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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　103年度簡上字第216號 上　訴　人　洪志明 被　上訴人　輔麒建設股份有限公司 法定代理人　陳黃美英 訴訟代理人　陳淑娟 　　　　　　郭四娘 　　　　　　陳毓芳 　　　　　　謝秋良 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年6月 4日臺灣新北地方法院三重簡易庭102年度重簡字第341號第一審 判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於104年1月9日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 按第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為 之，但有因請求之基礎事實同一之情形不在此限，民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴 人於起訴時，係依民法第359條、179條之規定，請求被上訴 人給付減少價金新臺幣（下同）487,200元之款項及法定遲 延利息，嗣於提起本件上訴時，則另追加公平交易法第31條 、消費者保護法第51條之法律關係為其訴訟標的，並請求被 上訴人給付損害額1倍以下之懲罰性賠償金232,913元及法定 遲延利息，而被上訴人固表示不同意上訴人所為訴之追加， 然上開追加之訴，仍以被上訴人出售房地有漏水瑕疵之事實 為請求之依據，是其據以對被上訴人請求減少價金及懲罰性 賠償金之基礎事實，尚屬同一，而其訴之追加前後，所援引 之訴訟資料相同，揆諸上開規定，上訴人追加公平交易法第 31條、消費者保護法第51條之法律關係，請求被上訴人給付 損害額1倍以下之懲罰性賠償金232,913元及法定遲延利息， 為法之所許，合先敘明。 乙、事實方面： 一、上訴人主張： （一）於原審起訴主張： 1、緣上訴人於民國99年6月27日與被上訴人簽訂房屋買賣契 約書（下稱：系爭買賣契約），向被上訴人購買坐落門牌 號碼新北市○○區○○路○○○○號之房屋（下稱：系爭房 屋），並向訴外人許良助購買系爭房屋所坐落之土地，上 述房地買賣價金共為新臺幣（下同）1,160萬元，上訴人 於同年8月間入住系爭房屋。上訴人入住後發現系爭房屋 下雨後，主臥室及次臥室外牆漏水，復於同年10月間發現 主臥室浴室牆面漏水，經通知被上訴人後，業經被上訴人 修復完成。詎於101年8月18日再度發現次臥室外牆及柱子 踢腳板處有滲水及白樺現象之瑕疵（下稱：漏水瑕疵）， 經通知被上訴人後，未獲被上訴人置理，而漏水瑕疵經鑑 定後，認此瑕疵肇因於被上訴人施工不良所致。又系爭房 屋因漏水瑕疵所減損之交易價值，依不動產估價技術規則 第19條、第25條規定，參以系爭房屋水所形成建築物使用 之不便利性、不具市場競爭力，分別修正率為1%、3.2%， 是所減損之交易價值為487,200元（11,600,000元ｘ4.2% ＝487,200元）。是以被上訴人出賣之物既有漏水瑕疵， 系爭房屋因漏水瑕疵而減損價值487,200元，則上訴人自 得據此向被上訴人請求減少價金。為此，爰依據民法第35 9條主張減少價金，並依不當得利之規定，請求被上訴人 返還系爭房屋所減少之價金487,200元。 2、再保固期限係指以契約約定在通常使用之情況下，保證於 一定年限內，維持相當品質的約定，非排除買受人物之瑕 疵擔保責任，是保固期限經過後，如標的物有瑕疵，上訴 人仍得主張物之瑕疵擔保責任。又所謂現況交屋係指一般 通常效用之現況，然漏水瑕疵無法以目視檢查即可得知， 且房屋除居住外，尚為保值資產，具交易價值，然系爭房 地具漏水瑕疵，當會影響買賣交易價格，而依臺灣省土木 技師公會（下稱：土木技師公會）102年1月8日102省土技 字第0107號鑑定報告書（下稱：鑑定報告書）業經證實漏 水瑕疵為被上訴人施工不良所致，被上訴人自應返還因此 所減少之價值。