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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　　103年度建字第7號 原　　　告　　偉太室內裝修設計工程有限公司 兼法定代理人　楊天生 共　　　同 訴訟代理人　　顧慕堯律師 複　代理人　　鄭景霈 　　　　　　　簡偉志 被　　　告　　張夙貞 　　　　　　　吳育昌 共　　　同 訴訟代理人　　吳濟行律師 　　　　　　　趙乃怡律師 上列當事人間給付工程款事件，經本院於民國一○三年十月十四 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告楊天生新臺幣壹佰零捌萬伍仟捌佰柒拾捌元，及 自民國一○三年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九十七，餘由原告楊天生負擔。 本判決於原告楊天生以新臺幣叁拾陸萬壹仟元為被告供擔保後， 得假執行。但被告如以新臺幣壹佰零捌萬伍仟捌佰柒拾捌元為原 告楊天生預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請均駁回。 事實及理由 壹、程序方面 按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主 觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之 合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併） 之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其 性質而持肯定說與否定說互見。惟其中原告多數的主觀預備 合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同 一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟 之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受 此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防 止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程 序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備 合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於 辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起（最高法院94年度 臺上字第283號民事判決）。本件原告楊天生基於承攬契約 法律關係請求被告給付工程款，惟無法確定承攬契約存在於 原告楊天生與被告，抑或原告偉太室內裝修設計工程有限公 司（下稱：偉太公司）與被告間，故以主觀訴之預備合併就 同一承攬契約於同一訴訟程序一次解決，顯可避免法院認定 債權人係其中一方原告，而駁回其餘原告之訴時，其餘原告 須再對被告起訴請求，而有損及程序利益之虞，又先、備位 訴訟資料及證據具有共通性，不致於延滯訴訟，亦無礙於被 告防禦而生訴訟不安定之情形。從而，本件原告以主觀訴之 預備合併為訴訟上之主張，揆諸前揭判決要旨，尚無不許， 合先敘明。 貳、實體方面 一、原告主張： （一）緣被告張夙貞及吳育昌為夫妻，原居住於新北市○○區○ ○路○○巷○○號4樓住宅（以下簡稱：10號4樓房屋），於購 入相鄰之8號4樓房屋（以下簡稱：8號4樓房屋）後，有意 將兩戶打通並重新裝潢。民國101年6月19日被告張夙貞委 原告前往勘查並要求提出室內設計圖說，待確認設計圖無 誤後，乃要求原告依圖裝潢施工，並合意如后：1、分二 階段進行，由原告先從8號4樓房屋施工（被告等則繼續居 住於10號4樓房屋）；2、承攬工程施工中發生款項時，由 原告通知付款後，被告等即應清償。 （二）原告嗣就系爭房屋之拆除工程新臺幣（下同）294,190元 及泥做工程564,000元先提供估價，經被告同意後開工， 於施工中再就8號及10號4樓之鋁窗320,100元提供估價， 並提供8號4樓磁磚廠商之報價59,866元與被告。於工程施 工中，原告另就8號及10號4樓之系統櫃進行報價，共238, 940元。約於101年11月底，當時第一階段8號4樓裝潢工程 已完工，甫進行第二階段10號4樓之裝潢，原告遂將8號4 樓之已提供之估價單依據實際施工數量整理結帳單與被告 確認，包括木做工程款330,860元、油漆工程（含清潔工 款）66,700元、機電工程款191,030元與雜項款143,140元 等，第一階段室內裝潢費用共2,208,826元。同日雙方進 行確認時，被告要求原告吸收部分工項，而就其它費用被 告並無異議，原告亦同意被告之要求。經原告吸收部分工 項共465,000元後，第一階段室內裝潢承攬報酬總共2,162 ,326元。其後，原告繼續施作第二階段10號4樓之室內裝 潢。於10號4樓施工時，因被告施作圖面未確定，故於10 號4樓工程完工後，原告再提供10號4樓完工後之木做工程 、水電工程、系統櫃、油漆工程及雜項工程之結帳單與被 告，共803,785元。綜上，第一階段及第二階段室內裝潢 承攬報酬總共2,966,111元。