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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　103年度簡上字第255號 上　訴　人　聯誠建設股份有限公司 法定代理人　魏夢麟 訴訟代理人　簡文玉律師 被　上訴人　謝志正 兼　　　上 訴訟代理人　洪玉珊 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103 年7 月18日本院三重簡易庭103 年度重簡字第145 號第一審判決提起 上訴，經本院於104 年9 月30日言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾陸萬參仟陸佰零伍元及 自民國一百零三年五月三十日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔五 分之三，其餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴及對上訴理由所為之答辯： （一）被上訴人所有位於新北市○○區○○○路○段○○○ 巷○○號 10樓之房屋（下稱系爭房屋），係向上訴人買受。系爭房 屋由上訴人於民國97年起造，被上訴人於98年買受，於99 年6 月14日交屋，被上訴人於同年12月入住系爭房屋。於 100 年7 月25日，被上訴人發現主臥室浴室之牆面壁磚有 局部深淺不一的滲漏水痕跡，且與主臥室浴室相鄰的衣帽 間及次臥室之牆面及木作櫥櫃亦發現局部嚴重發霉情形。 被上訴人於發現滲漏水瑕疵時，便立即通知上訴人處理， 惟上訴人均以林口地區空氣潮濕為由推諉責任。經鑑定後 ，認此瑕疵肇因於主臥室浴廁潮濕及防水層所致，應係可 歸責於上訴人之故意過失，經估價滲漏水瑕疵修繕費用為 34萬6,622 元，上訴人應負擔修繕費用。另被上訴人因滲 漏水瑕疵分別委託社團法人新北市土木技師公會、台北市 土木技師公會進行鑑定，計分別支出鑑定費用3 萬5,000 元、5 萬元，亦應由上訴人負擔。上訴人應賠償之金額， 合計43萬1,622 元（計算式：346,622 元＋35,000元＋50 ,000元＝431,622 元）。為此，爰依民法物之瑕疵擔保責 任、契約之法律關係，請求上訴人應給付原告43萬1,622 元，及自103 年5 月30日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 （二）新北市土木技師公會102 年5 月30日新北土技字第769 號 鑑定報告（下稱新北市土木技師公會鑑定報告）與台北市 土木技師公會103 年5 月29日北土技字第10330000807 號 鑑定報告（下稱台北市土木技師公會鑑定報告），皆提及 鑑定標的物之壁磚潮濕、滲漏水現象，可能是因上訴人的 建築施工瑕疵所致，上開2 鑑定報告唯一差別在於，新北 市土木技師公會臚列數項壁磚潮濕、滲漏水之可能成因， 而台北市土木技師公會則明確指出係因主臥室浴廁潮濕及 防水層問題所致，是上開2 鑑定報告並無上訴人所稱鑑定 結果相反之問題。 （三）新北市土木技師公會林景棋技師進行會勘之時間點，已與 被上訴人發現滲漏水瑕疵相隔近半年，期間被上訴人為避 免滲漏水瑕疵加重而影響生活品質，早已停用系爭房屋之 主臥室多時，因此系爭房屋是否有滲漏水瑕疵，應以被上 訴人向上訴人通知房屋漏水時為準。 （四）被上訴人於系爭房屋衣帽間所設置之木作衣櫃發霉原因， 係先因牆體飽含濕氣，被上訴人復將牆面全面封板，最終 導致牆體濕氣無法排出而使木作櫥櫃發霉。且依台北市建 築師公會連耀東建築師之意見，壁面及櫥櫃發霉可能是上 訴人於系爭房屋完工交屋時，管道間並未完全乾燥所致， 上述原因雖屬一次性事件，會隨完工時間越久，影響越不 顯著，惟系爭房屋之滲漏水瑕疵並非已修復完成，而是已 消失，台北市建築師公會進行鑑定時，距被上訴人發現滲 漏水瑕疵已逾三年半，致其無法明確指出原因，惟牆體飽 含濕氣係事實，且被上訴人於系爭房屋衣帽間設置木作衣 櫃，及在主臥室浴室淋浴，皆屬正常使用系爭房屋，惟卻 於衣帽間壁面內發現滲漏水瑕疵，應係全部可歸責於上訴 人，被上訴人並無與有過失。 （五）上訴人將系爭房屋滲漏水歸咎於林口氣候潮濕，惟若是因 空氣潮濕導致發霉，再由發霉的櫥櫃影響到牆面，即濕氣 由外而內進入牆面，則木製櫥櫃表面發霉現象應遠多於木 板內側發霉現象，然對比新北市土木技師公會鑑定報告中 第23頁編號2 圖及第26頁編號7 圖，可明顯看出衣帽間櫥 櫃木板內側發霉現象遠多於木板表面，足證濕氣絕非由外 而內進入牆面，而係牆體飽含濕氣導致櫥櫃發霉。 （六）經台北市建築師公會以專業儀器量測後，證實系爭房屋主 臥室浴廁防水工程並無問題，被上訴人願捨棄主臥室浴廁 重新施作防水工程的賠償費用，惟系爭房屋櫥櫃修復費用 及鑑定費用，上訴人應全額負擔。 二、上訴人於原審答辯及上訴理由： （一）依被上訴人委託新北市土木技師公會鑑定報告，系爭房屋 自101 年3 月17日至102 年4 月13日，逾一年期間之二次 會勘，經一年四季之不同氣候（梅雨季節及冬季潮濕季節 ）觀察，均未發現有明顯滲、漏水情況，可見系爭房屋之 滲、漏水情況，並非上訴人施工不良所致。而被上訴人所 主張3 處損害位置，依上開鑑定報告及照片所示，均為現 場檢視結果尚無發現明顯潮濕現象，可見被上訴人尚無充 分證據證明本件漏水及漏水之原因，更無任何證據顯示被 上訴人所主張之漏水結果係因上訴人施工不良所致。況系 爭房屋位於林口，天氣較其他地區溼氣重，被上訴人疏於 適當除溼或清潔，造成發霉現象，非上訴人之責，亦非保 固責任範圍內。 （二）依台北市土木技師公會鑑定報告中鑑定經過之記載，可知 該報告之鑑定方式係鑑定人僅去一次現場，依據被上訴人 提出之照片及被上訴人單方陳述所為，實無客觀、公正、 公信可言。而新北市土木技師公會鑑定報告之鑑定方式較 台北市土木技師公會鑑定報告觀察次數多，且觀察時間較 長，較屬客觀，應依該報告內容，為有利上訴人之認定。 （三）參照最高法院80年度台上字第1941號民事判決意旨，本件 被上訴人所提之新北市土木技師公會鑑定結果，與台北市 土木技師公會之鑑定報告完全相反，原審應通知該2 鑑定 機構派人到庭陳述鑑定意見，就不明瞭之處逐一澄清以為 取捨證據，惟原審未詳查亦未詳載取捨之心證理由，有判 決理由不備之違法。 （四）依台北市土木技師公會鑑定報告第6 頁所載：「本次鑑定 之牆面因鄰近浴廁潮濕及防水層設置因素造成牆體之含水 量較高，又受重力之作用造成牆面下方之潮濕水漬現象較 為嚴重，符合會勘時之紀錄，且因衣櫃鄰牆面設置採全面 封板，因此牆體飽含之濕氣無法順利排出，因而發生衣櫃 及背側牆面發霉現象」，本件木作櫥櫃等裝潢係被上訴人 所設，如因被上訴人裝潢當時未妥善設計處理防潮，且入 住後疏於除濕清潔，造成發霉現象，實非可歸責於上訴人 ，被上訴人就衣櫃及背側牆面發霉現象，應與有過失。 （五）台北市建築師公會之鑑定報告結論與新北市土木技師公會 鑑定報告結論相同，均載明未發現有滲漏水現象。台北市 建築師公會係經過詳細之現場勘測，並使用MS-7002 型的 水分計測量儀之先進儀器實地測量，作法較為科學客觀， 應以台北市建築師公會所作之鑑定報告較為可採。而經台 北市建築公會以上開測量儀於相關測點測量非傳導性固體 物質的水份含量值，經比對主臥室浴廁蓮蓬頭試水前後水 分計量測結果，衣帽間及小孩房內牆面各測點之含水率皆 無明顯增加，故可研判主臥室浴廁內牆面防水層之防水效 能尚佳。故綜合台北市建築師公會與新北市土木技師公會 鑑定報告結論，衣帽間及小孩房內木板發霉原因非主臥室 浴廁內牆面防水層之防水效能不佳所致，而係因衣櫃鄰牆 面設置採全面封板致牆面濕氣無法順利排出所致。是如仍 認上訴人須負侵權行為之責，則就修復費用之損失部分， 應由兩造依過失比例負擔。 三、被上訴人於原審起訴聲明請求上訴人應給付43萬1,622 元及 自103 年5 月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。