另臺北市不動產估價師公會就房屋價值所 為鑑定報告（下稱：估價報告書）欠缺公正、準確、妥當 ，其所選擇之比較標的，關於個別因素如面對高壓電塔、 宮廟等、租金、管理費等評估過程均欠缺準確，且系爭房 地多次漏水，豈可能無價值減損，難謂妥當。並聲明：被 上訴人應給付上訴人487,200元及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 （二）另於上訴審補稱： 1、原判決有判決不備理由之違法，按民事訴訟法第469 條第 6 款規定：「有下列各款情形之一者，其判決當然為違背 法令…六、判決不備理由或理由矛盾者」，且按「民事訴 訟法第222條第2款規定，得心證之理由，應記明於判決， 故法院依自由心證判斷事實之真偽時，所斟酌之辯論意旨 及調查證據之結果，其內容如何，不記明於判決，即為同 法第466條第6款所謂判決不備理由」、「得心證之理由， 應記明於判決，為民事訴訟法第222條第2項所明定，故法 院依自由心證判斷事實之真偽時，所斟酌調查證據之結果 ，其內容如何，與應證事實之關聯如何，以及取捨之原因 為何，如未記明於判決，即屬同法第466條第6款所謂判決 不備理由」，最高法院43年台上字第47號暨53年台上字第 2673號等判例意旨可稽。準此，法院得心證之理由以及事 實證據之取捨原因為何，均應予判決書內予以記載，否則 即有判決不備理由之違法。 2、查本件估價報告書價格評估過程欠缺公正、準確、妥當以 及瑕疵情況價格評估記載內容，與系爭房屋漏水事實不符 之事證如下： ⑴不動產估價報告書選用比較標的三，價格日期100年9月， 交易價格26.83萬元/坪。比較標的三與比較標的一，交易 價格高8.91萬元/坪，交易價格高49.7%。選用標的應以民 國99年為基準，將交易價格高49.7%標的列入比較，評估 價格明顯大幅提升，評估過程欠缺公正妥當。 ⑵不動產估價報告書選用比較標的一、二、三與勘估標的為 同一建案、建商售價有故意提高合約價格再開折讓單，將 房屋售價灌水之行為，不動產估價報告書未註明價格來源 ，評估過程欠缺公正妥當。 ⑶比較標的個別因素分析及調整表內記載，比較標的的一面 對高壓電塔，調整率增加8%。然而高壓電塔產生之電磁波 不良影響是整體住宅，並非只有面對之住戶才有不良影響 。且勘估標的面對宮廟未被列入考量，評估過程欠缺公正 妥當。 ⑷比較標的四總租金45,000元/月高於比較標的兩倍總租金/ 月以上，選用比較標的四、五之房價與租金皆優於比較標 的，評估價格明顯大幅提升，評估過程欠缺公正妥當。 ⑸總費用推估，管理費3106元/年，嚴重錯誤，實際管理費 為2578元/月×12=30,936元/年，總費用修正後為89,139 元/年，淨收益修正後為202,363元/年，平均單價修正後 為187,529元/坪，管理費計算錯誤，造成收益價格評估之 平均單價大幅提高。評估過程欠缺準確妥當。 ⑹修復可能性及修復完善度，不動產估價報告書記載漏水問 題基本上可以根治，修復後防水能力會超過一般的建物， 惟系爭房地已發生4次漏水嚴重瑕疵，第1次漏水進行修復 後，102年12月12日主臥室同一牆壁又再發生滲水，漏水 未修復，修復不完善。 ⑺資訊揭露度，不動產估價報告書記載大多數買方不會詢問 交易標的是否有漏水問題，建物漏水問題極易隱匿。事實 上大多數買方會重視及詢問交易房屋是否有漏水情形，且 隱匿漏水問題違反公平交易法。 ⑻不動產估價報告書記載依據土木技師公會鑑定報告估算之 修復費用，並以能完整修復漏水瑕疵問題，並能對漏水復 發責任擔保，作為前提進行評估，不會存在污名效果。事 實上土木技師公會鑑定報告估算之修復費，並無保證漏水 修復後不會再發生及責任擔保之記載，且防水建材有壽命 時效性。然原審對於以上影響系爭房屋價格減損計算之重 要事證，卻竟加以忽略，且於原判決內亦未記明其捨棄不 予斟酌之原因，是原判決顯即存有判決理由不備之違法。 3、再查本件原審判決有不適用法則及適用法則不當等違背法 令之情事： ⑴不動產鑑定報告瑕疵評估過程之市場交易習慣記載：「… 絕大多數的買方也會詢問交易標的是否曾有漏水問題」， 換言之，建物滲漏水問題的資訊極易隱匿。鑑定報告內容 明顯與事實不符且違背現有法令。依據內政部不動產資訊 平台103年第1季房地產消費糾紛原因統計表顯示，糾紛原 因最大宗為房屋漏水問題共54件，其次為隱瞞重要資訊共 41件。