嗣於102年1月底10號4樓裝潢 工程完工後，原告將10號4樓工程結帳單交付被告並請款 ，被告藉詞要求原告再向被告吳育昌商議請款事宜，其後 雖曾與被告吳育昌交涉，但其無端要求減價或提出雙方本 無約定之要求。雙方雖曾同意由被告覓公正第三人鑑定工 程價格，然未有下文。另被告於施工過程，依據原告通知 ，分別於下列時點給付部分承攬報酬，共185萬元：1.101 年8月17日，匯款400,000元；2.101年10月2日，匯款500, 000元；3.101年12月5日，匯款300,000元；4.101年12月 10日，匯款300,000元；5.102年1月14日，匯款350,000元 。原告通知給付70萬元，惟被告告以年關已近，先付半數 ，稍後再給付另一半。 （三）依民法第153條第1項規定：「當事人互相表示意思一致者 ，無論其為明示或默示，契約即為成立」。復按「稱承攬 者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工 作完成，給付報酬之契約」民法第490條定有明文。是以 承攬契約既為諾成契約，只須當事人雙方意思表示合致即 可成立。經查：兩造雖未就系爭工程訂立書面契約，惟承 攬契約為諾成契約，僅須兩造就工程必要之點相互一致即 可成立。是被告張夙貞先委原告查看系爭房屋狀況，提出 施工圖說請求原告按圖施工，再由原告提供估價單報價後 施作工程，待完工後再由被告吳育昌向原告商議貨款給付 事宜，揆諸前開說明，原告分別與被告二人就施作系爭房 屋之修繕工程內容、應支付工程款數額等，就承攬契約必 要之點已屬具體而特定且意思合致，由被告等二人共同為 定作人與原告就系爭房屋之裝潢工程成立承攬契約。按「 報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成 時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者， 應於每部分交付時，給付該部分之報酬」，民法第505條 定有明文。經核算被告之8號及10號4樓室內裝潢承攬契約 未給付之承攬報酬尚有1,116,111元（計算式：2,162,326 元+803,785元-1,850,000元=1,116,111元），幾經原告催 討，被告仍飾詞拒絕給付，業如前述，則被告顯有未依約 履行給付報酬之義務，原告實迫於無奈，爰依民法第505 規定請求返還剩餘之工程尾款，而提起本件訴訟。 （四）復按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時 ，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其 經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令， 或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」、「前項 催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任」、 「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息」、「應付利息之債務，其利率未 經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五」，民法 第229條第2項、第3項、第233條第1項本文及第203條分別 定有明文。爰依上開規定，一併請求自起訴狀送達翌日起 至清償日止按年息5%計算之利息。綜上，原告業已依約完 成裝潢工程之施作，而被告等亦已入住使用，惟被告等迄 今仍拒絕給付工程尾款1,116,111元，顯有違反給付報酬 之義務，原告爰依民法第505條、第233條規定，請求被告 給付工程餘款及法定遲延利息。 （五）對於被告抗辯之陳述： 1、本件並非總價承攬，而係採實做實算為計價方式： ⑴先位原告偉太公司曾為被告之親友裝潢房屋，得其等親友 信賴介紹於被告，並由備位原告楊天生即原告偉太公司代 表人與被告等恰商承攬事宜。而被告於向原告偉太公司接 洽前，曾尋熟識之人為其等繪製室內設計圖面，並針對該 圖做初步估價，即被告提出之工程承攬契約範本，然與其 等商議裝潢工程事項時，從未交付該估價單予原告楊天生 先行評估或參考。原告楊天生當時僅以被告交付之設計圖 面估價，並告知若兩間房屋均須裝潢，費用為400萬元至 500萬元間不等。嗣因被告表示部分建材，其等將自行選 購，且設計圖面尚未確定，故原告僅得依前期不須建材及 設計圖之拆除及泥作工程先行估價，並得被告2人同意後 進行，至於之後鋁窗、系統櫃、木作工程等，偉太公司待 被告提出圖面後，再由配合廠商施作。甚至於施工過程中 ，被告仍就提出之設計圖面不斷進行更改，原告偉太公司 亦曾請設計師至現場提供建議。是以木作工程以後，遲未 有確定設計圖，僅得採用實做實算方式計價，待各階段工 程完成後，再向被告請款，綜上所述，雙方從未就裝潢工 程約定總價。 ⑵至被告答辯其於自101年8月匯款之價額，與一般總價承攬 分期付款方式與期程成數無異。此僅係因一般總價承攬契 約所列之各期期程請款時間，實為業界約定俗成之習慣， 是以無論約定以何種方式承攬工程，各期期程請款時日均 可能有雷同情形。被告以此為辯，實屬牽強附會之詞。而 匯款價額亦僅係原告楊天生向被告報價後，由雙方商量取 大概及整數價格先行付款，其餘不足額，待尾款再一次付 清。又被告另辯稱磁磚報價單有增減商品一事，此足證報 價單為事後編篆云云，實則衛浴磁磚本即非原告偉太公司 之工程報價項目，係因應被告之需求，由原告楊天生協助 被告至店家選購，並直接進貨，而該商品亦係直接由販售 磁磚之店家報價，於選定磁磚後再由原告偉太公司進行鋪 設工程，偉太公司就鋪設工程進行報價，此為一般工程施 作常態，何來被告所稱事後編篆乙節。 ⑶末以雙方就給付工程款發生爭議後，被告尚曾質疑各工項 之價格、要求原告出具新詳細明細等，並要求就該明細再 進行相關議價事宜，兩造簡訊往來從未提及雙方已約定總 價承攬。倘如被告所辯，雙方係約定以總價承攬方式，被 告又何須質疑給付予原告偉太公司款項係如何花用、要求 出具新估價單明細，甚而要求以新明細議價，又被告簡訊 內容係表示「新」估價明細，若被告未曾因收受原告偉太 公司出具之估價單付款，又何須要求以新明細重新議價， 被告所辯與其行為自相矛盾，實無得採。 2、被告答辯原告偉太公司出具之報價單錯誤百出，為事後編 篆云云，實因被告非裝潢工程業界之人，非採業界計價方 式，而自行解讀報價單所致，自無得採： ⑴針對被告答辯拆除工程坪數虛報乙點：系爭房屋原本室內 裝潢係於舊有磁磚上鋪設木地板，被告欲鋪設新地磚，自 應拆除木地板，再拆除舊磁磚，此為兩次拆除工程，自應 就兩次工程之坪數報價，被告所辯僅係以一次工程計算， 並稱原告偉太公司虛報，顯係誤會。 ⑵就被告答辯項目B2、D之牆面粉刷工程報價不一，為漫天 編造乙點：被告2人所稱之工程僅係名稱相似，但實為不 同工種，是以方有不同計價方式，被告所辯，僅屬誤會。 ⑶就被告稱鋁窗部分，僅以數字換算即已浮報乙點：報價單 上雖以公分計載，然一般業界均係以呎為單位做計算，並 採四捨五入方式進位，而於八角窗可開窗部分，均係以展 開才為計算，被告之計算方式，與業界習慣有違，業者既 非如此計價，自無可能得被告自行計算之價格。 ⑷至被告答辯主張以他業者之價格指摘原告偉太公司之報價 ，更屬無理。蓋各公司承攬工程之報酬，本即因配合工班 、工種、施工技術手法及憑估營利利潤等有所不同，定作 人自得依需求尋找不同廠商，此為自由市場機制，以此辯 稱原告出具之工程單價不實，應全無可採。 3、被告於工期完成後，藉詞尋覓鑑定單位鑑價，一再托延給 付款項，甚者，以其等已給付之數額辯稱兩造約定以總價 承攬之方式訂立契約，不願再給付工程款，然其等所辯均 與行為不符，亦與常理有違。是綜上所述，被告所辯，應 無理由。 （六）1.先位聲明：⑴被告張夙貞、吳育昌應給付先位原告偉太 公司1.116,111元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。2. 備位聲明：⑴被告張夙貞、吳育昌應給付備位原告楊天生 1.116,111元，及自本追加狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算利息；願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以下開情詞置辯： （一）被告居住於新北市○○區○○路○○巷○ 號及10號4 樓兩戶 ，建築物室內實際登記坪數均為90.28 平方公尺，陽臺登 記分別為14.8平方公尺與10.90平方公尺，故室內共計54. 619坪，陽臺共計7.774坪。被告為將兩間打通，委請他人 協助為設計繪圖。於101年4月間被告當時曾覓兩家室內裝 潢公司估價，其中一家需重新設計規劃不符被告需求，另 一家以現圖施做估價約251萬元。惟被告以後者所選建材 不夠嚴謹，故規劃自行選購建材，自行發包施作。因此另 覓施工團隊，遂101年6月間與原告協議以此方式統包承。 因原告估價總工程經費為185萬元，被告又恐總工程費用 超過預算，故與原告求如有追加工項，總預算不宜超過 200萬元。當時原告一口允諾，雖被告曾要求增訂書面約 定，惟原告均告知以預算在控制之中，請被告放心等，故 本件因原告不斷拍胸脯保證下，竟因此未訂定書面契約。 （二）按被告依據上述他家室內裝潢公司做價單251 萬，刪除被 告自行選購之建材，故由估價單分析如扣除地磚共計50坪 25萬、木工貼皮自行選用kd品牌約6 萬，L 型廚台、櫥櫃 約12萬、冷氣空調約18萬、更換部分燈具約3 萬，自購矽 藻土亦無須再批土、粉光與油漆約4 萬等，如委發包施工 即約251 萬-63 萬=183萬。此價格與原告估價相近，亦無 須採購價格變動較大之衛浴設備、無須施做窗簾、冷氣、 瓦斯管線，且無須設計繪圖等，兩造以總價185 萬承攬之 方式約定，乃與一般交易經驗相等，殊無可能如原告宣稱 由原告一邊施作，一邊請款，悉依據原告請款而無異議之 可能。而本件契約關係雖無書面，惟依據社會通常經驗與 交易法則，均是以總價承攬方式。即承攬人應在一定的金 額之中，完成約定之工作。即便是工程上也會使用之實做 計算，也應該先根據材料、工作提出單價分析，而不可能 任憑施工報價。 （三）同時按上述事實，被告提供設計圖、自行選購泥作部分價 格占比最高的地磚、木工部分價格占比較高的實木貼皮、 衛浴工程中經費占比最高的衛浴設備以及全部的廚具、空 調、特殊燈具等，牆壁自購矽藻土亦無須再批土、粉光與 油漆，所以建材特定之後就不會因更換材料而追加減預算 ，如此完全符合總價承攬之精神、並兼顧兩造公平。被告 於101年8月17日匯款40萬元，同年10月2日匯款50萬元， 同年12月5日、10日匯款30萬元，同年1月14日匯款35萬元 ，按其匯款方式，與一般總價承攬分期付款的方式與期程 開工兩成、工期中三成、三成、尾款兩成無異，與原告理 由二指稱原告先行估價拆除工程294,190元、泥作工程56 4,000元後被告同意開工，顯與被告按期付款金額難以相 符。又根據客戶對帳單59,866元，核其估價單乃於施工完 成後才發生，故有記載101年8月27日追加1,104元，9月4 日又減少七項商品。如此記載為送貨後實際的磁磚退銷回 沖，當不可能如原告理由二稱於工程中提供執價單之情事 ，足證此報價單均系事後編纂。 （四）按民法承攬規定，第490 條規定「承攬者，謂當事人約定 ，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報 酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推 定為報酬之一部」，第491條規定「如依情形，非受報酬 即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按 照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付」。而 本件之兩造曾經約定總價承攬，並非適用第491條規定， 且按諸室內裝潢之價金動輒萬以上，視材料工作項波動影 響甚鉅，如果未經約定報酬，根本上應視為對契約重要之 點尚未達成合意，契約豈能成立? （五）再依據行政院消費者保護委員會頒佈之「室內裝修定型化 契約範本」觀之，本件應屬於消費爭議，雖未約定書面契 約，但舉重以明輕，絕不可能解釋更不利於消費者，而使 法律關係保障更低於官方頒布之契約範本。依據該契約範 本第5 條為總價承攬規範、第6 條為分期付款方式，與被 告付款的時間、付款金與方式，均與該範本所定依據工程 期程付價相符。而根據室內裝潢的交易習慣，任何廠商與 業主會面第一件事就是詢問總預算為何，再依據總預算安 排工作項目與時程，絕不可能如原告所言，任由承攬人在 施工中隨時報價請款。 （六）原告所提原證一、原證二報價單錯誤百出，足見其事後編 纂，茲舉重大錯誤部分如： 1、原證一A 拆除工程6 地坪木地板拆除與7 原有地坪磁磚敲 除合計89.8坪，而被告8 號、10號室內坪數為27.8坪、加 計陽台合計7.8 坪，合計63.4坪，尚且還要扣除廚房、浴 室等面積，與原告所指拆除89.8相差高達41.6%。 2、原證一B2原有粉刷及磁磚面敲除重新粉刷每坪1800元，但 是原證一油漆工程部分2 牆面批土油每坪才850 元，相差 近一倍，又原證一油漆工程部分1天花板批土油漆每坪950 元，又與原證二D油漆工程1天花板批土油漆每坪1200元不 一樣，根本是漫天編造前後不一。 3、原證一窗戶部分，按其尺寸公分換算才數時也灌水，第一 項120 ×140/900=18.67 才，五樘=93.33才與原告記100 才不符、第二項75×140/900=11.666才，兩樘=23.33才與 原告記30才不符，第四項344 ×164+62.68 才與原告記72 才不符、第五項380 ×164+69才與原告記78才不符、第六 項凸窗為380×176（中窗）+54×176×2（邊窗兩樘）=95 .4，才與原告157才相差更大。上述合計相差93才，46,50 0元，此僅是原告數字換算上就已經浮報。 4、原證一木作工程2 全天花板36坪加上原證二A 木作工程1 全室日本麗壁矽酸鈣板30坪，合計66坪，也未扣除浴室面 積。另外原證二A 木作工程6 廚房拉門組含五金kd皮板施 如工照片，可見門幾乎全為玻璃，應與第13項拉門強化玻 璃組合而成，而kd皮板為被告提供，總計木工部分細如10 公分寬而已，竟然木作高達33,000元。而原證二A木作工 程10TV櫃含五金kd皮板施工計42,625，不過是一個50公分 高的超矮櫃而已。 5、原證二A 木作工程8 大門內左側半高木櫃記19呎，而該櫃 高約110 公分，根據照片，有6 呎是空心放置鋼琴，以19 呎計算根本上為浮報灌水。 6、原證二A 木作工程9 造型天花板貼皮，kd皮板為被告提供 ，依照片看不過是在板材上貼皮竟然索價52,800元，等同 製作一個8呎衣櫃的價格。 （七）再者，依據原告所提之估價單，與一般裝潢價格顯不相符 。原告施做者大部分不需要特殊的材料，泥作部分為一般 之水泥、紅磚牆、水電為通常的線材、PVC 管，木工為通 常合成板，且無需再油漆貼皮、天花板也是通常木作且為 陽春的嵌燈，因此舉網站上各工程報價，顯然為原告所提 出之資料有非常大的差距，其不含主要建材的成本竟高達 每坪5 萬元，與一般豪華裝修平均每坪5~8 萬已經相當， 顯然原告事後製作的單價分析為請求為不實。 （八）末原告所施工之部分仍有許多瑕疵未加改善，包括地磚使 用的填縫顏色差異太大、冷氣排水系統位置有誤致生屢經 催討不獲交付，待根據修補瑕疵費用，一併於本件中依民 法第335條提出抵銷抗辯。 （九）針對財團法人台灣公證鑑定中心民國103年5月12日（103 ）訴估字第TB05002號鑑定研究報告書，被告表示意見如 下：工程項目中，有原告估價金額低於鑑定金額者，因原 告針對該項工程項目請款金額低於鑑定金額，則應以原告 估價金額為計算基準，是以系爭工程價值扣除差額後之金 額方為本件原告所得請求之工程款（計算式：鑑定金額－ 原告估價金額＝差額），第一階段工程及第二階段工程合 計應扣除之差額為134,274元（計算式：98,484＋35,790 ＝134,274），是以原告所得請求之工程款為2,329,918元 （計算式：2,464,192－134,274＝2,329,918），而被告 先前已支付1,850,000元，是以原告僅得請求被告支付餘 款479,918元（計算式：2,329,918－1,850,000＝479,918 元）。 （十）聲明：原告之訴駁回。 三、原告主張被告將新北市○○區○○路○○巷○號4樓與10號4樓 之室內裝潢工程交由原告承攬施作，被告分別下列時點給付 承攬報酬，共計185萬元，即於101年8月17日匯款40萬元、 101年10月2日匯款50萬元、101年12月5日匯款30萬元、101 年12月10日匯款30萬元、102年1月14日匯款35萬元等語，業 據提出被告匯款至原告楊天生之第一銀行帳戶存摺影本1份 為憑，被告就此亦不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。 