原審判決被上訴人部分勝訴，判命上訴人應給付被上訴 人39萬6,622 元，及自103 年5 月30日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人之其餘請求；上訴 人勝訴部份得假執行。被上訴人就其敗訴部分未上訴，該部 分因而確定。上訴人就上開敗訴部分不服，提起上訴並聲明 ：原判決不利於上訴人部分廢棄。上開廢棄部分駁回被上訴 人於第一審之訴。被上訴人則聲明：請求駁回上訴。 四、被上訴人主張其於98年間向上訴人購買系爭房屋，於99年6 月14日交屋，嗣被上訴人於100 年12月寄發存證信函通知系 爭房屋有滲漏水之瑕疵等事實，業據其提出存證信函1 份、 房屋買賣契約書1 份（102 年度司重簡調字第842 號卷第7 至10頁、103 年度重簡字第145 號卷第13至46頁）在卷為憑 ，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。 五、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危 險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。買賣因物有瑕疵， 而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除 其契約或請求減少其價金。買賣之物，缺少出賣人所保證之 品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履 行之損害賠償。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付 者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利 。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠 償。民法第354 條第1 項前段、第359 條前段、第360 條前 段、第227 條第1 項定有明文。按不完全給付，係指債務人 所為之給付，因可歸責於其之事由，致給付內容不符債務本 旨，而應負債務不履行損害賠償之責任；至物的瑕疵擔保責 任，係指存在於物之缺點，乃物欠缺依通常交易觀念或當事 人之決定，應具備之價值、效用或品質，所應負之法定無過 失責任。二者之法律性質、規範功能及構成要件均非一致， 在實體法上為不同之請求權基礎，在訴訟法上亦為相異之訴 訟標的，法院於審理中自應視當事人所主張之訴訟標的之法 律關係定其成立要件。又出賣人就其交付之買賣標的物有應 負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因 可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物的瑕疵擔保責 任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，亦即此際物 的瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，形成請求 權競合之關係，當事人得擇一行使之（最高法院100 年度台 上字第1468號判決參照）。本件被上訴人於原審起訴主張其 所有向上訴人買受之系爭房屋，於100 年7 月25日在系爭房 屋主臥室之衣帽間及次臥室之牆面及木作櫥櫃發現滲漏水瑕 疵，經通知上訴人處理未獲置理，為此，爰依物之瑕疵擔保 責任及債務不履行之法律關係，請求損害賠償。上訴人則以 前詞置辯。茲就被上訴人起訴主張之上開2 訴訟標的請求是 否有理由，分述如下： （一）系爭房屋確有滲漏水情形，其原因應與主臥室浴廁共同管 道間有所關連： 1、查系爭房屋之主臥室衣帽間及小孩房靠主臥室浴廁之牆面 有發霉、髒汙情形，主臥室浴廁牆面有水痕等節，業據被 上訴人提出系爭房屋坐落位置示意圖1 紙、100 年7 、8 月現況照片12張在卷為據。