又103年5月21日立法院三讀通過強制執行法修正案 ，要求法院拍賣不動產，須公告載明凶宅、輻射屋、嚴重 漏水等足以影響交易的特殊情事，保護消費者購屋的權益 。修正後的強制執報行法明確定義，特殊情事就是指：海 砂屋、輻射屋、地震受創、嚴重漏水、火災受損，或建物 內非自然死亡（即凶宅）等屋況，民眾在資訊充分揭露下 ，決定是否買屋。且內政部於101年10月29日公告成屋買 賣定型他契約應記載事項包括：「…房屋現況格局及建物 型態、漏水情形、輻射屋檢測…等之情事」。 ⑵不動產鑑定報告正常情況價格評估過程，選用比較標的一 、二、三與勘估標的為同一建案，不動產估價報告書未註 明價格來源，價格來源明顯由被上訴人提供，且系爭房屋 建商售價有故意提高合約價格再開折讓單，將房屋售價灌 水之行為，鑑定報告內容明顯欠缺公正妥當。 ⑶不動產鑑定報告書記載漏水問題基本上可以根治，修復後 防水能力會超過一般的建物。但是系爭房屋已發生4次漏 水嚴重瑕疵，第1次漏水進行修復後，102年12月12日主臥 室同一牆壁又再發生滲水，鑑定報告書明顯與事實不符。 ⑷不動產鑑定報告書無臺北市不動產估價師公會之蓋章，鑑 定報告書有明顯瑕疵，已難採信。以上鑑定報告內容明顯 與事實不符且違背現有法令之事證，影響系爭房屋價值減 損計算之正確性，而原審判決竟未加以審酌，遽為上訴人 不利之判決，是原審判決顯即存有違背法令之處。 4、又查，系爭房屋共發生4次漏水情形： ⑴第1次於99年8月發生主臥室及次臥室牆壁漏水。 ⑵第2次於99年10月又發生主臥浴室牆面漏水，通知被上訴 人處理，但被上訴人員工卻表示那是交屋前清洗地板後， 水殘留在踢腳板下造成的，不是浴室漏水，但兩星期後發 現主臥浴室牆面漏水造成房間牆壁滲水潮濕，再一次通知 被上訴人處理，而被上訴人派員處理漏水問題花了3、4個 月時間，卻未將浴室漏水問題修復，100年5月、100年8月 及101年4月12日兩次向新北市政府消保官申訴，經消保官 召開協調會議後，被上訴人才派員修復。 ⑶第3次於101年8月18日次臥室外牆漏水，被上訴人以1年保 固過期為藉口不願修復，上訴人於102年8月27日及102年9 月18日再向新北市消保官申訴兩次，經消保官召開兩次協 調會，要求被上訴人修復外牆滲水，被上訴人均以保固過 期為藉口不願修復。 ⑷第4次於102年12月12日，原第1次主臥室外牆漏水處，歷 經3年後再發生牆面滲水。 5、按物被毀損時，被害人除得依民法第196條請求賠償外， 並不排除民法第213條至民法第215條之適用。依民法第19 6條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估 定之標的，但以必要者為限。被害人如能證明其物因毀損 所減少之價額，超過必要之復費用時，就其差額，仍得請 求賠償（最高法院77年度第9次民事庭會議決議參照）。 又物經損毀後，雖經採行必要之修復方法，惟或因技術上 限制，未必得以回復至與原狀完全相同，又即使得以修復 至損毀前原物於物理上全然無異，仍可能因市場心理之影 響，其交易價值仍與損毀前存在相當之落差。上訴人委託 國泰不動產估價師事務所，重新鑑定系爭房地價值減損， 鑑定結果系爭房屋漏水之價值減損為246,513元。另查， 被上訴人於售屋廣告刊載：「輔麒建設執著於對細節的要 求，在工法、質材、色彩、美學藝術上，表現出嚴謹堅持 的姿態」，使上訴人產生相同之認知，進而決定購屋，但 系爭房地漏水問題不斷發生與廣告內容所登：「輔麒建設 執著於對細節的要求，在工法、質材…，表現出嚴謹堅持 的姿態」，明顯廣告不實，違反公平交易法第21條第1項 規定，此外，系爭房屋漏水問題不斷發生，居住品質大為 降低，且漏水問題未徹底解決，已喪失房屋通常使用，已 屬重大瑕疵。被上訴人於售屋廣告刊載不實廣告，違反公 平交易法第21條及消費者保護法第22條規定，使上訴人產 生相同之認知，進而決定購屋。且系爭房屋漏水問題不斷 發生，已喪失房屋通常使用效用，已屬重大瑕疵。經國泰 不動產估價師事務所，重新鑑定系爭房屋價值減損為246, 513元。至臺北市不動產估價師公會鑑定報告書欠缺公正 、準確、妥當，鑑定報告書有明顯瑕疵，已難採信，且系 爭房屋共發生四次漏水情形，已喪失房屋通常使用效用， 已屬重大瑕疵。而鑑定報告書卻鑑定為無價值減損結果， 明顯違反經驗法則與論理法則，明顯違法。