四、再原告復主張被告尚有1,116,111元之工程款未給付，被告 則以前開情詞置辯，是本件所應審究者，為系爭承攬契約之 當事人為何人？系爭承攬契約為總價承攬契約，抑或為實作 實算契約？原告請求被告給付1,116,111元之工程款，有無 理由？被告以修補瑕疵費用為抵銷抗辯，有無理由？茲分別 敘述如下。 （一）按稱承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約，如依情形，非受報 酬，即不為完成其工作者，視為允為報酬，未定報酬者， 按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民 法第490條、第491條定有明文，足見承攬契約為債權契約 ，其成立不以訂立書面為必要，且工作期間、工作報酬金 及其計算方式之約定，非承攬契約成立之點，故縱然當事 人就工程之報酬及其計算方式，雖未以書面約定，或未於 承攬契約訂立之初即約明清楚，亦不礙關於承攬契約之有 效成立。經查，兩造對於新北市○○區○○路○○巷○號4樓 與10號4樓之室內裝潢工程交由原告承攬施作，既不爭執 ，而僅係爭執室內裝潢工程之工程款，係為實做實算方式 計算，抑或係以185萬元之總價承攬，則依上開說明，因 工作報酬金及其計算方式之約定，非承攬契約成立之點， 縱然兩造就工程之報酬及其計算方式有所爭執，亦不礙關 於承攬契約之有效成立，應認兩造於系爭房屋之室內裝潢 工程確已成立承攬契約。次查，本件原告主張楊天生對外 代表原告偉太公司執行業務，本件固由原告楊天生被告等 人洽談裝潢工程事宜，然實則應為原告楊天生代原告偉太 公司與被告等人確立契約內容並代訂立承攬契約，爰追加 偉太公司為先位原告，而楊天生為備位原告等語。則查， 雖原告楊天生為原告偉太公司之法定代理人，惟因被告人 所支付之工程款係直接匯入原告楊天生之帳戶內，此有上 述原告楊天生之第一銀行帳戶存摺影本1份在卷可稽（見 本院卷第28頁），並非匯入偉太公司之帳戶內，且原告楊 天生亦未提出洽談裝潢工程當時，已向被告表明係代原告 偉太公司與被告訂立承攬契約之證明，且倘若原告偉太公 司為承攬契約之當事人，原告楊天生於向被告請款時，應 會開立原告偉太公司之估價單或請款單或統一發票等文件 ，原告楊天生於本件亦僅係以手寫文件向被告報價請款， 綜上以觀，自應認本件承攬契約之當事人為原告楊天生與 被告，故先位原告偉太公司本件之請求，為無理由，應予 駁回，本件即應就原告楊天生之請求予以審究。 （二）再按因應工程契約內容不同的特性，實務上工程契約價金 之給付較常通用的兩種類型，一為實做實算契約，另一則 為總價契約。實做實算契約之工程結算金額係以工程實際 施做數量乘上契約所約定之單價計算之。而總價契約（總 價承攬、總價承包）係指承攬人完成契約所約定之工作， 定作人支付固定價金之契約，除辦理變更設計等因素外， 工程結算金額即為契約所約定之金額。對定作人而言總價 契約得以控制工程總價範圍，對承攬人而言其必須負責以 固定金額完成工作範圍內所有之工作。此種契約特性在為 避免工程施工過程中因數量、內容發生爭執，致使雙方計 算報酬不易，而承攬人以一固定金額履行所有契約工作。 經查： 1.本件原告楊天生主張工程款係約定依施工中發生款項時， 由原告楊天生通知付款後，被告即應清償，第一階段8號4 樓之工程款為2,162,326元，第二階段10號4樓之工程款為 803,785元等語，被告則抗辯係與原告協議以統包方式承 攬，原告估價總工程經費為185萬元，被告又恐總工程費 用超過預算，故與原告要求如有加工項目，總預算不宜超 過200萬元等語。 2.查本件經兩造合意所送請之財團法人臺灣公證鑑定中心， 就系爭裝潢工程原告楊天生所施作之工程項目進行鑑價之 結果，該鑑定中心扣除第一階段原告自認吸收而不予計價 或未施作而未計價（鑑定單位亦未就此等項目進行鑑定） 之6.7天花儲藏區、6.8衣櫃上方吊櫃、8.清潔工、9.12四 合送風機含安裝，與9.17管溝打石、10.10主臥浴缸邊8mm 光強玻璃，以及4.磁磚、第二階段之5.3磁磚兩造協議不 予鑑定後（見鑑定報告第2頁），鑑定單位認為第一階段 之施作價值為1,780,310元，第二階段為683,882元，合計 2,464,192元（見鑑定報告第2、3頁）。此外，依原告楊 天生所主張第一階段8號4樓之工程款2,162,326元，並未 包含6.7天花儲藏區、6.8衣櫃上方吊櫃、8.清潔工、9.12 四合送風機含安裝、9.17管溝打石、10.10主臥浴缸邊8mm 光強玻璃，經扣除4.磁磚59,866元後（見本院卷第10頁） ，第一階段工程款為2,102,460元（2,162,326－59,866） 。再扣除鑑定單位認為第一階段原告楊天生未施作之5.1- 1門板衣櫃33,150元、5.1-2明鏡1,000元、5.1-3網籃3,00 0元、5.1-4領帶吊桿1,000元、5.2-4網籃3,000元、5.2-5 領帶吊桿2,000元、5.2-9領帶吊桿2,000元、5.3-4領帶吊 桿1,000元、5.5-4領帶吊桿1,000元，共計47,150元（33, 150＋1,000＋3,000＋1,000＋3,000＋2,000＋2,000＋1,0 00＋1,000＝47,150元），第一階段工程款為2,055,310元 （2,102,460－47,150＝2,055,310元）等情，有財團法人 臺灣公證鑑定中心103年5月12日（103）訴估字第TB05002 號鑑定研究報告書1本在卷可參（見本院卷第11頁及鑑定 研究報告書第7、8頁）。 3.