被告。是反訴原告據此主張依系爭契約及協 議、債務不履行之法律關係請求反訴被告給付「泳池工程」 已支出費用51萬元等語，即屬無據。 ㈢按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承 攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項 保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由 承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責 任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後 猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上字第1209號判決 意旨參照）。依系爭契約第7條：「一、乙方（即反訴原告 ）於訂約時應提供新台幣參佰陸拾萬元之乙方本票或等值之 政府公債，交付甲方（即反訴被告）作為履約保證金。二、 履約保證金於本工程結構體完成之時及驗收合格交屋之時， 由甲方分次返還乙方各百分之五十。」（見本院卷一第9頁 ），該履約保證金應按工程施工進度及於驗收合格交屋後分 期退還，係以不確定事實之發生為分期退還之期限，如該事 實已確定不能發生，即應認期限業已屆至。兩造簽訂之協議 所列付款進度表顯示屋頂板已施作完成（見本院卷一第19頁 ），兩造對於結構工程之結算結果亦為一致（見本院卷一第 240頁、本院卷二第15頁），應認系爭工程結構體已完成， 且因系爭契約已於103年3月31日終止，反訴原告已確定不能 繼續施工，自應認系爭工程亦已驗收合格交屋，上列履約保 證金360萬元之約定返還期限均已屆至。是反訴原告依系爭 契約之法律關係，請求反訴被告返還上列履約保證金360萬 元，即屬有據。 ㈣基上，反訴原告主張依系爭契約之法律關係，請求反訴被告 給付未付工程款3,612,702元及履約保證金360萬元，共計7, 212,702元（3,612,702＋360萬＝7,212,702）等語，核屬有 據。惟因反訴被告主張其就反訴部分，若有應負之給付義務 ，亦以其本訴得請求之債務不履行損害賠償債權額，與反訴 原告之給付請求債權額為抵銷等語（見本院卷二第189-190 頁），故本件反訴被告對反訴原告之逾期違約金債權5,407, 190元，經與反訴原告對反訴被告之未付工程款債權3,612,7 02元及及履約保證金360萬元，共計7,212,702元互為抵銷（ 即7,212,702－5,407,190＝1,805,512）後，上列逾期違約 金債權5,407,190元已全數被抵銷，而無任何餘額，但反訴 原告仍得依系爭契約之法律關係，請求反訴被告給付1,805, 512元。 五、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為百分之五。」，民法第229條第2項、第 233條第1項前段及第203條定有明文。從而，反訴原告依系 爭契約之法律關係請求反訴被告給付1,805,512元，及自起 訴狀繕本送達之翌日即103年8月28日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分 之請求，即屬無據，應予駁回。 六、本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行 ，就原告勝訴部分，核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額 ，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗 ，應予駁回。 叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此 指明。 肆、據上論結，本件原告之訴為無理由。反訴原告之反訴為一部 有理由，一部無理由。依民事訴訟法第78條、第79條、第39 0條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 1 月 18 日 民事第五庭 法 官 楊千儀 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需 按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定 駁回上訴。 中 華 民 國 106 年 1 月 18 日 書記官 吳育嫻