經本院依上訴人聲請囑託台北 市建築師公會就系爭房屋滲、漏水原因為何為鑑定結果， 經該公會認：「⒈滲漏水原因經由上述鑑定分析結果：① 漏水現況主要為衣帽間及小孩房內牆面中間段有發霉髒污 之情形，且經現場量測漏水發霉位置，多數集中於浴廁共 同管道間之磚牆外側，請詳附件五照片編號：21、22、23 ，故可排除經由外牆、樓版等結構裂縫而滲漏水之可能性 。②主臥室浴廁天花板內之污水管、排水管、給水管、通 氣管等穿入管道間，經以目視、手觸等方式檢測管道間結 果，並無滲漏水現況，請詳附件五照片編號：11-23 ，故 可排除因污水管線、排水管線破裂而滲漏水之可能性。③ 冷、熱給水管線路徑是走管道間及樓版，請詳附件四：給 、排水設備平面圖，而系爭建物漏水現況主要為衣帽間及 小孩房內牆面中間段有發霉髒汙之情形，又以目視、手觸 等方式檢測管道間結果，並無滲漏水現況；故可排除因冷 、熱給水管線破裂而滲漏水之可能性。④綜上分析論述， 並經比對附件八：相對人提供民國100 年7 、8 月現況照 片，滲漏水已有明顯改善呈較乾燥現況；是故導致系爭房 屋滲漏水之原因，研判應已修復完成，. . . 」，有該公 會104 年6 月15日（104 ）（十七）鑑字第0038號鑑定報 告書1 份（本院卷第61至119 頁）在卷可查，復經本院以 上開報告書未載明滲漏水原因，可否判斷其原因為何？抑 或有可能並無滲漏水；而係其他原因導致發霉、髒汙之情 形？等節函詢該公會，經該公會函覆稱：「①經比對相對 人洪玉珊小姐提供民國100 年7 、8 月間現況照片，主臥 室浴廁花灑蓮蓬頭旁管道間發現有水痕位置，請詳本鑑定 報告書附件八之照片（七）、（八），於會勘時再請工人 打開管道間磚牆，經以目視、手觸等方式檢測結果，管道 間磚牆已無潮濕水痕、管道間內各種管線亦無滲漏水現況 ，請詳本鑑定報告書附件五之照片：11、12、13、14。② 另於主臥室衣帽間淋浴廁管道間側之內牆面發現有水痕位 置，請詳本鑑定報告書附件八之照片（九），於會勘時亦 經以目視、手觸等方式檢測結果，已無潮濕水痕、滲漏水 現況，請詳本鑑定報告書附件五之照片：21、22。③於民 國104 年3 月15日現場會勘時，有關漏水現況主要為主臥 室衣帽間及小孩房內牆面中間段，尚存有發霉髒汙之情形 ，且經現場量測漏水發霉位置，多數集中於主臥室浴廁共 同管道間之磚牆外側，請詳附件五照片編號：21、22、23 ；是故，研判滲漏水原因應與浴廁共同管道間有正相關性 。④綜上分析論述：主臥室浴廁共同管道間原發現有水痕 位置，均已明顯改善呈較乾燥現況：是故，導致系爭房屋 滲漏水之管線及其原因，研判應均已改善修復完成，無從 判斷其滲漏水原因。」、「①由相對人洪玉珊小姐提供民 國100 年7 、8 月現況照片，請詳本鑑定報告書附件八之 照片（七）、（八）、（九），於主臥室浴廁共同管道間 之兩側磚牆發現有流水痕，而主臥室浴廁花灑蓮蓬頭所在 之磚牆背側或主臥室浴廁他側磚牆未發現有水痕；是故可 排除主臥室浴廁因使用潮濕、水汽滲透，導致系爭牆面發 霉、髒汙之可能。」，有該公會104 年8 月20日104 （十 七）鑑字第0622號函1 份（本院卷第137 、138 頁）在卷 可參。足稽依上開鑑定意見，系爭房屋於104 年3 月15日 會勘當時，雖未發現滲漏水情形，故無從判斷滲漏水之管 線及其原因，然會勘時主臥室衣帽間、小孩房內牆面中間 段仍存有發霉髒汙，研判滲漏水原因與主臥室浴廁共同管 道間有關連性，並得以排除因主臥室浴廁因使用潮濕、水 汽滲透，導致牆面發霉、髒汙之可能性。又經上訴人申請 台北市土木技師公會就系爭房屋之滲漏水原因為鑑定結果 ，亦認系爭房屋牆面之滲、漏水及潮濕、髒汙現象為主臥 室浴廁潮濕及防水層問題所造成，並可研判主臥室浴廁淋 浴間之牆體於正常使用下會發生含水量過高之現象，有台 北市土木技師公會103 年5 月29日北木技字第1033000080 7 號鑑定報告1 份在卷可查，是就台北市土木技師公會上 開鑑定意見與台北市建築師公會之鑑定結論，兩者互核， 益足認定系爭房屋確有滲、漏水情形，且其原因顯與主臥 室浴廁有關。 