而國泰不動產 估價師事務所，為上訴人於一審時，向法院提出3家不動 產估價師事務所建議名單之一，法院選擇臺北市不動產估 價師公會鑑定，並非以公平不足為由否准在案。然臺北市 不動產估價師公會違反經驗法則與論理法則鑑定不公平， 上訴人依法有權請國泰不動產估價師事務所重新鑑定。故 依公平交易法第21條、第31條、第32條規定與消費者保護 法第22條、第51條規定及民法第359條、第179條、第182 條第2項規定，依據不當得利之法律關係，請求損害額1倍 以下之懲罰性賠償金232,913元及房屋漏水之價值減損246 ,513元，共479,426元及法定遲延利息。 二、被上訴人則以下開情詞置辯： （一）上訴人於第二審始於103年7月9日民事上訴理由狀提出不 動產估價報告書，顯有逾時提出之情形，而應駁回其作為 本件審判之證據： 1、按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程 度於言詞辦論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴 訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙 訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不 明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同」，民事訴 訟法第196條定有明文。次按「當事人得提出新攻擊或防 御方法。但有下列各款情形之一者，第二審法院得駁回之 ：…四、因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者 」，同法第447條亦有明文可稽。 2、查本件上訴人於第一審已就系爭房屋之價格減損等情，聲 請法院鑑定並由其指定「臺北市不動產估價師公會」為鑑 定單位並作成鑑定結果在案，而原審法院亦給予上訴人就 系爭鑑定結果充分表示意見之機會，然上訴人於原審中並 未聲請原審法院另為鑑定，更未表示有另外製作此估價報 告，直至原審判決金額確如臺北市不動產估價師公會之鑑 定結果，而不如上訴人預期，上訴人始於本件上訴審程序 中提出此不動產估價報告，然上訴人本於第一審程序中即 明知該鑑定結果有上訴人所稱之不當云云，本應即為重行 鑑定之必要，亦應予被上訴人表示意見之機會，然上訴人 捨此不為，於本件上訴人審程序中始突襲提出系爭不動產 估價報告，揆諸上揭法文，自應認上訴人系故意或有重大 過失於本件上訴審程序始行提出，其目的顯係為延滯訴訟 ，其所提證據顯有不當，依法應駁回該證據提出，以利訴 訟程序之進行。 3、又上訴人103年7月9日提出之不動產估價報告書，係上訴 人自行委託私人機構製作，恐有立場偏頗之虞，更與原審 委託中立之臺北市不動產估價師公會鑑定報告之金額相差 甚鉅，堪認該鑑定報告並無審酌之必要。且上訴人於原審 即聲請法院鑑定，然見鑑定結果不如預期即另外委外估價 ，除公正性之疑慮已如上述外，更可想見上訴人可能另外 委託數間估價單位並選擇對其最有利之結果陳報，且其鑑 定之條件均不相同，可見不動產估價報告既非公正亦不客 觀，且業已有上訴人於原審指定之臺北市不動產估價師公 會作成之鑑定報告為系爭房屋價值減損之基礎，自無審酌 該私人製作文件作為本件審判證據之必要。 （二）再系爭買賣契約為成屋買賣，非預售屋之銷售，並約定係 依「現況交屋」，即有以特約限制出賣人關於物之瑕疵擔 保義務之意思，則於系爭房屋保固期限屆滿後發現有漏水 之情，自應由上訴人自行處理，況系爭房屋於交屋之際， 並無瑕疵存在，自不負物之瑕疵擔保責任。又系爭房屋於 94年間興建至97年完工領取使用執造，上訴人自99年入住 至今已逾3年，於使用期間難免經歷風吹、日曬、大雨、 地震等大自然力量的破壞，尤其臺灣地區屬海島型氣候， 每年梅雨季節期間長達數十日連續不間斷大雨傾洩而下， 加以每年大小地震不斷等等，對房屋都造成一定程度之損 害，則上訴人所指漏水瑕疵實難證明係被上訴人交屋時即 存在，且系爭買賣契約約定保固期限為1年，然被上訴人 於保固期限屆滿後，基於服務精神，於101年5月23日對上 訴人所指房屋現況加以處理，實已善盡出賣人所負保固責 任。