裁判書系統

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第201號 原　　　告　勇力營造股份有限公司 法定代理人　徐清鑫 訴訟代理人　王宗鄰 訴訟代理人　謝錦仁律師 　　　　　　林復宏律師 被　　　告　新北市三峽區大埔國民小學 法定代理人　林振雄 訴訟代理人　張雯芳律師 　　　　　　劉師婷律師 上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國106 年1 月26 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣伍拾捌萬肆仟肆佰柒拾貳元，及自民國一 百零三年十二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二十分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹拾玖萬肆仟捌佰貳拾肆元供擔保 者，得為假執行，但被告如以新臺幣伍拾捌萬肆仟肆佰柒拾貳元 為原告預供擔保者，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其 訴訟以前當然停止。」、「第168 條、第169 條第1 項及第 170 條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。」、「 第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受 時，應即為承受之聲明。」、「聲明承受訴訟，應提出書狀 於受訴法院，由法院送達於他造。」，民事訴訟法第170 條 、第173 條前段、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文 。查被告新北市三峽區大埔國民小學原法定代理人為許清林 ，嗣於民國105 年8 月1 日起變更為林振雄，並經林振雄遞 狀聲明承受訴訟在案，此有民事聲明承受訴訟狀（見本院卷 ㈡第80頁）在卷可證，是核於法並無不合，應予准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款定有明文。查，本件原告原起訴時訴之 聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）9,403,997 元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息」（詳見本院卷㈠第3 頁），嗣於104 年3 月16日 民事準備書狀變更聲明為：「被告應給付原告9,842,445 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息」（詳見本院卷㈠第91頁），經核原告所為上開 訴之變更，屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開法律規定 ，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告方面： ㈠、緣原告公司於民國101 年3 月2 日以新臺幣（下同）80,580 ,000元標得被告之「新北市三峽區大埔國民小學老舊校舍拆 除重建工程（修正後）」（下稱系爭工程）採購案，雙方並 於101 年3 月8 日訂立工程契約（下稱系爭契約），原告依 約施作並於102 年10月4 日竣工且於103 年1 月23日驗收合 格在案。惟被告於系爭工程驗收合格後，尚欠原告公司以下 工程款未給付，爰依民法第490 條、第505 條規定，請求被 告給付： １、被告應返還履約逾期罰款1,001,952元： ⑴、經查，系爭工程原告於101 年5 月15日開工，按系爭契約第 7 條附件履約期限規定第1 項：「本工程分兩階段施工：第 一階段拆除舊校舍及興建校舍工程應於甲方（即被告，下同 ）通知起7 日內開工，並於開工日起280 日曆天竣工；第二 階段拆除舊校舍及景觀工程應於第一階段工程取得部分使用 執照並完成搬遷安置工作後，由甲方通知施工，並於開工日 起60日曆天竣工。」查原告第一階段開工日為101 年5 月15 日，自此起算280 日曆天，則原告應於102 年2 月18日完成 第一階段工作；然而，第一階段施工期間受天候因素影響、 工程變更設計等非可歸責於原告之因素，導致原告施工進度 受影響無法施工，經原告依照系爭契約第7 條第4 項第㈠款 所列各目事由申請展延工期，經被告核准、修正預定竣工日 期為102 年6 月14日（共展延107 天），原告實際竣工日期 為102 年6 月26日，較預定竣工日102 年6 月14日遲延12天 。是以，被告按日以系爭工程結算總價83,496,046元之千分 之一，計罰原告12天逾期違約金合計1,001,952 元（計算式 ：83,496,046元×0.001×12天=1,001,952 元）。 ⑵、惟查，被告並無如實核給原告應有之工期，始導致工期計算 上原告逾期12天完工。原告曾於102 年4 月15日以102 勇埔 字第1020415 號函向被告申請系爭工程於101 年5 月至102 年2 月間共計有71日受天候因素無法施工應予展延工期天數 （依照系爭契約第7 條附件第4 項第1 款第2 目事由），然 而，被告委任之監造單位於102 年4 月22日回函僅同意展延 20天，該函增加系爭契約所無之限制，以下雨達50mm豪大雨 之標準，始准予因天候因素影響而無法施工展延工期。原告 認為被告未合理檢視原告受天候因素影響導致施工進度緩慢 及無法施工等情形，僅給予20日展延工期，並不合乎系爭契 約約定；且系爭工程歷經3 次變更設計，此涉及系爭工程施 作工項及數量之變更，以及尚需計入兩造議價及製作變更設 計書等時日，蓋變更設計書未完成前，原告無法就新議定之 項目施工。從而，變更設計定當影響原告之施工日數，然被 告並未給予此部分工期檢討。 ⑶、再查，依系爭契約第17條第1 項規定「逾期懲罰性違約金， 以日為單位，應按逾期日數，每日依本契約價金總額（契約 第3 條附件第1 款金額）1%。計算逾期違約金」系爭契約價 金為8,058 萬元，然被告卻以契約結算總價83,496,046元計 罰原告逾期違約金，顯有錯誤。 ⑷、系爭工程原告較預定竣工日期晚12天完工，然系爭工程於10 1 年5 月間至102 年2 月間至少有51天（申請71天- 被告僅 給予20天=51 天），原告因天候因素影響施工之天數未合理 檢討、展延工期。並且，被告並未檢討三次變更設計程序應 合理增加之工期。原告如獲重新公平合理之公期檢討（如被 告無加諸契約所無之限制），原告並無逾期可言。是以，原 告依系爭契約承攬關係，請求被告返還此部分工程款1,001, 952 元，應屬有據。 ⑸、系爭工程主要有：假設工程、基礎工程、結構體工程、裝修 工程、門窗工程、雜項工程、景觀工程、排水工程及水電消 防工程，其中因下雨因素影響原告無法施工及造成原告工率 降低，係在原告進行至結構體工程項目及外牆整修部分。 ⑹、僅就第3 次變更設計程序部分請求展延履約期限，因新增工 作項目或工作項目數量增加所涉及之契約變更，對於新增工 作項目及數量追加所導致之工程展延，實務上就新增之工作 認定係屬承攬人與定作人成立另一獨立之契約關係，因此就 此契約中有關合約之金額與工期，自應由雙方先行合意，若 雙方無法達成合意，則尚難認該新增工作部分之契約關係業 已成立。從而，承攬人即無在「變更設計議定書」簽立前施 作該項新增工作之義務。然有關新增工作所致工期之展延， 定作人本即不易在短期內核定，且定作人有關工期之核定， 承攬人若有不同意見，亦勢必引發工期展延之爭議，若認承 攬人俟工期經雙方議訂後，始有施作新增工項工作之義務， 勢將影響施工之工進。本件原告為求符和被告之利益，盡速 完成系爭工程，故原告先行施作該新增之工作及增加數量， 然此並不代表原告放棄合理增加工期之權利，被告對3 次變 更設計程序所涉及與原契約變更部分，均未檢討增加工期予 原告，原告請求被告增加第3 次變更設計程序之工期，應屬 有據。 ⑺、依據鑑定報告，系爭工程經計算評估，建議共得展延9.5 日 +4=13.5 日後，第一階段之施工期限得由原有期限102 年6 月14日展延至102 年6 月28日，故本件原告施工之期限應延 長至102 年6 月28日，則原告於102 年6 月26日竣工，並無 逾期完工，被告應返還不當扣款1,001,952 元。 ２、被告應給付系爭契約漏項及合約數量不足工程款7,316,625 元： ⑴、所謂漏項，係指某一工程項目已標示於施工圖說內，然詳細 價目表及單價分析表中，卻遺漏編列此工程項目，致投標廠 商於得標後依圖說施作時，始發現該項目未編列於詳細價目 表及單價分析表中，而無法向業主請求計付工程款。依照系 爭契約第3 條規定之附件規定：「四、本工程之個別項目實 作數量如較本契約所定之數量增減5%以上時，其逾5%之部分 ，依原契約單價以契約變更增減本契約價金。未達5%者，本 契約價金不予增減」是以，原告就施作系爭工程之個別項目 實作數量超出系爭契約所示之數量5%以上時，被告應按前述 規定依照契約單價，如實追加給付給原告。而無論漏項或數 量不足，均非契約外追加項目，先予陳明。 ⑵、次按，系爭契約第4 條第4 項後段規定，採本契約價金總額 結算給付者，未列入前款清單之項目，其已於本契約載明應 由乙方（即原告，下同）施作或供應或為乙方完成履約所必 須者，仍應由乙方負責供應或施作不得據以請求加價。如經 甲方確認屬漏列且未於其他項目中編列者，應以本契約變更 增加本契約價金。又依民法第491 條第2 項規定：「未定報 酬者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付 。」經查，系爭契約有漏列項目且未於其他項目給付費用， 由被告指示原告應予施作，原告茲整理如原證6 所示（本院 卷㈠第99至102 頁）（嗣變更如原證10〈即本院卷㈠第161 至172 頁〉所示）。 ⑶、綜上，系爭工程之直接工程費用，需加計上開漏項目費用及 數量不足部分，因直接工程費用有調整會影響到本件之間接 工程費用；而間接工程費用之計算，依系爭契約第3 條之附 件第7 點本文規定「如有相關項目如稅捐、利潤或管理費另 以一式列計者，應依結算總價與本契約價金總額比例增減之 。」是以，原告在加計被告應增加給付漏項之個別項目工程 費及數量不足部分之費用後，相關間接工程費用計算如原證 6 。漏項部分如原證10螢光筆標示之部分，即「新建工程營 建廢棄物清運及處理費（含證明）」、「水泥砂漿粉刷，1 ：3 水泥砂漿粉光」及「水泥砂漿，1 ：3 水泥砂漿」；數 量不足之工項，為甲. 壹. 三.8「施工輔助設施，鋼管鷹架 及防護網」、甲. 壹. 四.5.1「貼面磚，外牆貼丁掛磚，W1 」及甲. 壹. 四.5.2「洗石子，1 ：3 水泥砂漿粉刷洗- 分 宜蘭石，W3」等3 個工項設計數量不足。爰依照系爭契約第 3 條之附件第4 項後段及第7 項本文規定及民法第491 條規 定，請求被告應給付7,316,625 元。 ⑷、被告應給付運棄廢土費用3,111,825 元：系爭工程詳細價目 表竟漏未編列運棄土石方費用，然系爭工程確實有營建剩餘 土石方之產生，他造當事人就岩盤部分（即原先地質鑽探報 告判斷屬卵礫石層，但實際地質狀況為岩盤層）與申請人辦 理第一次變更設計，編列每立方米600.40元之運棄費用。是 以，系爭工程表土方6176.92 立方米，扣除994 米是被告業 經計價給付予原告，被告尚應給付5182.92 米之土方運棄費 用予原告，則被告應增加3,111,825 元予原告（計算式： 5182.92 立方米×單價600.40元=3,111,825元，元以下四捨 五入）。爰依系爭契約第1 次變更設計新增項目詳細價目表 請求。又被告給付不能，或給付不完全，交付無價值或價值 極低土方，致原告受有損害需將廢土運棄，依民法第226 條 ，或第227 條應賠償運棄廢土費用3,111,825 元。退步言之 ，兩造針對土石計價方式，原本是於「甲. 壹. 二.10 廢方 處理，有價土石處理（含處理證明）6176.92 m3，-147元」 約定由原告加減相關成本後，以每立方米單價147 元買受地 表至地下5 公尺約9176.92 立方米之土石，故總價為6176.9 2 立方米，然實際開挖結果並非如被告所提出之地質鑽探報 告，故辦理第一次變更設計追加土方運棄費用，即「甲. 壹 . 九.1結構物開挖，岩層破碎（實方）994m3 」、「甲. 壹 . 九.2廢方處理，土石方處理（含證明）994m3 」可知當時 確曾辦理994 立方米之土石方運棄費用予原告，被告確實認 為至少有994 立方米之土石方不符合原契約約定，然而此99 4 立方米之土石方，被告卻漏未從原告已繳交908,007 元中 扣除，是被告應返還已向原告收取之994 立方米×147 元=1 46,118元。 ３、被告應返還原告有價土石方回收費用908,007元： ⑴、系爭契約之詳細價目表第甲. 壹. 二.10 項「廢方處理，有 價土石方處理（含處理證明）」約定系爭工程開挖施作後， 預計會產生有價土石方6176.92 立方米，因有價土石方具有 一定經濟價值，故兩造約定由原告以每立米147 元向被告購 買系爭工程產出之6176.92 立方米有價土石方，價金自原告 應領系爭工程款中扣除。從而，系爭契約詳細價目表第甲. 壹. 二.10 項「廢方處理，有價土石方處理（含處理證明） 」以負單價方式編列，數量：6176.92 立方米，單價：-147 元，複價：-908,007元。惟查，原告進場施作實際開挖基地 後，發現現場實際狀況與契約預計產出6176.92 米有價土石 方有顯著差異，原告在進行鋼軌樁打入地下時遇阻礙，原告 向被告反應阻礙因素後，兩造於101 年6 月27日會同相關人 員，至系爭工程地點試挖，確認地下4 米有岩層，開挖出土 土方均為極度風化砂岩，並非被告於地質鑽探工程報告書及 契約之地質鑽探柱狀圖所保證之有價土石方卵礫石層，且原 先提供地質鑽探報告之開泰工程有限公司有提出說明：「結 論及說明：⒈本基地之砂岩屬極度風化砂岩，…（此狀態之 岩層類似卵礫石層）。…因此於現場施作時將極度（此有誤 漏處）風化砂岩誤判為卵礫石層」是以，被告顯無法依系爭 契約規定，交付有價土石方予原告，自屬給付不能，原告爰 以本狀（即104 年3 月16日民事準備狀，本院卷㈠第89頁） 向被告為解除系爭契約中關於有價土石方（以負單價編列） 賣賣契約之意思表示。兩造間就有價土石方之契約既經解除 ，原告爰依民法第259 條第2 款規定請求被告負回復原狀之 義務，被告受領原告給付之有價土石方價款908,007 元（計 算式：6176.92 立方米×147 元=908,007元）應償還予原告 。請求權基礎：民法第226 條、第256 條、第259 條第2 款 規定。 ⑵、系爭工程開挖所生土方，皆屬土質代碼B2-3（證據容後補呈 ，數百張剩餘土石方流向證明），屬無價值或價值極低土方 ，與被告應依約交付908,007 元有價土方，價值嚴重落差， 被告未依債務本旨履行，顯屬給付不能，或給付不完全（無 法補正，依給付不能歸定辦理），原告請求損害賠償908,00 7 元（一部請求，全部則是1,966,546 元，原告受有相當價 金的損害）。原告以準備狀解除買賣，若尚有疑義，原告爰 以本書狀（即105 年12月13日民事準備㈢狀，本院卷第115 頁）解除買賣契約，並依民法第259 條回復原狀規定，請求 被告返還價金908,007 元（一部請求，全部則是1,966,546 元，原告受有相當價金的損害）。 ４、被告應依約增加給付展延工期期間管理費615,861元： ⑴、按系爭契約第20條第12項約定：「除契約變更增減數量或新 增項目所致展延履約期限外，經甲方同意展延履約期限，乙 方得向甲方請求按定約總價2%除以原工期日數所得金額乘以 展延或停工日數之承攬廠商工地管理費（不包含工程雜項費 用），且其費用不含所失利益，以不超過定約總價10% 為限 。如因不可歸責於雙方之事由，乙方得申請之承攬廠商工地 管理費應予減半；如因經甲方同意全部暫停執行，乙方得申 請之承攬廠商工地管理費應依上述計算方式再乘以70% 」查 系爭工程第一階段受有天候因素、工程變更設計等非可歸責 於原告之因素影響施工，經原告依系爭契約第7 條附件第4 項第1 款所列各目事由申請展延工期，經被告核准、修正預 定竣工日期為102 年6 月14日（共展延107 天），此107 天 並無包含系爭工程3 次變更設計程序，亦即並無包括契約變 更增減數量或新增項目所致展延履約期限之因素，依系爭契 約第20條第12項規定，可全數計入請求展延工期期間之管理 費。 ⑵、故原告自得請求此107 天展延工期之管理費為615,861 元（ 計算式：訂約總價80,580,000元×2%÷原工期日數280 天× 107 天=615,861元，元以下四捨五入）。 ㈡、對被告抗辯部分： １、逾期罰款部分： ⑴、原告曾因天候因素而提出申請展延期日，經被告核准20日， 如原告未提出相關事證說明，何以被告核准其中20日？再者 ，原告係承攬廠商，本於承攬專業性及獨立性，認施工時遇 雨即無法施工，影響施工品質，諸如施作基礎開挖工程、施 作外牆鷹架工程等，請被告說明網圖要徑作業如何不受影響 ？ ⑵、兩造曾於103 年4 月23日召開協調會，被告有增加19天工期 給原告，被告是依何標準增加此19天工期？基於相同事件應 為相同處理，被告就系爭工程是否展延工期應持相同之標準 ，故被告應以103 年4 月23日協調會所示給予19天展延工期 之同一標準，檢視原告申請的71天展延工期，以及101 年5 月至102 年2 月期間受天候因素影響無法施工之天數，被告 應再給予原告展延工期之天數。 ⑶、系爭工程經過3 次變更設計，變更設計在工程實務上，係指 施工期間業主就工項（新增或刪減）、圖說、施工數量、工 項單價等有所更動，上述任一條件有更動，定當影響網圖要 徑作業，以及新增工作項目時，兩造價格未議定前，被告未 完成製作變更設計書，原告要如何據以施作？ ⑷、鑑定報告認因天候因素影響要徑施工之天數，建議給予展延 工期：展延全天者計有7 日，其中101 /8/17 、8 / 22、8/ 23、11/ 17、12/ 1 、12/ 9 等6 日，影響之要徑為共計9. 5 日結構體工程之施工。102/2/27影其響之要徑為裝修工程 之外牆粉刷裝修施工；展延半天者計有2.5 日，其中101/7/ 16、7/30影響之要徑為基礎開挖工程與基礎之施工，8/30、 8/31、10/30 影響之要徑為結構體工程之施工。鑑定單位上 開判斷條件已將是否影響室外施工要徑作業列入，且前開天 數雖有施工，但因雨天影響而有出工異常，無法按照正常出 工人數施工，倘被告欲主張原告均有正常施工未受天氣異常 而影響，應針對施工內容未受影響舉證，況監造日報表中上 開天數中之施工工率顯然異於正常施工工率。至鑑定單位認 因變更設計而展延4 日，依據鑑定報告附件11結算明細表第 1 頁甲. 壹. 三.9「砌紅磚，砌1/2B磚牆」屬於結構體工程 ，顯然係屬要徑工程，倘若施作數量增加，工期必定延長， 要徑必受影響；同附件11第5 頁甲. 壹. 十.1「貼面磚，30 *60cm 瓷質壁磚，W9」、甲. 壹. 十.2「HDPE透排水管」均 係新增之工項，且屬於裝修工程，顯屬要徑作業，既然數量 、工項有新增，工期應會受影響。 ２、漏項及數量不足部分： ⑴、按公共工程契約內容通常係由業主預先擬定，且承攬人之議 約權限甚小，因此，實務上有將該等契約認為係民法第247 條之一所指之「定型化契約」。又業主方或其設計顧問公司 於準備投標文件之階段通常長達1 年以上，遠較承攬人僅有 十數日等標期間為長，應有更為充裕時間審閱投標文件之內 容是否完備，故將圖說予單價分析表不符之風險，完全課予 承攬人負擔，似有顯失公平之情形。況且，系爭契約於第4 條第4 項後段已有規定發生漏項時，兩造約定應如何計價及 風險分擔，以及於第3 條亦規定，依施工實際狀逛承攬人施 作之工項數量較契約設計數量為多時，兩造約定應如何計價 及風險分擔。從而，被告現以系爭契約採總價承攬為辯，拒 絕依約計價及惟風險分擔，顯不足採。 ⑵、被告將廢棄土石方錯當有價土石方，系爭契約並無編列土方 運棄費用，依現實情況基地出土之土方為廢棄土，故原告請 求被告變更設計加土方運棄費用3,111,825 元，自屬有理， 同時，被告應返還原告依負單價購買有價土石方之價金908, 007 元。 ⑶、系爭工程基地開挖結果已證實並非卵礫石層，則被告不能要 求原告購買，此根本無涉原告有無能力分類土石方之問題， 及契約亦無約定原告應分類處理基地出土分。既然，原告係 以廢棄土方運棄基地開挖出土之廢土，被告自應給付運棄費 用。 ３、展延工期管理費用部分： ⑴、系爭工程第一階段開工日為101 年5 月15日，原告依約應於 280 日曆天完工即102 年2 月18日完工，然被告所發給之工 程結算驗收證明書，修正預定竣工期限為102 年6 月14日（ 共展延107 天），原告依據系爭契約第20條第12項規定，請 求此展延107天之管理費，自屬有理由。 ⑵、被告並無就契約變更設計增加工期予原告，此107 天並無包 括系爭工程3 次變更設計所致展延履約期限之因素，況此10 7 天係被告業已核准展延之工期天數。 ⑶、系爭契約第20條第12項之適用，並無限縮於終止契約或暫停 執行之情形，且依據同條第13項可知並非如被告抗辯前開限 縮之情形才能適用。 ４、有價土石方部分： ⑴、被告提出地質鑽探報告取信原告，讓原告相信系爭工程基地 開挖出之土方為卵礫石層之有價土石方，被告就應交付卵礫 石層之有價土石方。 ⑵、原告於施工圖中所挖出之土石，兩造曾會同採樣並將土石送 驗，發現該土石全不符合CNS 規範，無法用於一般結構用混 擬土材料及級配粒料基層，顯然不符合一般土石之通常效用 ，此已違反民法第200 條第1 項「給付物僅以種類指示者， 依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人 應給以中等品質之物」本件出土之土石，應符合以通過磨損 試驗、拌入混擬土中之通常效用，方符合一般品質，倘若被 告給付之土石連國家頒定之土石標準都無法通過，豈能謂符 合卵礫石之中等品質？ ⑶、一般若挖方土壤中未摻有卵礫石，則屬於需清運之廢土，每 立方米清運費用約600 元左右，倘若被告主張出土之土方縱 然土石無法通過國家標準仍屬有價，承商仍可用於土方回填 者，為何公共工程中開挖土方須給予施工廠商清運費用？開 挖土石中含有合格之卵礫石，卵礫石可分離使用，方屬有價 土石方，若未含可分離利用之卵礫石，則並非有價土石，但 依據原證19試驗報告已指出這些土石並未合於國家標準，分 離後並無實益。 ㈢、併聲明： １、被告應給付原告9,842,445 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ２、訴訟費用由被告負擔。 ３、原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告方面： ㈠、原告請求被告返還逾期罰款1,001,952 元，顯乏所據： １、按工期之計算分為以「工作天」及「日曆天」二種計算方式 ，按日曆天計算工期者，得將依習俗不計工作之假日列為「 不計日曆天」而除前述約定列為「不計日曆天」外，不論晴 雨天，均屬「應計日曆天」（臺北縣政府各工程工期核算要 點第2 、4 點參照）。又依臺北縣政府各工程工期核算要點 第5 點：「展延工期之核算：不論所訂之工期為『工作天』 或『日曆天』凡遇有下列各節情事，得申請展延工期。㈠因 取得用地、拆遷障礙物、測釘中心樁及遷移電力、電信、給 水、灌溉圳路等設備以及變更設計或供給材料，供應機具未 運工地等屬本機關（甲方）原因，而影響部分工程之施工時 ，可於原因消滅後，按其實際影響施工之程度核算所需天數 展延工期。㈡因颱風、地震、豪雨及其他人力不可抗拒之因 素，遭受災害致影響全部或部份工程之施工時，得按實際受 影響情形展延工期。㈢因變更設計增加工程數量時，得按實 際需要展延工期。㈣承包商自備之外購器材經及時辦妥訂購 及進口手續，但受承包商不可抗拒之國外因素，無法如期運 達，影響全部或部份工程之施工，得提出證明文件，經認可 者，按實際影響情形辦理展延工期。」而觀系爭契約第7 條 附件（履約期限規定）第1 款：「本工程分兩階段施工；第 一階段；第一階段拆除舊校舍及興建校舍工程應於甲方（即 被告，下同）通知起7 日內開工，並於開工日起280 日曆天 竣工；第二階段拆除舊校舍及景觀工程應於第一階段工程取 得部分使用執照並完成搬遷安置工作後，由甲方通知施工， 並於開工日起60日曆天竣工。」、同條第2 款：「乙方同意 不以任何理由，向甲方申請免計履約期日；國定假日…、例 假日…民俗節日…、及其他放假日皆計入履約期日…。」即 明本件係以「日曆天」計算工期，不論晴雨天，均應計日曆 天，並將依習俗不計工作之假日亦皆列為「應計日曆天」。 ２、復觀系爭契約第7 條附件第4 款履約期限延期：「㈠本契約 履約期間，除另有規定外，符合下列情形之一（且非可歸責 於乙方），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延履約 期限者，乙方應於事故發生或消滅後7 日內通知甲方，並於 45日內檢具事證，以書面通知甲方，並同時申請展延履約期 限，不計算逾期懲罰金，其事由未達半日者，以半日計；逾 半日未達1 日者，以1 日計：⒈發生第17條第5 款不可抗力 或不可歸責契約當事人之事故。⒉因天候影響無法施工。⒊ 甲方要求全部或部份停工。⒋因辦理變更設計或增加工程數 量或項目。⒌甲方應辦事項未及辦妥。⒍由甲方自辦或甲方 之其他廠商之延誤而影響履約盡度者。⒎甲方提供之地質鑽 探或地質資料，與實際情形有重大差異。⒏因傳染病或政府 之行為，致發生不可預見之人員或貨物之短缺。⒐因甲方使 用或佔用本工程任何部分，但契約另有規定者，不在此限。 ⒑其他非可歸責於乙方之情形，經甲方認可者。」即明本件 雖已日曆天計算工期，惟若因天候影響無法施工，致影響進 度網圖要徑作業之進行，而需展延履約期限，原告仍得以此 作為展延工期之事由，於事故發生或消滅後7 日內通知被告 ，並於45日內檢具事證，以書面通知被告，並同時申請展延 履約期限。是以，展延工期與否，自不得以雨量多寡為斷， 尚須因天候影響無法施工，致影響進度網圖要徑作業之進行 ，始得為之。 ３、惟查，原告於履約過程中固曾向被告主張因天候不佳影響施 工須展延工期，但均未檢據相關事證說明就有何因天候影響 無法施工，致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延履約 期限之情形，此部分並經被告一再於工務會議告知若有上開 需展延工期之事由，應循前揭規定辦理，詎料，原告仍僅據 氣象局降水量逐日氣象資料，向被告請求展延工期，據此， 原告未依系爭契約前開規定辦理展延工期，程序已有瑕疵， 又其僅以氣象局降水量逐日氣象資料請求工期展延，而就該 降水量如何致無法施工而影響進度網圖要徑作業之進行？悉 未說明，是原告此部分展延工期之請求，自乏所據。 ４、復查，系爭工程第一階段原應於102 年2 月18日前完工（開 工日101 年5 月15日起280 日曆天），實際竣工日為102 年 6 月20日，是本件工程逾期完工，核屬事實。承前，原告既 主張具有系爭契約前開規定履約期限延期之事由，自應就其 所主張權利發生之要件事實負舉證責任，迄今未就3 次變更 設計有何致影響進度網圖要徑作業之進行而需展延工期？而 就天候因素部分徒以氣象局降水量氣象資料為據，未說明有 何致影響進度網圖要徑作業之進行？足認原告此部分之請求 ，顯無理由。 ５、另系爭契約採總價決標、總價給付，非因契約變更致履約標 的項目或數量有增減之情形，契約總價不變。是以，本件既 已經兩造協議變更契約，致契約價金總金額由8,058 萬元變 更為83,496,046元，自應以契約變更後之契約總價83,496,0 46元計罰原告之逾期違約金。 ６、系爭工程雖經3 次變更設計，惟其中第2 次變更設計係因會 計作業問題而為變更（合約項次甲. 壹. 二10「廢方處理， 有價土實處理（含處理證明）」與系爭工程之進行無涉，況 原告於系爭工程進行中，均未曾就第1 、3 次變更設計之項 目，依系爭契約第7 條附件第4 款履約期限延期之規定，向 被告請求展延履約期限，今臨訟始為爭執，自不應准許。 ７、至鑑定報告雖認因天候因素影響工期部分，展延全天計有7 日、展延半天計有2.5 日，及因第3 次變更設計致工程項目 數量調整與新增工項得展延之天數為4 日。然按系爭契約第 7 條附件第4 款履約期限延期之規定，即明本件因天候影響 無法施工，或因辦理變更設計或增加工程數量或項目等情形 ，僅為展延工期之要件之一，尚需該情形「致影響進度網圖 要徑作業之進行，而需展延履約期限」，始得展延工期。據 此，本件天候因素影響無法施工之部分，依本件監造日報表 之記載，鑑定單位建議給予之全日或半日工期中101/7/ 16 （半）、7/30（半）、101/8/17、8/22、8/30（半）、8/31 （半）、10/30 （半）、11/17 、12/1、102/2/27，實際上 均有進行施工，並無因天候因素影響無法施工之情形；況監 造單位未給予免計工期之天數中，有降雨量達50mm以上者， 亦有監造單位建議給予免計工期之天數中，而降雨量僅50mm 以下之情形，顯見監造單位當時均已綜合評估氣候及現場實 際施作情形，判斷是否影響要徑作業之進行，而公平合理並 從寬給予工期。鑑定單位僅憑降雨量及預定進度圖，即從寬 為工期展延之認定，未審酌當時現場實際施作之情形，實乏 所據，自應以實際監督施工進度並於現場掌握施工狀況之監 造單位所認定之工期，較為可採。至第三次變更設計部分， 因原告於系爭工程竣工後，始爭執部分工項有數量不足之情 形，此業經監造單位現場重新丈量並辦理變更，故實際上並 無影響原告之要徑作業及施工進度。況原告於系爭工程進行 中，均未曾就第3 次變更設計增加數量及工項，依系爭契約 第7 條附件第4 款履約期限延期之規定，檢具影響工程要徑 作業之事證，向被告申請展延，今臨訟始為爭執，倘仍允許 原告得遲至訴訟始提出展延工期之請求，系爭契約有關工期 展延之規定將形同具文，除影響機關對於公共工程之管理， 亦有違誠信原則。 ㈡、原告請求被告應給付系爭契約漏項及合約數量不足工程款7, 316,625 元部分： １、漏項部分： ⑴、按系爭契約第4 條第4 款：「本契約所附供乙方投標用之工 程數量清單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約所需 供應或施作之實際數量。採本契約價金總額結算給付者，未 列入前款清單之項目，其已於本契約載明應由乙方施作或供 應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作 ，不得據以請求加價。如經甲方確認屬漏列且未於其他項目 中編列者，應以本契約變更增加本契約價金。」並參酌最高 法院101 年度台上字第962 號判決意旨，準此，縱有漏項（ 此為假設語氣，被告否認），原告於投標時，仍非不得審閱 施工圖、價目表、清單等，決定是否增列項目（按政府採購 法第41條提出釋疑或當場異議），或將缺漏項目之成本由其 他項目分攤，今容許原告就漏項加價，實係令原告得以不正 當手段妨礙其他廠商得標，並破壞總價決標制度，是以，原 告此部分之主張，自不可採。況原告僅提出原證6 自行製作 之表格為請求，未見原告就系爭契約之施工圖、價目表、清 單等，有何漏項且未於其他項目中編列之情形，進行說明， 並提出相關證據資料以實其說，故原告此部分之請求，實無 所據，顯無理由。 ⑵、鑑定報告亦認：原告主張系爭工程有漏項部份之工程項目（ 即如原證10螢光筆標示部分，亦即①「新建工程營建廢棄物 清運及處理費（含證明）」、②各該工項單價分析表中應增 列之「水泥砂漿粉刷，1 ：3 水泥砂漿粉光」、「水泥砂漿 粉刷，1 : 3 水泥砂漿」）應係契約載明應由原告施作完成 或供應或為原告完成履約所必須之工程項目。系爭工程由監 造單位監造施工並已於103 年1 月23日驗收完竣，且已移交 被告正常使用中，原告應已依契約施作完成該等項目。依本 報告書十一有關鑑定事項（二) 之分析討論，原告主張系爭 工程有漏項部份之工程項目，本會認為應無主張漏項之空間 ，欲增加工程款與工期，尚無理由等語。據此，本件依工程 慣例及設計原意「新建工程營建廢棄物清運及處理費（含證 明）」已編列內含在同案工程項目中之「環保清潔費」、「 勞工安全衛生管理費」或「工程雜項費用」項下，並非漏項 ；而「水泥砂漿粉刷，1 ：3 水泥砂漿粉光」、「水泥砂漿 粉刷，1 : 3 水泥砂漿」在系爭契約詳細價目表及工程結算 明細表中均可找到相對應之工程項目及數量、單價，並無一 般因漏項而無法計價之情況，又系爭工程依契約辦理3 次變 更設計後，工作項目不足部分已新增補足，工程項目數量有 調整部分亦經兩造合意調整完成。系爭工程結算明細表已涵 蓋本案工程所有工作項目，並無漏項。 ⑶、系爭工程採總包價法，原告為承攬廠商，本應按圖施作，施 工圖上所載均為原告之承攬範圍，並無漏項，而單價分析表 僅為廠商估價、報價之參考，況倘允許以單價分析表主張漏 項，無非令廠商得低價搶標後，再利用單價分析表編列方式 請求加價，對其他未得標廠商實非公平。