2、上訴人雖辯稱新北市土木技師公會對系爭房屋之滲漏水原 因為鑑定結果，均未發現有明顯滲、漏水或潮濕現象，且 系爭房屋位於林口，天氣較其他地區濕氣重，被上訴人疏 於適當除濕及清潔，造成發霉現象，與上訴人無關云云， 並爰引新北市土木技師公會102 年5 月30日新北土木技字 第0769號鑑定報告1 份（102 年度司重簡字第842 號第15 至55頁）及證人即上訴人公司工務主任黃琮祺於本院準備 程序中之證言（本院卷第37至40頁）為據。惟觀諸上開新 北市土木技師公會鑑定報告之結論固認：「綜合以上之鑑 定分析結果，本鑑定標的物雖無法直接明確指出其滲、漏 水及潮溼原因，惟參考101 消保申字第20005 號資料照片 研判，鑑定標的物民國100 年7 月主浴室牆面壁磚局部潮 濕現象，及毗鄰主浴室之衣帽間、次臥室木作櫥櫃滲、漏 水潮濕發霉之可能原因如下：（一）樓上層浴室施工或滲 漏水時，致沿管道間磚牆垂流而下（各層管道間RC樓版未 封版），致10樓管道間及鄰近磚牆壁含水潮濕所造成。（ 二）連續大雨屋頂積水或滲漏水時，致沿管道間磚牆垂流 而下（各層管道間RC樓版未封版），致10樓管道間及鄰近 磚牆壁含水潮濕所造成。（三）磚牆壁內給排水管滲漏水 所造成。（四）梅雨季節或連續下雨時，室內濕氣或反潮 現象所造成。．．．」等語（102 年度司重簡字第842 號 第20頁），惟上開鑑定報告所稱因室內濕氣或反潮現場造 成一節，僅係新北市土木技師公會推測可能之滲、漏水原 因之一，該鑑定報告並未排除係磚牆壁內滲漏水所造成， 復參以系爭房屋係主臥室衣帽間及小孩房內牆面中間段確 有發霉髒污之情形，其位置多集中於浴廁共同管道間之磚 牆外側，並於主臥室浴室牆面相對位置敲開後發現水漬， 此據證人黃琮祺上開證述綦祥，並有上開新北市土木技師 公會鑑定報告書所附相片（102 年度司重簡調字第842 號 卷第33、34、42頁）在卷可查，若係因室內濕氣因素所造 成，斷無集中於一處之理，此參諸台北市建築師公會上開 鑑定報告亦排除因潮濕、水汽滲透，導致系爭牆面發霉、 髒汙之可能等節甚明，故認上訴人所辯系爭牆面發霉、髒 汙係因林口地區氣候潮濕，且被上訴人亦有未除濕、清潔 之過失云云，洵無足採。至本件新北市土木技師公會、台 北市土木技師公會、台北市建築師公會派員至系爭房屋會 勘現場時，系爭房屋均未再有滲漏水之情形，然上開鑑定 單位既得依系爭牆面之發霉、髒汙情形，及100 年7 、8 月間之現況照片，研判可能之滲、漏水原因，要難認被上 訴人不得就已發生之滲、漏水情形導致之損害為請求，是 上訴人主張於鑑定時已無滲、漏水或潮濕現象，其應不負 損害賠償責任云云，亦無足採。 3、準此，系爭房屋之滲、漏水原因既係與主臥室浴廁共同管 道間有關，而該項滲、漏水之瑕疵，顯然足以減少系爭房 屋之通常效用，又被上訴人既為系爭房屋之起造人，應認 其具有可歸責之事由，是上訴人應負不完全給付之責任， 應堪認定。 （二）被上訴人所得請求之損害賠償金額應為16萬3,605 元： 1、就被上訴人因系爭房屋系爭牆面滲、漏水及潮濕、髒汙所 致之損害，其修復所需之費用，經台北市建築師公會鑑定 結果認共計19萬9,943 元（細目詳本院卷第68頁明細表） ，有上開台北市建築師公會鑑定報告書1 份在卷可參。又 按參諸裝潢應屬房屋附屬設備之其他部分，依行政院所頒 「固定資產耐用年數表」及「固定資產折舊率表」之規定 ，其耐用年數為10年。又依「營利事業所得稅結算申報查 核準則」第95條第8 項規定：「固定資產提列折舊採用定 率遞減法者，以一年為計算單位，其使用期間未滿一年者 ，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之」。