另鑑定報告書非訴訟過程中所產生，被上訴人並未同 意土木技師公會擔任鑑定機關，且於會勘時，亦未通知被 上訴人，被上訴人未參與共同會勘，對鑑定、會勘過程均 無法表示意見，鑑定程序顯有瑕疵，則漏水瑕疵鑑定報告 之形式真正顯有疑慮，且該報告並未說明係基於何具體理 由研判漏水處之牆面確有施工冷縫情形，亦未表明係何鑑 定方法觀測檢驗得知，則鑑定結果所提之漏水原因恐無憑 據，自不足採。至上訴人主張因漏水瑕疵致系爭房屋交易 價格減損4.2%云云，然上訴人並未提出證據說明其所憑依 據為何，是其主張尚屬無據等語。 （三）本件系爭房屋係屬成屋買賣，上訴人於99年6月27日購入 時亦同意以現況交屋，被上訴人於保固期間內均善盡維修 之責，甚於保固期滿後，又基於服務之精神特別處理上訴 人屋況問題，然上訴人就系爭房屋保固期滿後始生之漏水 仍向新北市政府工務局及消保官處申訴數次，要求被上訴 人修繕系爭房屋之漏水。蓋建物漏水並非均屬建築之瑕疵 ，於使用期間內難免經歷風吹、日曬、大雨、地震等大自 然力量的破壞均屬發生之原因，故始有漏水保固期之約定 ，斷無售出後一切漏水情形均應由被上訴人負責之理，此 意見亦為101年10月22日消保官所採，故建議雙方和解由 被上訴人於修繕後並註明此為最後一次修繕其後之漏水情 形均由上訴人自行負擔等語，惟遭上訴人拒絕，並提起 本件訴訟。而於本件訴訟中被上訴人仍有修繕之誠意，被 上訴人多次聯繫上訴人想進入其住處檢視漏水狀態，均遭 上訴人拒絕，甚於102年11月6日原審法官建議雙方和解， 但和解書上應加註爾後房屋有問題上訴人自行負擔等語， 與前述消保官持相同看法。上訴人於法庭上允諾被上訴人 進去系爭房屋查看，事後竟又反悔拒絕被上訴人入屋查看 ，原審法官對此震怒不已。然上訴人所求金額487,200元 顯較修繕金額7,774元相去甚鉅，甚認所造成建物之價值 減損亦未達上訴人所稱之金額，其既無故反悔而拒絕被上 訴人至建物評估修繕，轉而索討大筆款項，實非解決本件 紛爭之道，至為明確。是上訴人依民法第359條、179條請 求被上訴人給付上訴聲明所示款項，確屬無據，應予駁回 ，至為灼然。 （四）另上訴人於原審中並未提出公平交易法第31條、消費者保 護法第51條之請求權基礎，核屬訴之變更、追加，被上訴 人不同意此變更加，而應由上訴人說明該2條何以不能於 第一審主張理由予以敘明。退萬步言，縱認公平交易法第 31條、消費者保護法第51條係合法追加，然上訴人就此亦 未提出其請求依據之原因事實及法律上理由，被上訴人實 難為具體答辯。公平交易法第31條、消費者保護法第51條 之內容均係第一審未為提出之請求權，上訴人於本件中亦 未就被上訴人有何「故意所致之損害」、「事業違反公平 交易法之規定，致侵害他人權益者」為任何說明，被上訴 人實難就此答辯。 三、原審對於上訴人之請求，判決其部分勝訴、部分敗訴，惟上 訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並於本院為訴之追 加，且為上訴聲明（含追加之訴）：（一）原判決不利於上 訴人之部分廢棄；（二）上開廢棄部分，被上訴人應再給付 上訴人479,426元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。 四、上訴人起訴主張兩造於99年6月27日簽訂系爭買賣契約，而 系爭房屋於99年10月有漏水現象，經被上訴人修復完成後， 嗣於101年8月18日，系爭房屋又發現漏水瑕疵之事實，業據 其提出房屋買賣契約書、土地買賣契約書、新北市政府101 年9月21日函各影本1件、新北市政府法制局消費者保護官申 訴案件處理紀錄影本2件、臺灣省土木技師公會102年1月8日 102省土技字第0107號鑑定報告書1份及漏水照片4張等件附 於原審卷為憑（見102年度司重調字第86號卷第5至21頁及外 放鑑定報告書），復為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部 分之主張為真實。 