鑑定報告就漏項部 分，業考量本件工程個別項目情形、發包及投標作業、施工 與計價作業以為判斷，並已詳為論述，本件並無漏項。 ２、數量不足部分： ⑴、原告僅提出原證6 自行製作之表格作為請求，未見原告就實 際施作數量較契約所定數量增加達5%以上之部分為何？ ㈢、原告請求被告應返還原告有價土石方回收費用908,007 元： １、本件廢方運棄並非漏項，而係因系爭工程基地開挖土方，經 地質鑽探認定為卵礫石層，屬有價土方，故兩造約定由原告 以每立方米（書狀誤載為每平方公尺，茲予更正，下同）14 7 元向被告購買該基地開挖之有價土方，並編列於合約項次 甲. 壹. 二.10 。嗣因系爭工程之鑽探報告有誤，原告據此 主張該土石方並非有價料，而係須運棄之廢土，並請求被告 返還以系爭工程款所扣抵之該有價土石方買賣價款云云。然 查： ⑴、原證8 之地質鑽探結果：卵礫石層為自地表下0.5-1.25公尺 起至地表下約4.5-5 公尺，與原先之地質鑽探報告結論：卵 礫石層為自地表下0.5-1.25公尺起至地表下10公尺，雖有出 入，但系爭工程開挖深度僅5 公尺，故前、後鑽探報告結果 對於本件而言，差距甚微，未達0.5 公尺。而就前、後鑽探 報告之差異致原告須進行廢土運棄處理部分，被告業依系爭 契約第4 條規定辦理第1 次變更設計新增工項，今原告復主 張此部分屬漏項而為請求，實無理由。 ⑵、況查，系爭契約有價土石方買賣價格為每立方米147 元，顯 已考量該有價土石方係混合物，並非百分之百之優質級配土 而為計價，此應為具有豐富經驗及專業知識之原告於系爭契 約訂約時即已明知，原告於將系爭工程之有價土石方送土資 場前，自應依規定，先行就該有價土石方分離處理，今原告 認自身無能力分類而將該有價土石方當作廢土運棄處理，自 不得請求被告負擔此部分費用。 ㈣、原告請求被告應依約增加給付展延工期期間管理費615,861 元： １、按系爭契約第20條第12項規定：「除契約變更增減數量或新 增項目所致之展延履約期限外，經甲方同意展延履約期限， 乙方得向甲方請求按訂約總價2%除以原工期日數所得金額乘 以展延或停工日數之承攬廠商工地管理費（不包括工程雜項 費用），且其費用不含所失利益，以不超過定約總價10% 為 限。如因不可歸責於雙方之事由，乙方得申請之承攬廠商工 地管理費應予減半；如因經甲方同意全部暫停執行，乙方得 申請之承攬廠商工地管理費應依上述計算方式再乘以70% 」 準此，本條自應於非因契約變更增減數量或新增項目所致之 展延履約期限之情形，始有適用餘地。 ２、查原告主張展延工期107 天，其展延之事由為何？是否均非 屬因契約變更增減數量或新增項目所致之展延履約期限之情 形？均未見原告提出相關證據以實其說。 ３、前開約定以契約終止或暫停執行為前提，原告104 年5 月5 日自承本件並沒有暫停執行之情形，故原告此部分之請求為 無理由。退不言之，縱有該條之適用，但因不可歸責於雙方 之事由，所以管理費用應該減半。 ㈤、原告請求被告應給付運棄廢土費用3,111,825 元： １、上述前、後鑽探報告結果對於本件而言，差距甚微，未達0. 5 公尺，是本件並無給付不能之情形，原告依據給付不能之 法律關係為請求，顯無理由。 ２、又按新北市營建工程剩餘土石方處理及營建混合物資源處理 場設置管理要點第3 點：「混合物應以在施工工地現場先行 分離處理為原則，屬餘土性質者得於土資場內作最終填埋或 其他再利用處理，屬營建廢棄物性質或無法現場分離者，應 向本府環保局申報管制。具污染、有害之餘土，應依環境保 護法令規定辦理。」復查，土石方可分為B1至B7等級，其中 B1是百分之百為石頭的優質級配土，B2-1為土壤體積比例（ 含沙量）30% 以下之級配，B2-2為土壤體積比例（含沙量） 30% 至50% 間之級配，B2-3為土壤體積比例（含沙量）50% 以上之級配，均屬有價土石方，而百分之百為石頭之B1優質 級配土，於北部地區每立方米平均為553 元（行政院公共工 程委員會公共工程價格資料參照）。本件有價土石方買賣價 格為每立方米147 元，顯以考量該有價土石方係混合物，並 分百分之百之優質級配土而為計價，此應為具有豐富經驗及 專業知識之原告於系爭契約訂約時即已明知，原告於將系爭 工程之有價土石方送土資場前，自應依規定，先行就該有價 土石方分離處理，今原告認自身無能力分類而將該有價土石 方當作廢土運棄處理，復請求被告返還購買該有價土石方之 價金，顯非有理。況如原告主張系爭工程地質鑽探結果與實 際情形不符，該土石方係需運棄之廢土，並非有價料或價值 減少，故所取得之有價土方有未達契約效用之瑕疵，此亦應 由原告負舉證責任。 ㈥、併聲明： １、原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ２、訴訟費用由原告負擔。 ３、如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、本院得心證之理由： ㈠、原告主張兩造間就系爭工程訂立系爭工程契約書，原告依約 施作並於102 年10月4 日竣工且於103 年1 月23日驗收合格 之事實，此為被告所不爭執，並有系爭工程契約書及工程結 算驗收證明書各1 份（見本院卷㈠第5 至54頁）在卷可證， 是前開事實，洵堪認定屬實。 ㈡、原告主張被告應返還履約逾期罰款1,001,952 元、應給付系 爭契約漏項及合約數量不足工程款7,316,625 元、應返還有 價土石方回收費用908,007 元及應給付展延工期期間管理費 615,861 元等語，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭 點厥為：原告前開各項之請求是否有理由及金額若干？茲分 別論述如下。 ㈢、有關原告請求被告應返還履約逾期罰款1,001,952 元部分： ⑴、按系爭契約第7 條附件履約期限規定第1 項：「本工程分兩 階段施工：第一階段拆除舊校舍及興建校舍工程應於甲方通 知起7 日內開工，並於開工日起280 日曆天竣工；第二階段 拆除舊校舍及景觀工程應於第一階段工程取得部分使用執照 並完成搬遷安置工作後，由甲方通知施工，並於開工日起60 日曆天竣工。」（本院卷㈠第52頁）。查原告第一階段開工 日為101 年5 月15日，自此起算280 日曆天，則原告本應於 102 年2 月18日完成第一階段工作，但預定竣工日期為102 年6 月14日，而原告實際竣工日期為102 年6 月26日，較預 定竣工日102 年6 月14日遲延12天，被告按日以系爭工程結 算總價83,496,046元之千分之一，計罰原告12天逾期違約金 合計1,001,952 元（計算式：83,496,046元×0.001 ×12天 =1,001,9 52 元）等情，此為兩造所不爭執，並有工程結算 驗收證明書（見本院卷㈠第54頁）在卷可證，是上開事實， 洵堪認定屬實。 ⑵、然原告主張系爭工程有因天候因素及第3 次變更設計而需展 延工期，原告並無逾期完工，被告前開逾期違約金應予返還 等語，為被告所否認，並以前詞置辯。是以，本件自應予審 酌系爭工程有無因天候因素及第3 次變更設計而需展延工期 之事由？本院認： 、本件經送台灣省土木技師公會鑑定，其鑑定結果如下： 本案鑑定事項如下：「原告主張系爭工程因天候因素（如原 證3 ）及第三次變更設計程序影響施工項目，則就原告主張 前開天候及變更設計而影響之施工項目為何？且係影響網圖 要徑哪一項作業之進行？各別因素所造成應展延之天數為何 ？經展延後系爭工程之施工期限為何？」 經分析與討論如下： ⒈有關原告主張系爭工程因天候因素（如原證3 ）影響之部 份，經查閱原證3 ，原告表示因天候影響無法施工，申請 免計工期（或稱展延工期）共計71日，本案設計監造單位 及被告依原證4 已核准免計工期20日。經本會於105 年6 月15日召開鑑定說明會議，依會議之結論㈣「原證3 原告 主張因天候因素展延工期部份，原告、被告均同意為簡化 鑑定流程，本案鑑定假設原證3 原告主張之免計工期（共 71日）日期除原證4 被告所核准之20日外，與兩造其他部 份已合意完成展延工期之日期完全獨立，並無重複考慮之 情形。」故本次鑑定僅針對第一階段施工原告未獲核准之 其他51日（介於101 年5 月16日～102 年2 月27日間）獨 立討論分析如下： ⑴、參考原證4 ，被告核准之免計工期係依本案契約書第7 條附件第4 款第㈠目之2.因天候影響無法施工且非可歸 責於承商之事由。 ⑵、按被告所核准免計工期之20日（詳原證4 ），其中6 日 依氣象局三峽氣象站之標準日雨量≧50mm達大雨標準， 得免計工期，其餘14日則以異常天候影響，明顯影響施 工要徑，亦得免計工期，該14日氣象局三峽氣象站（測 站位於三峽國中內）之日降水量（或稱日雨量）則介於 11.5mm ~44.0mm之間（詳鑑定報告附件八）。依上述被 告核准免計工期之標準，可知日雨量≧50mm達大雨標準 為免計工期之考量，但並非決定是否同意免計工期之唯 一考量，降雨影響施工要徑應是主要考量。 ⑶、參閱監造日報表、原證12- 系爭工程預定進度表（第四 版）（詳鑑定報告附件五）、原告檢送之工期檢討計算 表（詳鑑定報告附件十三）等，各資料之施工進度與日 期有少許落差，經本會匯整後，系爭工程於兩造爭議免 計工期之51日期間（101 年5 月16日~102年2 月27日） ，預定施工或施工進度（要徑）可大略整理如下：自10 1 年7 月14~16 日進行開挖擋土措施鋼軌樁打設，7 月 19~28 日進行開挖作業，101 年7 月29日~102年2 月8 日進行結構體工程，102 年2 月18日~102年2 月27日進 行裝修工程- 外牆粉刷裝修作業。 ⑷、一般而言，只要工地下雨，對於室外工程之施工進度均 會有影響，設計單位於決定系爭工程工期時，無法精確 預測及考慮此種影響，故契約書乃有因天候影響無法施 工且非可歸責於承商之事由，得免計工期之規定。工地 下雨對於室外工程之施工會有影響，雨小影響小，雨大 則影響大，但其影響比例，一般並無量化之公式，本案 契約書亦無提供雨量大小影響比例之認定方式，參考上 述⑵之說明，被告同意因雨影響施工要徑而核准免計工 期之14日中，氣象局三峽氣象站最低日雨量為11.5mm。 除優先考慮下列⑸所述外，考量前後標準之一致性與接 近公平合理之原則，本會建議三峽氣象站日雨量< 11.5 mm，從嚴認定完全不影響室外要徑工程之施工，三峽氣 象站日雨量≧11.5mm，則從寬認定完全影響室外要徑工 程之施工。 ⑸、考量三峽國中雨量站與大埔國小校址之距離約3~4 公里 ，兩地天氣或略有差異，特將系爭工程監造日報表晴雨 天之紀錄列為優先考慮（本案原告無法提出承商施工日 報表供比對，在此假設監造日報表紀錄正確無誤），亦 即監造日報表紀錄為非雨天者，則不管三峽氣象站日雨 量為何，從嚴認定完全不影響室外要徑工程之施工。 ⑹、依上述⑴～⑸之說明，並參考系爭工程被告已核准免計 工期之標準，若同時符合下列3 項條件者，建議給予免 計工期： （A）該日監造日報表紀錄為雨天者。至於免計全天或半 天工期，考慮如下：配合一般工程慣例，監造日報 表上午紀錄為雨天者，不論下午天氣為何，得全天 免計工期；監造日報表上午紀錄為非雨天，而下午 紀錄為雨天者，下半天免計工期。 （B）該日氣象局三峽氣象站（測站位於三峽國中內）之 日降水量（或稱日雨量）大於等於11.5mm者。 （C）會影響室外施工要徑作業之進行或施工進度者。 ⑺、將本案兩造爭議免計工期之51日列表整理（詳鑑定報告 附件九），符合上述3 項條件建議給予展延工期之說明 如下： （A）展延全天者計有7 日，其中101/8/17、8/22、8/23 、11/17 、12/1、12/9等6 日，影響之要徑為結構 體工程之施工。102/2/27影響之要徑為裝修工程之 外墻粉刷裝修施工。 （B）展延半天者計有2.5 日，其中101/7/16、7/30影響 之要徑為基礎開挖工程與基礎之施工，8/30、8/31 、10/30 影響之要徑為結構體工程之施工。 ⑻、如上⑺所述，因天候因素影響要徑施工之天數，共計7+ 2.5=9.5 日，建議給予免計工期。故本會建議系爭工程 因天候因素而影響要徑施工得展延之天數為9.5 日。 ⒉有關原告主張系爭工程第三次變更設計程序之影響部分， 本會於105 年6 月15日召開鑑定說明會議（詳鑑定報告附 件四），兩造均表示第三次變更設計程序係開始於申報竣 工之後，影響工期主要為系爭工程工程項目數量調整與新 增工項而導致工程契約總價隨之增加之部份（詳附鑑定報 告件十一之系爭工程結算明細表），應無影響要徑作業之 虞。今按系爭工程契約書及系爭工程結算明細表所載，原 契約金額總價為80,580,000元（其中直接工程費為71,292 ,563元），契約工期第一階段為280 日，第二階段為60日 ，合共340 日，系爭工程共變更設計三次，其中至第二次 變更設計之契約金額總價為82,653,974元（其中直接工程 費為73,209,272元），至第三次變更設計之契約金額總價 為83,496,046元（其中直接工程費為73,959,243元），即 第三次變更設計之契約金額增加了（83,496,046-82,653, 974）=842,072元，第三次變更設計直接工程費增加了（ 73,959,243-73,20 9,272）=749,971元，以下採取兩種不 同估算方式計算評估如下： ⑴、假設系爭工程之工期與契約金額總價成正比，則依照系 爭工程第二次變更設計止至第三次變更設計契約金額增 加之比例，可估算出第三次變更設計得展延之天數如下 ：842,072/80,580,000 x 340 =3.56≒4 （日） ⑵、假設系爭工程之工期與契約直接工程費成正比，則依照 系爭工程第二次變更設計止至第三次變更設計契約直接 工程費增加之比例，可估算出第三次變更設計得展延之 天數如下：749,971/71,292,563 x 340 =3.58≒4 （日 ） 由以上⑴、⑵計算評估結果，本會建議系爭工程第三次變 更設計致工程項目數量調整與新增工項得展延之天數為4 日。 ⒊綜上，系爭工程除被告原同意之展延天數117 日（詳鑑定 報告附件七之工程結算驗收證明書）外，經本會計算評估 後，建議得另展延之天數為因天候影響室外要徑工程施工 之9.5 日加上因第三次變更設計致工程項目數量調整與新 增工項得展延之4 日，共計為9.5+4=13.5日，經展延後系 爭工程第一階段之施工期限得由原有期限102 年6 月14日 展延至102 年6 月28日。 故，經上述之分析與討論，結論如下： ⒈原告主張系爭工程因天候因素（如原證3 ）而影響施工， 影響網圖之要徑工程項目包括基礎（含開挖）工程、結構 體工程、裝修工程之外墻粉刷施工，詳上述分析與討論之 說明，本會建議得予展延之天數為9.5 日。 ⒉原告主張系爭工程因第三次變更設計程序影響施工項目為 系爭工程工程項目數量調整與新增工項，導致工程契約總 價隨之增加之部份，經本會計算評估，建議得予展延之天 數為4 日，其影響之工程項目詳如附件十一淺綠色螢光筆 標示處所對應該列之工程項目，而該變更設計程序係開始 於申報竣工之後，變更設計程序應無影響要徑作業之虞。 ⒊系爭工程經本會計算評估，建議共得展延9.5+4=13.5日後 ，第一階段之施工期限得由原有期限102 年6 月14日展延 至102 年6 月28日。 、揆諸系爭契約第7 條附件履約期限規定（見本院卷㈠第52頁 ）：「一、本工程分兩階段施工：第一階段拆除舊校舍及興 建校舍工程應於甲方（即被告，下同）通知起7 日內開工， 並於開工日起280 日曆天竣工；第二階段拆除舊校舍及景觀 工程應於第一階段工程取得部分使用執照並完成搬遷安置工 作後，由甲方通知施工，並於開工日起60日曆天竣工。」、 「二、乙方同意不以以任何理由，向甲方申請免計履約期日 ；國定假日（包過中華民國開國紀念日、農曆除夕、春節、 和平紀念日、…及其他放假日皆計入履約期日（農曆除夕春 節除外）。」、「三、本契約如需辦理變更，其工程項目或 數量有增減時，履約期限由雙方視實際需要協議增減之。」 、「四、履約期限延期：㈠本契約履約期限，除另有規定外 ，符合下列情形之一（且非可歸責於乙方），致影響進度網 圖要徑作業之進行，而需展延履約期限者，乙方應於事故發 生或消滅後7 日內通知甲方，並於45日內檢具事證，以書面 通知甲方，並同時申請展延履約期限，不計算逾期懲罰金， 其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1 日者，以1 日 計：⒈發生第17條第5 款不可抗力或不可歸責契約當事人之 事故。⒉因天候影響無法施工。⒊甲方要求全部或部份停工 。⒋因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⒌甲方應辦事 項未及辦妥。⒍由甲方自辦或甲方之其他廠商之延誤而影響 履約盡度者。⒎甲方提供之地質鑽探或地質資料，與實際情 形有重大差異。⒏因傳染病或政府之行為，致發生不可預見 之人員或貨物之短缺。⒐因甲方使用或佔用本工程任何部分 ，但契約另有規定者，不在此限。⒑其他非可歸責於乙方之 情形，經甲方認可者。㈡第1 目事故之發生，致本契約全部 或部分必須停工時，乙方應於停工原因消滅後立即復工。其 停工及復工，乙方應儘速向甲方提出書面報告。㈢第1 目之 展延履約期限，除另有規定外，甲方得依乙方報經甲方核備 之預定進度表之要徑核定之。」、「五、履約期間自指定之 日起算者，應將當日算入。履約期間自指定之日後起算者， 當日不計入。」是系爭工程係以「日曆天」計算工期，至前 開雖規定原告應於事故發生或消滅後7 日內通知被告，並於 45日內檢具事證，以書面通知甲方，並同時申請展延履約期 限，然原告業於102 年4 月15日以102 勇埔字第1020415 號 函予監造單位申請免計工期，並經監造單位於12年4 月22日 以莊建字0000000-0 號函建議免計工期20日，原告並於102 年4 月26日以北埔國總字第1026041905號函同意監造單位審 核通過免計工期20日一節，此有上開函文（見本院卷㈠第92 至97頁）在卷可證，足認上開規定申請展延履約期限需於事 故發生或消滅後7 日內通知並於45日內檢具事證提出申請， 僅為訓示規定，並非逾越期開規定之期限即不得提出，況原 告於系爭工程進行期間即有提出展延工期天數之申請，此有 102 年2 月21日、102 年3 月7 日、102 年4 月11日系爭工 程工務會議（見本院卷㈠第120 至125 頁）在卷足證，則被 告抗辯未依上開規定之期限提出申請，即不得申請展延工期 云云，即屬無據。 、再者，於符合因天候影響無法施工者，依前開規定自得申請 展延工期，且被告先前核准之免計工期20日係依系爭契約第 7 條附件第4 款第㈠目之2.因天候影響無法施工且非可歸責 於承商之事由（見本院卷㈠第93至94頁），其中6 日依氣象 局三峽氣象站之標準日雨量≧50mm達大雨標準，得免計工期 ，其餘14日則以異常天候影響，明顯影響施工要徑，亦得免 計工期，而該14日氣象局三峽氣象站之日降水量則介於11.5 mm~44.0mm 之間（詳鑑定報告第68頁），則依上述被告核准 免計工期之標準，可知日雨量≧50mm達大雨標準為免計工期 之考量，但並非決定是否同意免計工期之唯一考量，降雨影 響施工要徑應是主要考量；另參閱監造日報表、系爭工程預 定進度表（第四版）（詳鑑定報告第54頁）、工期檢討計算 表（詳鑑定報告第101 頁）等，系爭工程於兩造爭議免計工 期之51日期間（101 年5 月16日～102 年2 月27日），預定 施工或施工進度（要徑）如下：自101 年7 月14～16日進行 開挖擋土措施鋼軌樁打設，7 月19～28日進行開挖作業，10 1 年7 月29日～102 年2 月8 日進行結構體工程，102 年2 月18日～102 年2 月27日進行裝修工程- 外牆粉刷裝修作業 ；況一般而言，只要工地下雨，對於室外工程之施工進度均 會有影響，但其影響比例，一般並無量化之公式，系爭契約 書亦無提供雨量大小影響比例之認定方式，被告先前同意因 雨影響施工要徑而核准免計工期之14日中，氣象局三峽氣象 站最低日雨量為11.5mm（見鑑定報告第68頁），而上開14日 之期間係前揭進行結構體工程，顯然影響施工要徑，則鑑定 機關建議三峽氣象站日雨量< 11.5mm，從嚴認定完全不影響 室外要徑工程之施工，三峽氣象站日雨量≧11.5mm，則從寬 認定完全影響室外要徑工程之施工，並參考系爭工程被告已 核准免計工期之標準，若同時符合下列3 項條件者，建議給 予免計工期：「（A ）該日監造日報表紀錄為雨天者。至於 免計全天或半天工期，考慮如下：配合一般工程慣例，監造 日報表上午紀錄為雨天者，不論下午天氣為何，得全天免計 工期；監造日報表上午紀錄為非雨天，而下午紀錄為雨天者 ，下半天免計工期。（B ）該日氣象局三峽氣象站（測站位 於三峽國中內）之日降水量（或稱日雨量）大於等於11.5mm 者。（C ）會影響室外施工要徑作業之進行或施工進度者。 」核與前開規定並無不合，則審酌鑑定機關將本案兩造爭議 免計工期之51日列表整理（詳鑑定報告第70頁），符合上述 3 項條件建議給予展延工期之說明如下：「（A ）展延全天 者計有7 日，其中101/8/17、8/22、8/23、11/17 、12/1、 12/9等6 日，影響之要徑為結構體工程之施工。102/2/27影 響之要徑為裝修工程之外墻粉刷裝修施工。（B ）展延半天 者計有2.5 日，其中101/7/16、7/30影響之要徑為基礎開挖 工程與基礎之施工，8/30、8/31、10/30 影響之要徑為結構 體工程之施工。」而建議系爭工程因天候因素而影響要徑施 工得展延之天數為9.5 日。 