再依行 政院所頒「固定資產耐用年數表」及「固定資產折舊率表 」之規定，依定率遞減法計算其折舊，耐用年數10年之折 舊率為千分之206 ，但其最後一年之折舊額，加歷年折舊 累計額，其總和不得超過該資產成本額9/10，是本件以被 上訴人99年6 月間交屋，算至100 年8 月間自行拆除主臥 室衣帽間櫥櫃、小孩房櫥櫃時為止，已使用約1 年2 月， 依上開折舊之相關規定及定率遞減法計算，上開主臥室衣 帽間櫥櫃、小孩房櫥櫃之材料費用之折舊金額為3 萬6,33 8 元（計算式：【56,700+94,500 】×【1+2/12】×206/ 1000＝36,338，元以下四捨五入），是被上訴人得請求之 修復費用應為16萬3,605 元（計算式：199,943 －36,338 ＝163,605 ）。至上開台北市土木技師公會鑑定報告雖認 其修復費用共計34萬6,622 元（細目如該鑑定報告附件六 所示），惟以系爭房屋現已無滲、漏水之情形，既經上開 各次鑑定報告書所載明，上開台北市土木技師公會鑑定報 告仍列「室內施工防護設施（含電梯內部保護）」等各項 防水工程施作之工程費用，自有未洽，故應以上開台北市 建築師公會鑑定報告書所載之修復金額可採，附此敘明。 2、又被上訴人請求台北市土木技師公會鑑定費用5 萬元部分 ，查該款項係被上訴人為釐清責任歸屬，自行委託台北市 土木技師公會鑑定所支出之費用，究非修復因系爭房屋漏 水所致損害之費用，亦非訴訟進行中，法院為明瞭責任歸 屬而經當事人同意送請鑑定之費用，故被上訴人請求將該 款項列入損害賠償請求之金額，尚難可採。至被上訴人於 原審另請求新北市土木技師公會鑑定費用3 萬5,000 元部 分，既經原審判決駁回，且被上訴人就該部分請求亦未上 訴，本院即無再行審酌之必要，附此敘明。 （四）綜上所陳，本件係因可歸責於上訴人之事由，致系爭房屋 有滲、漏水之情形，並致被上訴人受有相當於16萬3,605 元金額之損害，被上訴人依民法債務不履行之不完全給付 法律關係，請求上開金額之損害賠償，自應准許。又被上 訴人既得依不完全給付之規定為請求，自無再依民法物之 瑕疵擔保責任之規定再行請求減少價金或損害賠償之必要 ，本院即無再行論究之必要，併予敘明。 六、從而，被上訴人依民法第227 條不完全給付之法律關係，請 求被告給付16萬3,605 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年5 月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 ，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁 回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並 為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判 ，如判決主文第2 項所示。至於上開准許部分，原審判命上 訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部 分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應 駁回其上訴。 七、本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及提出之證據 ，與判決基礎之事實並無影響，自不予一一論述，併此敘明 。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第 79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 10 月 28 日 民事第四庭 審判長法 官 陳財旺 法 官 賴彥魁 法 官 張誌洋 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 104 年 10 月 28 日 書記官 許清秋