五、再上訴人復主張被上訴人出賣之物既有漏水瑕疵，被上訴人 於售屋廣告刊載之內容，明顯廣告不實，違反公平交易法第 21條及消費者保護法第22條規定，且系爭房屋漏水問題不斷 發生，居住品質大為降低，已喪失房屋通常使用，屬重大瑕 疵，經國泰不動產估價師事務所重新鑑定系爭房屋價值減損 為246,513元，爰依民法第359條、179條之規定，請求房屋 漏水之價值減損246,513元，及依公平交易法第31條、消費 者保護法第51條之規定，請求損害額1倍以下之懲罰性賠償 金232,913元，以上共479,426元及法定遲延利息，被上訴人 則以前詞置辯，是本件所應審究者，為系爭房屋是否有漏水 之瑕疵？如有，則被上訴人依民法第359條、同法第179條及 公平交易法第31條、消費者保護法第51條之規定，請求被上 訴人給付房屋漏水之價值減損246,513元及損害額1倍以下之 懲罰性賠償金232,913元，共計479,426元及法定遲延利息， 究有無理由？茲分別敘述如下。 （一）上訴人其前曾送請臺灣省土木技師公會，會同上訴人履勘 進行鑑定系爭房屋漏水瑕疵之原因，鑑定結果係認定：「 會勘時標的物滲水位置為次臥室外牆底部，並無鄰接房間 或衛浴、廚房等給排水設施、標的物位於14F，樓上尚有 15F住戶，並非屋頂層；窗框下方亦無滲水痕。依據工程 施工慣例，樓版與牆柱之界面為分次澆灌混凝土之界面。 因滲漏水量不大，故踢腳板遮蓋下，不易發現滲水，待滲 水經毛細現象往上延伸超越踢腳板，並產生白樺現象，方 為申請單位發現。研判牆貼柱腳處之底部滲水原因為施工 冷縫，下雨造成滲漏」等情，有上開土木公會鑑定報告書 在卷可憑（見外放卷之鑑定報告書），則查： 1.觀諸上述鑑定報告書附件四所示之鑑定（估）會勘紀錄表 、會勘滲水照片位置圖及所攝照片，系爭房屋次臥室牆角 確有多處滲水現象，堪認系爭房屋次臥室牆角確有多處滲 水現象存有瑕疵，且係肇因於牆貼柱腳處底部之施工冷縫 造成，是上訴人主張被上訴人所出售之系爭房屋有漏水之 瑕疵等語，已堪採信。 2.再被上訴人固辯稱：被上訴人並未同意由土木技師公會擔 任鑑定機關，且於會勘時，亦未通知被上訴人，被上訴人 未參與共同會勘，對鑑定、會勘過程均無法表示意見，鑑 定程序顯有瑕疵等語，惟查，本件進行現況勘察時，現場 領勘人為上訴人，並進行勘估標的現況勘察，據領勘人現 場領勘說明，標的目前供住宅使用，其中次臥室外牆底踢 腳板移開後有滲水痕，牆貼柱邊滲水痕最高約20cm，柱底 亦有滲水痕，又參考資料有鑑定標的物外觀照片圖、公會 鑑定會勘紀錄表、平面位置圖及會勘滲水照片、鑑定標的 物使用執照、標的物曾漏水（已修復）照片及位置圖、消 費爭議申訴資料表等資料，有前開鑑定報告書1份在卷可 稽（見前揭土木公會鑑定報告書第1至3頁），是本件進行 現場勘察時，雖被上訴人並未在場，惟鑑定技師所現場勘 察之狀況為房屋之客觀情狀，而系爭房屋有漏水之情況， 亦為被上訴人所不爭執之事項，則參以鑑定技師現場勘察 之參考資料，或為政府機關就系爭建物所核准之使用執照 ，或為系爭房屋之客觀情狀，或為被上訴人所不爭執之系 爭房屋曾漏水照片及位置圖等，故本件進行現場勘察時， 雖被上訴人並未在場，惟領勘人之現場說明及現場之參考 資料均係客觀，且為被上訴人不爭執之事實，縱被上訴人 並未在場，仍非不可採據，是被上訴人就上述鑑定報告書 之內容，究有何不足採用之事由，既未舉證予以說明，是 被上訴人前開所辯，尚不足採。 3.又被上訴人復辯稱上訴人入住系爭房屋已逾3年，因於使 用期間難免經歷風吹、日曬、大雨、地震等大自然力量破 壞，對房屋都造成一定程度之損害，難認漏水瑕疵為被上 訴人交屋時即存在等語，然系爭房屋漏水瑕疵既經土木技 師公會鑑定後認定，滲水原因為施工冷縫，下雨造成滲漏 等情，已如前述，是被上訴人此部分辯解，亦屬無據。至 被上訴人另辯稱兩造簽訂買賣契約時，約定以現況交屋， 即有以特約限制出賣人關於物之瑕疵擔保義務之意思等語 ，然查，一般買賣房屋之交易習慣，買屋者衡情均期待房 屋之遮風避雨功能，故無滲漏水之虞之房屋，乃合於其通 常效用，亦屬購屋契約之預定效用，誠屬至明之理，而系 爭房屋之漏水瑕疵，非經下雨，難以檢查，上訴人於交屋 時，難當場檢視此項瑕疵，自非上訴人買賣之初所知悉， 是兩造縱約定有「現況交屋」，然因非為上訴人所明知之 「現況」，則被上訴人自不得據此免責，是其所辯，亦無 可採。另被上訴人辯稱保固期限屆滿後發現有漏水之情， 自應由上訴人自行處理等語，然查，一般房屋買賣契約， 多有約定建築物保固期限及範圍，於交屋後一定期間內負 保固責任，建商依此應預留相當金額，如於保固期間，建 物因正常使用所造成之瑕疵，建商應無條件負責修復等情 ，核其用意不外於保固期間內加強建商之修復責任，而顯 非以為免除瑕疵擔保責任所為之特約。