再原告楊天生所主張第二階段10號4樓工程款803,785元， 經扣除5.3磁磚64,600元後（見本院卷第22頁），第二階 段工程款為739,185元（計算式803,785－64,600＝739,18 5元）。因此，於與鑑定單位所鑑定工程款之同一計算基 準下，原告楊天生所主張第一階段與第二階段之工程款合 計應為2,794,495元（2,055,310＋739,185＝2,794,495元 ）。是由以上計算可知，鑑定單位依現場實際施作情形， 扣除原告楊天生不予計價與兩造協議不予鑑定之項目後， 認為系爭裝潢工程之總工程款合計2,464,192元。而原告 楊天生所請求之工程款經扣除未施作項目，與原告楊天生 不予計價，及兩造協議不予鑑定之項目後，總工程款合計 2,794,495元。則本件鑑定單位會同兩造現場勘驗系爭房 屋，就系爭裝潢工程已完成之項目、合理金額加以鑑定， 其鑑定金額應屬市場合理價格。而於未加計磁磚部分之工 程款之情形下，不論鑑定單位鑑定之金額2,464,192元， 與原告楊天生主張之金額2,794,495元，均與被告所抗辯 原告係以總價185萬元承攬系爭裝潢工程之金額相距甚大 。依一般常情，兩造就系爭裝潢工程之承攬總價應非185 萬元，堪認原告楊天生主張系爭承攬契約為實作實算契約 ，即工程施工中發生款項時，由原告楊天生通知付款後， 被告等再予清償等語，較為可採。 （三）復按鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事 實所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376條 之1第1項、第326條第2項前段及第270條之1第1項第3款、 第3項之規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑 定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查證據方法所 定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭 自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無 礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法 官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之 權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分 權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利 主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益（ 最高法院102年度台上第246號判決要旨參照）。經查： 1.原告楊天生主張系爭承攬契約為實作實算契約，即工程施 工中發生款項時，由原告通知付款後，被告再予清償等語 ，較為可採，業如前述，則本件兩造僅約定施工中發生款 項時，由原告楊天生通知付款後，被告再予清償，即僅約 定承攬報酬之請款方式，但未約定各施做工程項目之數量 、單價，亦未約定承攬報酬之計算方式，而依民法第491 條第2項：「未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無 價目表者，按照習慣給付」之規定，因本件經鑑定單位同 兩造勘查系爭房屋，就已完成之項目與其數量及單價值進 行鑑定，鑑定所得之價格應與市價相當，縱認被告係於原 告請款時始收受相關估價單，於合理價格範圍內，其性質 即堪認與上開所稱價目表性質相當，自非不得做為本件工 程款計算判斷之依據。 2.本件原告楊天生第一階段已施做完成之工程項目及金額析 述如下： ⑴拆除工程： 有關拆除工程之各項工程內容，原告楊天生所提之數量與 單價，與鑑定單位所鑑定之數量與單價比較後，數量與單 價互有增減與高低，原告所提之總價為294,190元，而鑑 定單位鑑定為272,051元，二者相差僅8%【（294,190－27 2,051）÷272,051×100%）】，堪認原告楊天生所提之總 價為294,190元，尚屬合理，故原告就拆除工程之部分請 求294,190元，為有理由，應予准許。 ⑵泥做工程： 有關泥做工程之各項工程內容，觀之原告楊天生所提之數 量、單價，與鑑定單位所鑑定之數量與單價比較後，僅 2.2原有粉刷及磁磚面膏除重新粉刷原告數量較鑑定單位 少，其餘數量與單價均較鑑定單位多與高，堪認原告楊天 生之報價並不合理，自應以鑑定單位所鑑定之374,940元 為可採，故原告楊天生就泥做工程之部分得請求之金額應 為374,940元，至逾此範圍之請求，尚難准許。 ⑶鋁窗工程： 有關鋁窗工程之各項工程內容，原告楊天生所提之數量與 單價，與鑑定單位所鑑定之數量與單價比較後，原告楊天 生所提之數量除了3.3三合一通風門與3.8前陽台採光罩及 3.10鋁窗追加等三項與鑑定單位相同外，其餘工程內容之 數量均較鑑定單位多，惟原告楊天生所提之單價大部分又 較鑑定單位低，則依原告楊天生所提之總價為320,100元 ，而鑑定單位鑑定之價格則為298,450元，二者相差僅7% 【計算式：（320,100－298,450）÷298,450×100%】， 堪認原告楊天生所提之總價為320,100元尚屬合理，故原 告楊天生就鋁窗工程之部分請求320,100元，為有理由， 應予准許。 ⑷磁磚工程： 有關磁磚工程，鑑定單位於鑑定時，兩造係同意自行協議 ，故未加以鑑定，而原告主張磁磚工程之費用為59,866元 等語，並據提出單據影本1份為證（見本院卷第16至17頁 、第23至27頁），被告就上述單據形式上真正則不爭執， 而僅辯稱可以找到熟識之人依原告所提之7折價購買等語 ，然此無礙原告楊天生仍得依上述金額而為請求，故原告 楊天生就磁磚工程之部分請求59,866元，為有理由，應予 准許。 ⑸系統櫃工程： 有關系統櫃工程之各項工程內容，原告楊天生所提之數量 與單價，與鑑定單位所鑑定之數量與單價比較後，因原告 楊天生並未施作之5.1-1門板衣櫃、5.1-2明鏡、5.1-3網 籃、5.1-4領帶吊桿、5.2-4網籃、5.2-5領帶吊桿、5.2-9 領帶吊桿、5.3-4領帶吊桿、5.5-4領帶吊桿等內容，且原 告楊天生所提出之施作數量已有錯誤，原告楊天生所提出 之單價亦均較鑑定單位高，本院因認原告楊天生之報價並 不合理，故此部分原告楊天生得請求之金額應以鑑定單位 所鑑定之164,400元為可採，故原告楊天生就系統櫃工程 之部分得請求之金額應為164,400元，至逾此範圍之請求 ，尚難准許。 ⑹木做工程： 有關木做工程之各項工程內容，其中6.7天花儲藏區、6.8 衣櫃上方吊櫃等二項內容，原告楊天生同意自行吸收而不 予計價，其餘工程內容原告所提之數量與單價，與鑑定單 位所鑑定之數量與單價比較後，數量與單價互有增減與高 低，則依原告楊天生所提之總價為299,360元，而鑑定單 位鑑定為286,955元，二者相差僅4%【計算式：（299,360 －286,955）÷286,955×100%】，堪認原告楊天生所提之 總價為299,360元尚屬合理，故原告楊天生就木做工程部 分請求299,360元，為有理由，應予准許。 ⑺油漆工程： 有關油漆工程之各項工程內容，7.1天花板批土油漆工項 原告之數量為36坪，鑑定單位為30.12坪，顯然原告楊天 生有超估之情形，且所提各工項之單價均較鑑定單位高， 堪認原告之報價並不合理，故此部分原告楊天生得請求之 金額應以鑑定單位所鑑定之39,914元為可採，故原告楊天 生就油漆工程部分得請求之金額為374,940元，至逾此範 圍之請求，尚難准許。 ⑻清潔工： 有關清潔工部分，因原告楊天生同意自行吸收，故不予計 價。 ⑼機電工程第一期： 有關機電工程第一期之各項工程內容，其中9.12四合送風 機含安裝原告同意扣除，9.17管溝打石原告未予計價，其 餘工程內容原告楊天生所提之數量與單價，與鑑定單位所 鑑定之數量與單價比較後，數量與單價互有增減與高低， 則依原告楊天生所提之總價僅為188,030元，而鑑定單位 鑑定為207,900元，堪認原告楊天生所提之總價188,030元 應屬合理，原告楊天生就機電工程第一期請求188,030元 ，為有理由，應予准許。 ⑽ 雜項： 有關雜項工程之各項工程內容，其中10.10主臥浴缸邊8mm 光強玻璃原告未施做亦未予計價，其餘工程內容原告楊天 生所提之數量，與鑑定單位所鑑定之數量均為相同，即原 告楊天生確實已施做各工程內容，而單價上則互有高低， 則依原告所提之總價為143,140元，而鑑定單位鑑定為135 ,700元，二者相差僅5%【計算式：（143,140－135,700） ÷135,700×100%】，堪認原告楊天生所提之總價為143,1 40元尚屬合理，故原告就雜項之部分請求143,140元，為 有理由，應予准許。 3.本件原告楊天生第二階段已施做完成之工程項目、金額析 述如下： ⑴木做工程： 有關木做工程之各項工程內容，原告楊天生所提出之數量 ，與鑑定單位鑑定之數量相比較後，各工程內容均接近， 堪認原告所提出之數量尚屬合理。惟因原告楊天生所提出 之單價，僅1.2全室日本麗仕矽酸鈣天含包樑及冷氣管路 包板、1.8大門內左側半高櫃含五金kd皮板施工、1.13抗 門強化玻璃等三項內容，其單價較鑑定單位之單價低外， 其餘10項內容之單價均較鑑定單位高，且原告楊天生所提 之總價為437,375元，而鑑定單位鑑定為393,707元，二者 相差為11%【計算式：（437,375－393,707）÷393,707× 100%】，超過工程上常用10%作為定作人與承包商間之風 險分擔係數，堪認原告楊天生之報價並不合理，故此部分 原告楊天生得請求之金額應為鑑定單位所鑑定之393,707 元，故原告楊天生就木做工程之部分得請求之金額為393, 707元，至逾此範圍之請求，尚難准許。 ⑵水電工程： 有關水電工程之各項工程內容，原告楊天生所提之數量大 部分均與鑑定單位之數量相同，而單價上與鑑定單位所鑑 定之單價互有高低，則依原告楊天生所提之總價僅為167, 050元，而鑑定單位鑑定為168,800元，堪認原告楊天生所 提之總價為167,050元應屬合理，故原告楊天生就水電工 程之部分請求167,050元，為有理由，應予准許。 ⑶系統櫃： 有關系統櫃工程之各項工程內容，原告楊天生所請求內容 為3.1推拉門衣櫃26,950元、3.2木抽3,000元、3.3開架書 櫃16,280元，共計46,230元，並扣除未施做之3.4原男孩 房系統櫃預估開門式（沒裝）1組38,150元、3.5原領帶吊 桿（沒裝）6個共6,000元後，請求金額為2,080元，而查 ，原告楊天生所提之數量大部分均與鑑定單位之數量相同 ，故原告楊天生就系統櫃之部分請求2,080元，為有理由 ，應予准許。 ⑷油漆工程 有關油漆工程之各項工程內容，原告楊天生所提出之數量 ，與鑑定單位鑑定之數量相比較後，各工程內容均接近， 堪認原告楊天生所提出之數量尚屬合理。