、然觀諸監工日誌（本院卷㈢），前開日期所載之本日完成數 量： 101/8/17（本院卷㈢第382 頁）為現鑄結構混擬土用模板， 普通模板含組立，本日完成數量為100m2 101/8/22（本院卷㈢第387 頁）為結構混擬土、預拌混擬土 及搗築，本日完成數量為242M3 101/8/23（本院卷㈢第388頁）無記錄 101/11/17 （本院卷㈢第293 頁）為結構混擬土、預拌混擬 土及搗築，本日完成數量為50M3 101/12/1（本院卷㈢第245 頁）為結構混擬土、預拌混擬土 及搗築，本日完成數量為527M3 101/12/9（本院卷㈢第253 頁）無記錄 102/2/27（本院卷㈢第210頁）無記錄 101/7/16（本院卷㈢第413 頁）為臨時擋土牆設施鋼軌樁、 金屬材料鋼索，本日完成數量分別為11、2 支 101/7/30（本院卷㈢第427 頁）為開挖邊坡面保護、基礎放 樣，本日完成數量分別為0.5式、1200m2 101/8/30（本院卷㈢第395 頁）為鋼筋，熱軋鋼筋彎紮及組 立，本日為成數量為10、3T 101/8/31（本院卷㈢第396 頁）為鋼筋，熱軋鋼筋彎紮及組 立，本日為成數量為5、2T 101/10/30 （本院卷㈢第333 頁）為結構混擬土、預拌混擬 土及搗築，本日完成數量分別為2M3 、26M3 ①有關結構混擬土、預拌混擬土及搗築部分，經比對其他日 所為之每日完成數量，如101 年11月10日（全日：晴）為 91M3（本院卷㈢第286 頁）、101 年11月13日（上午：晴 、下午：陰）為45M3（本院卷㈢第289 頁），則鑑定機關 上開建議展延期日之101 年8 月22日242M3 、101 年11月 17日50M3、101 年12月1 日527M3 、101 年10月30日2 、 26M3，與之相較後，難認101 年8 月22日、101 年12月1 日有因天候雨致影響施工，而101 年11月17日及101 年10 月30日確因天候雨致影響施工無訛。 ②有關現鑄結構混擬土用模板，普通模板含組立部分，經比 對其他日所為之每日完成數量，如101 年8 月18、19、20 、24日（全日：雨）為200 、150 、200 、100m2 （本院 卷㈢第383 、384 、385 、389 頁），而101 年8 月25、 26日（全日：晴）為250 、200m2 （本院卷㈢第390 、39 1 、392 頁），則上開鑑定機關建議展延期日之101 年8 月17日100m2 ，與之相較後，難認有因天候雨致影響施工 。 ③有關臨時擋土牆設施鋼軌樁，經比對其他日所為之每日完 成數量，如101 年7 月14、15日27、28支（本院卷㈢第41 1 、412 頁），則上開鑑定機關建議展延期日之101 年7 月16日僅為11、2 支，與之相較後，堪認確因天候雨致影 響施工無訛。 ④有關鋼筋，熱軋鋼筋彎紮及組立，經比對其他日所為之每 日完成數量，如101 年8 月31日（上午：陰，下午：雨） 5 、2 T （本院卷㈢第396 頁）、101 年8 月28日（上午 ：晴，下午：陰）15、3 T （本院卷㈢第396 頁）、101 年9 月1 日（上午：晴，下午：雨）5 、2 T （本院卷㈢ 第336 頁）、101 年9 月5 日（上午：晴，下午：晴）5 支（本院卷㈢第340 頁）、101 年9 月6 日（上午：晴， 下午：陰）5 T （本院卷㈢第341 頁）、101 年9 月7 日 （上午：晴，下午：雨）5 T （本院卷㈢第342 頁），則 上開鑑定機關建議展延期日之101 年8 月30日為10、3T、 101 年8 月31日為5 、2T，與之相較後，難認有因天候雨 致影響施工。 ⑤而101 年8 月23日、12月9 日及102 年2 月27日監造日誌 既無記錄該日施工，又無其他佐證足認有施工情形，則認 該日有因天候雨致影響施工，尚無不合。至101 年7 月30 日為開挖邊坡面保護、基礎放樣，復無其他足資比對之記 錄供參，且該日為下午雨且雨量記錄為21MM（見鑑定報告 第70頁），則該日予半日展延工期，尚屬合理。 、承上，101 年8 月23日、101 年11月17日、101 年12月9 日 、102 年27日因天候雨致影響要徑工程而給予展延全日，共 計4 日，而101 年7 月16日、7 月30日亦因天候雨致影響要 徑工程而給予展延半日，共計1 日，因而，系爭工程因天候 因素而影響要徑施工得展延之天數為5 日（計算式：4 日+1 日=5日）。 、另鑑定機關雖認因第3 次變更設計程序而影響工期有4 日等 語，然本院認第3 次變更設計程序既係開始於申報竣工之後 ，且係為系爭工程工程項目數量調整與新增工項而導致工程 契約總價隨之增加，此為兩造所不爭執，則系爭工程已申報 竣工，足認系爭工程斯時業已竣工，僅就部分工項重新丈量 並辦理變更設計，而原告亦自承其已先行施作該新增之工作 及增加數量，況鑑定機關僅以前開二種不同之估算方式評估 展延工期，尚難認與事實相合，故難認系爭工程有何工項尚 待進行施工而需展延工期，故原告主張因第3 次變更設計而 需展延工。 、綜上，原告主張因天候因素致影響施工而需展延工期5 日， 為可採，逾此天數之請求，即屬無據。 ⑶、至於違約金之計價應以契約價金8,058 萬元或契約結算總價 83,496,046元計算？ 查系爭契約採總價決標、總價給付（見系爭契約第3 條附件 ，本院卷㈠第51頁）可證，非因契約變更致履約標的項目或 數量有增減之情形，契約總價不變，雖系爭契約第17條第1 項規定，逾期懲罰性違約金，以日為單位，應按逾期日數， 每日依本契約價金總額（契約第3 條附件第1 款金額）千分 之1 逾期懲罰性違約金（見本院卷㈠第43頁），而系爭契約 第3 條附件第1 款：「本契約總價預計新臺幣8,058 萬元正 （含稅）。」但既經兩造協議變更契約，致契約價金總金額 由8,058 萬元變更為83,496,046元，則逾期違約金之計算以 變更後之金額為計，則原告主張以契約價金8,058 萬元計算 逾期違約金，即屬無據。 ⑷、基上，系爭工程第一階段預定竣工日期為102 年6 月14日， 而原告因天候因素致影響施工而需展延工期5 日，則應以10 2 年6 月19日（計算式：102 年6 月14日+5日=102年6 月19 日）為預定竣工日期，而原告實際竣工日期為102 年6 月26 日，較前開預定竣工日102 年6 月19日遲延7 天，依照前開 系爭契約第17條第1 項規定，被告自得向被告收取逾期違約 金417,480 元（計算式：83,496,046元×0.001 ×5 日=417 ,480元，元以下四捨五入），然被告先前計罰原告12天逾期 違約金合計1,001,952 元（計算式：83,496,046元×0.001 ×12天=1,001,952元），則原告請求被告返還逾期違約金58 4,472 元（計算式：1,001,952 元-417,480元=584,472元） ，即屬有據，但逾此數額者，即屬無據。 ㈣、有關原告請求被告應給付合約漏項、合約數量不足工程款7, 316,625 元部分： １、按所謂總價承包之承攬契約，係由承包商計算出相關之成本 與利潤，向業主報價或投標，經業主認可或決標後成立之承 攬契約。且於工程實務中，總價承攬之概念，係業主以一定 之價金請承包商施作完成契約約定之工項，關於其中漏項或 數量不足之部分，承包商於投標時，即可審閱施工圖、價目 表、清單等，決定是否增列項目，或將缺漏項目之成本由其 他項目分攤。尤其決標方式採取最有利標評選，且價金納入 計分項目，而其他未得標廠商之價格略高於得標廠商，因其 評選分數較低而未能得標，倘總分（含投標價金之分數）較 高之廠商得標，嗣後卻以依契約所應承擔之漏項或數量不足 之風險轉嫁給業主，進而要求提高工程款，此不啻為先低價 搶標後，再巧立名目增加工程款，自與最有利標決標之目的 及總價承攬契約之精神有悖（最高法院101 年度台上字第96 2 號判決意旨足資供參）。 ２、再觀諸系爭契約第4 條第4 款：「本契約所附供乙方投標用 之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約 所需供應或施作之實際數量。採本契約價金總額結算給付者 ，未列入前款清單之項目，其已於本契約載明應由乙方施作 或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或 施作，不得據以請求加價。如經甲方確認屬漏列且未於其他 項目中編列者，應以本契約變更增加本契約價金。」（本院 卷㈠第7 至8 頁），則系爭工程既係採總價給付承包，而原 告主張系爭工程有如原證10螢光筆標示部分，即①「新建工 程營建廢棄物清運及處理費（含證明）」、②各該工項單價 分析表中應增列之「水泥砂漿粉刷，1:3:水泥砂漿粉光」、 「水泥砂漿粉刷，1:3 水泥砂漿」）之漏項，以及數量不足 之工項，即甲. 壹. 三.8「施工輔助設施，鋼管鷹架及防護 網」、甲. 壹. 四.5.1「貼面磚，外牆貼丁掛磚，W1」及甲 . 壹. 四.5.2「洗石子，1 ：3 水泥砂漿粉刷洗- 分宜蘭石 ，W3」等3 個工項設計數量不足等情，為被告所否認，並以 前詞置辯。本院認： ⑴、就原告前開主張系爭工程有漏項部分，經送台灣省土木技師 公會鑑定，鑑定結果如下： 鑑定事項：「原告主張系爭工程有漏項部份之工程項目（即 如原證10螢光筆標示部分，亦即①「新建工程營建廢棄物清 運及處理費（含證明）」、②各該工項單價分析表中應增列 之「水泥砂漿粉刷，1:3:水泥砂漿粉光」、「水泥砂漿粉刷 ，1:3 水泥砂漿」）是否為契約載明應由原告施作完成或供 應或為原告完成履約所必須之工程項目？原告是否已施作完 成該等項目？若是，其合理之工程款及增加工期各為何？」 經分析與討論如下： ⒈有關原告主張系爭工程有漏項部份之工程項目「新建工程 營建廢棄物清運及處理費（含證明）」乙事： ⑴、工程界眾所皆知，一般新建工程必然會產生營建廢棄物 ，需要清運及處理（含證明），系爭工程「新建工程營 建廢棄物清運及處理費（含證明）」顯然為契約載明應 由原告施作完成或供應或為原告完成履約所必須之工程 項目。另系爭工程由監造單位監造施工，竣工後已於10 3 年1 月23日驗收完成（詳鑑定報告附件七），且已移 交被告正常使用中，原告應已依契約施作完成該等項目 。 ⑵、按一般新建工程必然會產生營建廢棄物，需要清運及處 理（含證明），系爭工程各投標單位於投標前，應有能 力且必須有能力知悉上述爭議工程項目為一般新建工程 必然包含之施工內容，且必需將上述施工項目費用列入 投標之總價內。 ⑶、以一般工程發包之慣例而言，有關「新建工程營建廢棄 物清運及處理費（含證明）」，有編列內含在同案工程 項目中之「環保清潔費」、「勞工安全衛生管理費」或 「工程雜項費用」項下者，亦有另設獨立之工程項目編 列者。系爭工程依據設計單位莊建賢建築師向本會說明 ，其編列方式係屬前者。 ⑷、經查系爭工程契約書詳細價目表與總表（詳鑑定報告附 件十) 及結算明細表（詳鑑定報告附件十一）之工程項 目中確實已包含「環保清潔費」、「勞工安全衛生管理 費」及「工程雜項費用」各項（詳上述附件淺黃色螢光 筆所示），並已依契約結算給付原告在案。嚴格來說， 本案吾人僅能確定系爭工程未將上述爭議之工程項目獨 立列出計價，難謂被告有漏項，故此部分原告主張有漏 項欲增加工程款與工期，本會認為尚無理由。 ⒉有關原告主張系爭工程有漏項部分之工程項目（即如原證 10螢光筆標示部分）、各該工項單價分析表中應增列之「 水泥砂漿粉刷，1:3 水泥砂漿粉光」、「水泥砂漿粉刷， 1:3 水泥砂漿」乙事（註：" 工程項目" 或稱" 工作項目 " ）： ⑴、上述原告主張有漏項之工程項目（詳附件五原證10) 整 理條列如下： (A) 環氧樹脂砂漿地坪，車道斜坡環氧樹脂地坪，F3。 (B) 舖地磚，1:3水泥砂漿粉刷貼15*30cm燒面石英磚，F14。 (C) 舖地磚，1:3水泥砂漿粉刷貼15*15cm燒面石英磚，F15。 (D) 舖地磚，1:3水泥砂漿粉刷貼12*24.5cm藝術陶磚，F16。 (E) 抵石子，地坪，1:3水泥砂漿抿石子，F17。 (F) 塑膠地磚，地板舖耐磨PVC地碑，F19。 (G) 水泥漆，1:3水泥砂漿粉光刷乳膠漆(綠建材漆料），W3。 (H) 貼面碑，1:2 防水水泥砂漿粉刷貼200*200*9mm 石英磚 ，W5。 (I) 洗石子，1:3水泥砂聚粉刷洗一分宜蘭石，W6。 (J) 貼面碑，30*60cm瓷質壁磚，W9。 (K) 瓷碑，貼15*30cm瓷質壁磚，W10。 (L) 水泥漆，水泥漆粉刷踢腳，D2。 (M) 貼面磚，外牆貼丁掛碑，W1。 (N) 工區結構物及設施復原，拆除後朝陽樓交接面修復。 (O) 地坪白水泥抿彩瑩石1.2分面飾。 (P) 新設活動廣場。 (Q) 新設車屋。 (R) 新設大門入口造型牆。 ⑵、上述該等工程項目之爭議工料細項一「水泥砂漿粉刷， 1:3 水泥砂漿粉光」、「水泥砂漿粉刷，1:3 水泥砂漿 」（註: （A)項應為「整體粉光」，部分則為「1:3 水 泥砂漿打底」），依工程慣例與系爭工程契約書中之相 關施工圖說（詳鑑定報告附件六）及施工相關規範（詳 契約書之土建工程規範），均為該等工程項目之施作範 圍，為該等工程項目所涵蓋之工料細項，屬該等工程項 目之附屬工作項目，應係契約載明應由原告施作完成或 供應或為原告完成履約所必須之工程項目。系爭工程由 監造單位監造施工，竣工後已於103 年1 月23日驗收完 成，且已移交被告正常使用中，原告應已依契約施作完 成該等項目。 ⑶、按系爭工程為總價給付契約之工程，總價給付契約工程 之估價係依據發包相關資料（投標須知、契約書、施工 圖說、相關規範與標單詳細價目表總表…等）與一般工 程慣例來估算工程總價。系爭工程之工程項目並非屬特 殊之工程而為一般所常見，投標單位為施工專業廠商， 應有能力且必須有能力依據發包相關資料與一般工程慣 例，仔細評估並了解系爭工程各工程項目之施工內容與 系爭工程所在地點各工料項目之單價，並將各施工工程 項目之所有工料細項列入單價分析考慮，始能計算出各 工程項目之單價。發包階段，標單內詳細價目表之單價 為空白，投標單位依詳細價目表填入各工程項目自認為 合理之單價形成投標總價，各工程項目之單價各投標單 位或有高低，但投標單位最在意的是投標總價（系爭工 程為總價最低價決標）。至於單價分析之工料細項編列 方式與樣貌，一般並無固定之標準模式，反而不是投標 單位所在意的。發包階段，若投標單位覺得發包相關資 料或標單資料不合理、不清楚或有遺漏，理應於開標前 依程序提出疑義要求發包相關單位釋疑。依系爭工程投 標須知，略以「投標廠商除非經規定程序提出異議，否 則於投標時，即視為同意本招標文件之全部內容。」本 案原告於得標後應無主張漏項之空間。 ⑷、且系爭工程招標時另有其他廠商投標（詳鑑定報告附件 十二），亦以同一空白之詳細價目表填寫標價，得標廠 商若先以低價取得標案後，再以工程項目單價分析之工 料細項編列方式或樣貌不同而主張漏項為由提高部份工 程項目單價，進而提高總標價，對系爭工程未得標之廠 商而言，亦屬不公。 ⑸、經查原告所主張漏項之工程項目，在系爭工程契約詳細 價目表（詳鑑定報告附件十粉紅色螢光筆所示）及工程 結算明細表（詳鑑定報告附件十一粉紅色螢光筆所示， 其中第（J ）項為第三次變更設計之新增工項）中均可 找到相對應之工程項目與數量、單價，並無一般因漏項 而無法計價之情況。 ⑹、按原告所主張漏項者為單價分析表之工料細項，投標廠 商依投標相關資料與工程慣例可預知該等工料細項一「 水泥砂漿粉刷，1:3 水泥砂漿粉光」、「水泥砂漿粉刷 ，1:3 水泥砂漿」均為各爭議工程項目所涵蓋，為該等 工程項目之附屬工作項目，並非一定得屬獨立之計價項 目。本案爭議之工程項目，其單價分析之工料細項雖無 固定之標準模式，但該等工程項目之工料細項投標廠商 均可事先合理估算，將其計入該等爭議工程項目之單價 內，進而得到投標廠商自認為合理之單價。本案原告主 張漏項部份，並不影響系爭工程之詳細價目表、發包及 投標作業、施工與計價作業。得標後，應難再細究個別 工程項目單價分析工料細項之編列方式而主張漏項而提 高該等工程項目之單價，進而提高總價。上述該等工程 項目按工程慣例、契約相關資料等難謂有漏項，故此部 份原告主張有漏項欲增加工程款與工期，本會認為尚無 理由。 ⒊另外，考慮系爭工程契約相關條款，條列如下⑴～⑷: ⑴、經查系爭工程契約書第4 條第4 款略以「……採本契約 書…價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目，其 已於本契約載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約 所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求 加價。如經甲方確認屬漏列且未於其他項目中編列者， 應以本契約變更增加本契約價金。」。 ⑵、查系爭工程契約書第3 條附件（價金之給付辦理方式） 約定，本案係以總價決標，且以契約總價給付。契約價 金得予調整之狀況如下：⑴因契約圖說變更至履約標的 項目或數量有增減時。⑵工程項目實做數量較本契約所 定數量增減達5%以上時。 ⑶、查系爭工程契約書第5 條第8 款「本契約價金總額，除 本契約另有規定外，為完成本契約所需全部材料、人工 、機具、設備、交通運輸、水、電、油料、燃料及施工 所必須之費用。」。 ⑷、另查系爭工程投標須知第16條第1 款「投標廠商除非經 規定程序提出異議，否則於投標時，即視為同意本招標 文件之全部內容。」。 系爭工程依契約共辦理變更設計三次，第一次為開挖變更新 增工作項目，第二次為廢方處理，有價土石方（含…處理證 明）工作項目金額之變更，第三次為原工作項目數量之調整 與新增工作項目。系爭工程依契約辦理三次變更設計後，工 作項目不足部分已新增補足，工作項目數量有調整部分亦經 兩造合意調整完成。系爭工程結算明細表已涵蓋本案工程所 有工作項目，參閱上述⑴至⑷系爭工程契約相關條款內容， 原告應無主張漏項之空間。 ⒋綜合上述，本會認為原告主張系爭工程有漏項部分之工程 項目，在系爭工程契約相關資料及工程慣例上均難有主張 漏項之空間，欲增加工程款與工期，尚無理由。 經上述之分析討論，結論如下： ⒈原告主張系爭工程有漏項部分之工程項目（即如原證10螢 光筆標示部分，亦即①「新建工程營建廢棄物清運及處理 費（含證明）」、②各該工項單價分析表中應增列之「水 泥砂漿粉刷，1:3 水泥砂漿粉光」、「水泥砂漿粉刷，1: 3 水泥砂漿」）應係契約載明應由原告施作完成或供應或 為原告完成履約所必須之工程項目。系爭工程由監造單位 監造施工並已於103 年1 月23日驗收完竣，且已移交被告 正常使用中，原告應已依契約施作完成該等項目。 ⒉依上開分析討論，原告主張系爭工程有漏項部份之工程項 目，本會認為應無主張漏項之空間，欲增加工程款與工期 ，尚無理由。 ⑵、系爭工程既採總包價法，且觀諸系爭契約詳細價目表與總表 （詳鑑定報告附件十，第71至88頁）及結算明細表（詳鑑定 報告附件十一，第89至97頁）之工程項目中確實已包含「環 保清潔費」、「勞工安全衛生管理費」及「工程雜項費用」 各項（詳上述附件淺黃色螢光筆所示），並已依契約結算給 付原告，雖系爭工程未將「新建工程營建廢棄物清運及處理 費（含證明）」獨立列出計價，但仍難謂被告有漏項，且「 水泥砂漿粉刷，1:3 水泥砂漿粉光」、「水泥砂漿粉刷，1: 3 水泥砂漿」依工程慣例與系爭工程契約書中之相關施工圖 說、施工相關規範，均為該等工程項目之施作範圍，為該等 工程項目所涵蓋之工料細項，屬該等工程項目之附屬工作項 目，應係契約載明應由原告施作完成或供應或為原告完成履 約所必須之工程項目，單價分析表僅為原告估價、報價之參 考，疏難逕以單價分析表主張漏項，況系爭工程經變更工程 設計3 次，第一次為開挖變更新增工作項目，第二次為廢方 處理，有價土石方（含…處理證明）工作項目金額之變更， 第三次為原工作項目數量之調整與新增工作項目，故鑑定機 關前開鑑定意見，洵堪採認，則原告主張系爭工程有上開漏 項及數量不足云云，尚難逕予採認。 ㈤、有關原告請求被告應返還原告有價土石方回收費用908,007 元部分： １、查系爭契約之詳細價目表第甲. 壹. 二.10 項「廢方處理， 有價土石方處理（含處理證明）」約定系爭工程開挖施作後 ，預計會產生有價土石方6176.92 立方米，由原告以每立米 147 元向被告購買系爭工程產出之6176.92 立方米有價土石 方，價金自原告應領系爭工程款中扣除，而於系爭契約詳細 價目表第甲. 壹. 二.10 項「廢方處理，有價土石方處理（ 含處理證明）」以負單價方式編列，數量：6176.92 立方米 ，單價：-147元，複價：-908,007元一節，此為兩造所不爭 執，並有前開詳細價目表、結算明細表（見鑑定報告第75、 90頁）在卷可證。 ２、本件原告主張系爭工程於實際開挖後發現並非被證3 地質鑽 探報告所稱之卵礫石層，兩造於101 年6 月27日會同相關人 員採樣送驗結果，地下4 米為岩層，開挖出土之土方均為極 度風化砂岩，與上開地質鑽探報告有異，認原告所交付於被 告之土石並非有價土石，屬給付不能或給付不完全，並主張 解除契約，請求返還上開有價土石方價金908,007 元等語， 然為被告所否認，並以前詞置辯。本院認： ⑴、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 損害賠償；債權人於有（民法）第226 條之情形時，得解除 契約；契約解除時，當事人雙方有回復原狀之義務；解除權 之行使，不妨礙損害賠償之請求；損害賠償，除法律另有規 定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益 為限；又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情 事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第226 條第1 項 、第256 條、第259 條、第260 條、第216 條分別定有明文 。 ⑵、原告雖主張本件上開兩造所約定開挖之有價土石為給付不能 或給付不完全，並提出台興科技股份有限公司試驗報告及開 泰工程有限公司地質鑽探結果說明各1 份（見本院卷㈡第14 9 頁、卷㈠第104 至109 頁）為憑。然觀諸前開試驗報告， 其試驗項目為使用硫酸鈉之粗粒料健度試驗（CNS 1167）， 規範值為≦12，採樣試品測試結果損耗率12.7，顯大於規範 值，但該取樣之位置及範圍為何？占系爭工地施工範圍及開 挖土方之比例為何？是否足資代表系爭工地全部開挖之土方 ？則前開試驗報告是否即足以認定系爭工地開挖之土方全部 未達CNS1167 標準，即有疑義；又上揭地質鑽探結果說明， 被告為系爭工程於100 年9 月委託開泰工程有限公司辦理地 質鑽探調查分析工作（即如被證3 之地質鑽探工程報告書， 本院卷㈠第126 至130 頁），依據鑽探結果，本基地地層可 分成二個主要次層：⒈回填土- 由地表面起至地表面下約0. 