是系爭買賣契約縱 有約定保固期限，然無免除擔保責任之特約，則縱保固期 限經過後，上訴人自仍得依民法主張物之瑕疵擔保責任， 是被上訴人以本件已逾保固期限之抗辯，亦無可採。 （二）按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定 危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅 失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程 度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於 危險移轉時，具有其所保證之品質。買賣因物有瑕疵，而 出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除 其契約或請求減少其價金。以特約免除或限制出賣人關於 權利或物之瑕疵擔保義務者，如出賣人故意不告知其瑕疵 ，其特約為無效，民法第354條、第359條前段、第364條 分別定有明文。又所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而 言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具 備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不 以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判 例意旨參照）。經查： 1.系爭房屋確有漏水之瑕疵，業如前述，是上訴人主張系爭 房屋有漏水之瑕疵，被上訴人應負民法瑕疵擔保責任，上 訴人自得請求減少價金等語，洵屬有據。而查，有關系爭 房屋因漏水瑕疵減少之價金數額若干，業經原審囑託臺北 市不動產估價師公會，就系爭房屋於99年6月27日買賣時 ，其瑕疵存在與否情形下之合理交易市價各為何乙事進行 鑑定，其鑑定結果略以：「本案評估過程，先評估勘估標 的在價格日期民國99年6月27日當時市價，針對勘估標的 進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場 情況、最有效使用分析，以及估價師專業意見分析後，採 用比較法及收益法等二種估價方法進行評估，再以加權平 均方式決定正常情況下合理價格。勘估標的有滲漏水瑕疵 情況之評估，經估價師進行修復可能性分析及污名效果顯 著性分析後，認為勘估標的在實體上及經濟上皆俱修復可 能性，且修復後不會發生顯著的污名情況。因此本案評估 在勘估標的修復後，不會有污名之價值減損情況下，勘估 標的僅會產生修費費用之損失。評估因修復費用所造成之 價值減損為7,774元。綜上，勘估標的正常情況下合理價 格為11,887,650元，勘估標的因滲漏水瑕疵情況下合理價 格為11,879,876元」等語，此有臺北市不動產估價報告書 附卷可佐（見外放卷），是應認上訴人得請求減少價金之 數額為7,774元，逾此數額減少價金之請求，尚屬無據。 故上訴人請求被上訴人再給付房屋漏水之價值減損即減少 價金246,513元，為無理由，不應准許。 2.再上訴人雖主張上開估價報告書價格評估過程欠缺公正、 準確、妥當以及瑕疵情況價格評估記載內容，與系爭房屋 漏水事實不符等語，惟按當事人間以合意就特定訴訟標的 所為關於如何確定事實，或以何種方法確定事實之證據方 法，謂之證據契約。例如約定：關於一定事實，須提出一 定之證據，始有其證據價值；關於一定事實，不問是否符 合真實，均須承認而不得爭執；火災、海難等一定損害發 生之原因或損害額之算定，須以一定第三人之鑑定為準； 關於非明文規定的舉證責任之變更等。凡契約內容於公益 無妨害，且當事人原有自由處分之權限者，均應承認其為 有效，最高法院88年度台上字第1122號裁判見解亦同，可 資參照。