惟因原告楊天生 所提出4.1天花板批土油漆、4.2牆面批土油漆之單價，均 較鑑定單位高，且原告楊天生所提之總價為48,500元，而 鑑定單位鑑定為30,475元，二者相差為59%【計算式（48, 500－30,475）÷30,475×100%】，超過工程上常用10%作 為定作人與承包商間之風險分擔係數，堪認原告楊天生之 報價並不合理，此部分原告楊天生得請求之金額以鑑定單 位所鑑定之30,475元為可採，故原告楊天生就油漆工程之 部分得請求之金額為30,475元，至逾此範圍之請求，尚難 准許。 ⑸雜項： 有關雜項之各項工程內容，其中5.3磁磚部分，鑑定單位 於鑑定時，兩造係同意自行協議，而原告楊天生主張磁磚 工程之費用為64,600元等語，並據提出單據影本1份為證 （見本院卷第16至17頁、第23至27頁），被告就上述單據 形式上真正則不爭執，而僅辯稱可以找到熟識之人依原告 所提之7折價購買等語，然此無礙原告楊天生仍得依上述 金額而為請求，故原告楊天生就磁磚工程之部分請求64,6 00元，為有理由，應予准許。有關其餘5.1雙玄關大門、 5.2無框型淋浴拉門、5.4浴室天花排水管路隔音包覆工料 等三項工程內容，鑑定單位確認原告已放做完畢，惟原告 楊天生所提出之單價均較鑑定單位之單價高，差額均超過 10%，堪認原告之報價並不合理，故此部分原告楊天生得 請求之金額應為鑑定單位所鑑定之5.1雙玄關大門45,000 元、5.2無框型淋浴拉門11,000元、5.4浴室天花排水管路 隔音包覆工料3,000元為可採，至逾此範圍之請求，尚難 准許。 （四）綜上，系爭房屋裝潢工程之第一階段與第二階段之總工程 款應為2,935,878元（第一階段：拆除工程294,190元、泥 做工程374,940元、鋁窗工程320,100元、磁磚工程59,866 元、系統櫃工程164,400元、木做工程299,360元、油漆工 程374,940元、機電工程第一期188,030元、雜項143,140 元，以上共計2,218,966元；第二階段：木做工程393,707 元、水電工程167,050元、系統櫃2,080元、油漆工程30,4 75元、磁磚工程64,600元、5.1雙玄關大門45,000元、5.2 無框型淋浴拉門11,000元、5.4浴室天花排水管路隔音包 覆工料3,000元，以上共計716,912元），再扣除被告等人 已給付原告之1,850,000元後，本件原告楊天生得請求之 工程款為1,085,878元（計算式：2,935,878元－1,850,00 0元＝1,085,878元），至逾此範圍之請求，尚難准許。 五、又本件被告固抗辯原告所施工之部分仍有許多瑕疵未加改善 ，包括地磚使用的填縫顏色差異太大、冷氣排水系統位置有 誤致生漏水等，而約定系統櫃低甲醛V313-E1材料證明屢經 催討不獲交付，爰依民法第335條提出抵銷抗辯等語，惟按 「債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清 償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於受讓 人主張抵銷」，民法第299條第2項固定有明文，而所謂「抵 銷」，依民法第334條，係以「二人互負債務」為要件。則 被告就此部分尚未具體說明抵銷之項目與金額為何，且未見 被告舉證證明其存在及是否符合民法第299條第2項之要件， 其主張抵銷自屬無據。 六、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其 他相類之行為者，與催告有同一之效力」、「前項催告定有 期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任」、「遲延之債 務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之 遲延利息」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法 律可據者，週年利率為百分之五」，民法第229條第2項、第 3項、第233條第1項本文及第203條分別定有明文。而查，本 件原告工程款之請求，並未約定期限，則原告楊天生請求自 起訴狀送達翌日即103年1月14日起至清償日止按年息5%計算 之利息，即屬有據，應予准許。 七、綜上所述，本件承攬契約之當事人應為原告楊天生與被告， 故原告偉太公司本件之請求，為無理由。而原告楊天生業已 依約完成裝潢工程之施作，被告等亦已入住使用，惟被告迄 今仍拒絕給付工程尾款，顯有違反給付報酬之義務，則原告 楊天生依民法第505條、第233條規定，請求被告給付工程餘 款1,085,878元及自起訴狀送達翌日即103年1月14日起至清 償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此 範圍之請求，尚難准許。 八、原告楊天生陳明願供擔保，請准宣告假執行，就原告楊天生 勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額予以准許 ，並依職權宣告被告得供擔保免為假執行。至原告偉太公司 及原告楊天生敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應 併予駁回，附此敘明。 九、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附 此敘明。 十、訴訟費用之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 103 年 11 月 11 日 民事第二庭 法 官 邱靜琪 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 11 月 11 日 書記官 張傑琦