50至1.25公尺為棕灰色粉土質細砂含紅磚、礫石等回填土； ⒉卵礫石層- 由地表面下約0.50至1.25公尺起鑽探最大深度 10公尺為卵礫石層夾棕黃色粉土質細砂，本土層標準貫入試 驗N 值均大於50，屬極緊密之承載層。至系爭工地進行地下 室開挖工程，開挖至地表面下約4.50公尺至5.00公尺即遇砂 岩層，與上開地質鑽探報告有出入，開泰工程有限公司於10 1 年7 月23日至現場了解地下室開挖狀況及開挖後出露之砂 岩層，並針對現場鑽探取樣施工時之狀況，綜合研判後彙整 而提出說明：根據現場勘察，本基地地層分佈如下「⒈回填 土- 由地表面起至地表面下約0.50~1.25 公尺為棕灰色粉土 質細砂含紅磚、礫石等回填土。⒉卵礫石層- 由地表面下約 0.50~1.25 公尺起至地表面下約4.50~5.00 公尺卵礫石層夾 棕黃色粉土質細砂，卵礫石粒徑分佈在3.0cm~20cm，最大粒 徑超過30cm，本土層標準貫入試驗N 值均大於50，屬極緊密 之承載層。⒊岩層- 由地表面下約4.50~5.00 公尺以下為岩 層，由開挖後出露之岩層，本基地岩層之岩性為棕黃色夾灰 色砂岩，極度風化至中度風化。」且於結論及說明中提及「 由開挖後出露之岩層顯示，本基地之砂岩屬極度風化砂岩， 開挖後之岩層狀態呈棕黃色至灰色砂夾岩塊（此狀態之岩層 類似卵礫石層）。現場鑽探取樣工作係採水沖法施鑽，於鑽 探過程利用鑽頭及水將土砂衝（沖）碎，再利用水將土砂排 出地面。本基地地表為厚約4.50m~5.00m 之卵礫石層，透水 性較高，於鑽探時鑽孔無迴水流出。據此研判本基地之極度 風化砂岩遇水沖洗後軟化，泥水則由卵礫石層孔隙流至他處 ，未迴水至地面。因標準貫入試驗施作時預岩塊之N 值大於 50，因此於現場施作時即將極度（誤載為「及」）風化砂岩 誤判為卵礫石層」是系爭工程之基地經開挖後，雖有原地質 鑽探報告所無之極度風化岩層，但仍有卵礫石層，且位於由 地表面下約0.50~1.25 公尺起至地表面下約4.50~5.00 公尺 處，而原告既經開挖而取得上開土方，難謂係給付不能，況 參酌兩造所約定開挖之土石單價為147 元，較諸行政院公共 工程委員會所提供之「產品，選擇材料回填，級配粒料，天 然級配」100 年10月至101 年10月間，北區，上限580 元、 平均553 元、下限525 元（見本院卷㈠第137 頁），堪認兩 造間就土石方之單價147 元較市價甚低，而原告主張開挖之 土質代碼為B2-3屬於廢土一節，其並未提出證據資料供參， 況系爭工程就運棄土方處理已於第一次變更設計時將之列入 新增項目，此有第一次變更設計新增項目詳細價目表（見本 院卷㈠第132 頁）附卷足稽，縱原告提出土方運棄證明，仍 無足認系爭工程基地開挖之土石均屬廢土；況兩造於101 年 10月26日第1 次工程爭議協調會時，針對系爭工程開挖之土 石方是否為有價土石方爭議協調，結論係「⒈承商（即原告 ）認為現場土石方須分類才有價值，且無能力處理分類。⒉ 雙方對於有價土石方的定義範圍無共識。⒊本次協商不成立 ，請廠商自行提出其他佐證資料或途徑。」（見本院卷㈠第 174 頁至第174 頁反面），是原告既認為系爭工程所開挖之 土石方經分類才有價值，而其於投標、簽約時對於系爭契約 約定上開單價147 元並無異議，足認上開單價147 元已將分 類處理列入考量，則原告事後以無能力處理分類而主張系爭 工程之土石方為無價值云云，顯難認有所依據。 ⑶、因而，原告依據給付不能或給付不完全之法律關係，請求被 告應返還原告有價土石方回收費用908,007 元云云，即屬無 據。 ㈥、有關原告請求被告應給付展延工期107 天期間之管理費615, 861 元部分： １、查系爭工程第一階段開工日期為101 年5 月15日，依照系爭 契約第7 條附件履約期限規定，應於開工日起280 日曆天竣 工，即應於102 年2 月18日完成，惟經被告核准、修正預定 竣工日期為102 年6 月14日一節，此有工程結算驗收證明書 （鑑定報告第66頁）附卷可證，足認就第一階段經被告核准 展延共117 日（計算式：102 年2 月18至28日共11日+102年 3 月共31日+102年4 月共30日+ 102 年5 月共31日+102年6 月1 至14日共14日=117日）。 ２、原告主張系爭工程第一階段受有天候因素、工程變更設計等 非可歸責於原告之因素影響施工，經原告依系爭契約第7 條 附件第4 項第1 款所列各目事由申請展延工期，經被告核准 、修正預定竣工日期為102 年6 月14日（共展延107 天）， 此107 天並無包含系爭工程3 次變更設計程序，亦即並無包 括契約變更增減數量或新增項目所致展延履約期限之因素， 依系爭契約第20條第12項規定，可全數計入請求展延工期期 間之管理費等語，為被告所否認，並以前詞置辯。本院認： ⑴、觀諸系爭契約第20條第12項約定：「除契約變更增減數量或 新增項目所致展延履約期限外，經甲方同意展延履約期限， 乙方得向甲方請求按訂約總價2%除以原工期日數所得金額乘 以展延或停工日數之承攬廠商工地管理費（不包含工程雜項 費用），且其費用不含所失利益，以不超過定約總價10% 為 限。如因不可歸責於雙方之事由，乙方得申請之承攬廠商工 地管理費應予減半；如因經甲方同意全部暫停執行，乙方得 申請之承攬廠商工地管理費應依上述計算方式再乘以70% 」 （見本院卷㈠第48頁），是以，非契約變更增加數量或新增 項目所致展延履約期限之情形，於經被告同意展延履約期限 時，原告始得向被告請求上開工地管理費。 ⑵、然原告雖主張因受天候因素、工程變更設計等非可歸責於原 告之因素影響施工，經原告依系爭契約第7 條附件第4 項第 1 款所列各目事由申請展延工期而經被告核准、修正預定竣 工日期為102 年6 月14日云云，然為被告所否認，則被告是 否果因原告依上開規定申請展延而核准修正預定竣工日期？ 且是否均非屬因契約變更增加數量或新增項目所致展延履約 期限？原告並未舉證以實其說，則其上開主張，自殊難逕予 採認。 ㈦、至原告聲請補充鑑定：原告主張漏項部分工程項目「新建工 程營建廢棄物清運及處理費（含證明）、「水泥砂漿粉刷， 1 ：3 水泥砂漿粉光」、「水泥砂漿粉刷，1 :3水泥砂漿」 是否為契約載明應由原告施作完成或供應或為原告完成履約 所必須工程項目？原告是否已施工完成該等項目？若是，其 合理工程款及增加工期各為何？（詳見本院卷㈡第102 至 112 頁），然該部分鑑定事項業經鑑定機關詳為分析討論並 為前開結論，已如上述，尚難認有何補充鑑定之必要。另， 原告於105 年12月15日言詞辯論期日陳稱：（問：就上開主 張數量不足之工程款部分，為⒈甲. 壹. 三.8「施工輔助設 施，鋼管鷹架及防護網」、⒉甲. 壹. 四.5.1「貼面磚，外 牆貼丁掛磚，W1」及⒊甲. 壹. 四.5.2「洗石子，1 ：3 水 泥砂漿粉刷洗- 分宜蘭石，W3」等，前開⒈部分如原證11， 尚有無其他補充？及前開⒉、⒊部分，被告抗辯業經監造單 位重新丈量而就不足部分辦理第3 次變更設計並給付，有何 意見？且前經原告撤回上開事項之鑑定，並稱欲另行舉證（ 見本院卷㈡第47頁）？是否再提舉證方法？）在2 星期內補 陳；有關有價土石方資料再提出土石流向證明，證明有價土 石的土質是否為有價，並於2 星期內補正等語，並經本院當 庭諭知請原告應於2 星期內補正上開資料，若逾期未補，視 為延滯訴訟，逾期再提出之攻擊或防禦方法是否予以採酌由 法院認定，此有本院前開筆錄可證（見本院卷㈡第101 頁） ，惟原告遲至105 年12月30日始提出民事準備㈣狀（見本院 卷㈡第142 頁），並就其所主張上開3 項數量不足部分，陳 明已統整施作數量於原證6 第1 、2 頁黃色螢光筆標示處， 且觀於上開⒈項目提出原證11計算式為佐證，全數搭設數量 為350m2+3782m2+1130.45m2=5262.45m2，已超過原證6 所請 求之4912m2，倘若原告未搭設該些施工輔助架，如何能完成 本件裝修工程？且若未搭設施工輔助架，監造單位必會開立 相關違反職業安全衛生法之罰單，然本件原告均未受罰，顯 然有搭設如原證11數量之施工價等語（見本院卷㈡第145 頁 ），而就有價土石方就再為先前之主張及說明，並補提原證 19之試驗報告（見本院卷㈡第145 至150 頁），迄至本院10 6 年1 月26日言詞辯論期日始提出民事準備㈤狀（見本院卷 ㈡第159 至162 頁），仍未提出土石流向證明，僅提出聲請 將原證19之試驗報告送請鑑定，證明實際施作的土石方不符 合原證7 及被證3 之鑽探報告結果等語（見本院卷㈡第157 頁），惟上開原證19之試驗報告業經本院認定因該取樣之位 置及範圍為何？占系爭工地施工範圍及開挖土方之比例為何 ？是否足資代表系爭工地全部開挖之土方？即是否足以認定 系爭工地開挖之土方全部未達CNS1167 標準，即有疑義，則 原告聲請將原證19之試驗報告送請鑑定云云，自無必要。 四、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段 及第203 條定有明文。經查，本件原告請求被告返還逾期懲 罰性違約金，係以支付金錢為標的，被告對原告所負之上開 給付義務，固未經兩造特約而無確定清償期限或特定利率， 然被告既於103 年12月17日受民事起訴狀繕本之送達（見本 院卷㈠第68頁），依上開說明，從而，原告請求被告給付58 4,472 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年12月18日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准 許。逾上開數額部分，即屬無據，應予駁回。 五、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免 為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。 至原告敗訴部分，既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗， 併駁回之。 六、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或 防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影 響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 七、結論：原告之訴為一部有理由、一部為無理由，依民事訴訟 法第79條，第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文 。 中 華 民 國 106 年 2 月 24 日 民事第二庭 法 官 饒金鳳 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需 按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定 駁回上訴。 中 華 民 國 106 年 3 月 1 日 書記官 沈柏樺