次按法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見 ；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之，民 事訴訟法第362條第2項本文著有規定。該項之立法意旨乃 ：「如當事人合意指定鑑定人者，本諸證據契約得予承認 之法理，法院自應從其合意而選任之」。查上訴人於102 年10月22日係具狀自行聲請選任臺北市不動產估價師公會 為本件鑑定人（見原審卷第46頁），並經原審於102年12 月25日當庭依其聲請選任臺北市不動產估價師公會擔任本 件鑑定人，兩造當庭亦未表示不同意（見原審卷第71頁） ，揆諸前揭說明，兩造就選任鑑定人部分已有證據契約之 成立，自應同受拘束，不得再就鑑定人專業能力適格與否 為翻異之詞，是上訴人主張上開估價報告書價格評估過程 欠缺公正、準確、妥當以及瑕疵情況價格評估記載內容， 與系爭房屋漏水事實不符等語，尚屬無據。至上訴人於第 一審訴訟程序終結後，未經合意自行選任並委託國泰不動 產估價師事務所再為鑑定，姑且不論該鑑價報告是否係逾 時提出，然因與前開兩造有關證據契約之約定相違，上訴 人執此其自行送請鑑定之鑑價報告內容為據，自難憑採。 （三）又上訴人固另主張被上訴人出賣之物既有漏水瑕疵，被上 訴人於售屋廣告刊載之內容，明顯廣告不實，違反公平交 易法第21條及消費者保護法第22條規定，爰依公平交易法 第31條、消費者保護法第51條之規定，請求被上訴人給付 損害額1倍以下之懲罰性賠償金232,913元等語，惟按依消 費者保護法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害 ，消費者得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金；除本法 另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺 罔或顯失公平之行為；事業違反本法之規定，致侵害他人 權益者，應負損害賠償責任；法院因前條被害人之請求， 如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之 賠償，但不得超過已證明損害額之3倍，消費者保護法第 51條前段、公平交易法第24條、第31條、第32條第1項既 定有明文。則查，上訴人雖以被上訴人於售屋廣告刊載： 「輔麒建設執著於對細節的要求，在工法、質材、色彩、 美學藝術上，表現出嚴謹堅持的姿態」，使上訴人產生相 同之認知，進而決定購屋，但系爭房地漏水問題不斷發生 與廣告內容所登：「輔麒建設執著於對細節的要求，在工 法、質材…，表現出嚴謹堅持的姿態」，明顯廣告不實等 語，主張被上訴人係違反公平交易法第21條第1項及消費 者保護法第22條之規定，然查，系爭房屋固有漏水之瑕疵 ，惟此與上訴人就售屋廣告上刊載上開內容，尚屬無涉， 不能認為被上訴人有何廣告不實之處，且上訴人亦未舉證 證明被上訴人有何故意過失侵害上訴人權益之情事，是上 訴人援引公平交易法第31條、消費者保護法第51條之規定 ，追加請求懲罰性賠償金232,913元，自屬無據。 六、綜上所述，上訴人主張被上訴人出售之系爭房屋有漏水之瑕 疵，而依民法第359條、179條之規定，請求被上訴人再給付 房屋漏水之價值減損即減少價金246,513元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理 由，尚難准許。原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴 之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人提起追加之訴， 另依公平交易法第31條及消費者保護法第51條之規定，請求 被上訴人給付懲罰性賠償金232,913元及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，不 應准許，應併予駁回。 七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 1 月 23 日 民事第二庭 審判長法 官 法 官 法 官 以上正本證明與原本無異 本判決不得上訴 中 華 民 國 104 年 1 月 23 日 書記官 張傑琦