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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第1936號 原　　　告 即反訴被告　　國立事業有限公司 法定代理人　　莊秀霞 訴訟代理人　　俞伯璋律師 　　　　　　　柯林宏律師 被　　　告 即反訴原告　　陞際科技有限公司 被　告　兼 法定代理人　　楊大瑋 被　　　告　　吳伯翰 共　　　同 訴訟代理人　　李鳴翱律師 複　代理人　　周孟儀律師 上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國104年3月6日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告陞際科技有限公司應給付原告新台幣肆佰零參萬捌仟參佰肆 拾壹元，及自民國一０三年七月二十九日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告陞際科技有限公司負擔。 本判決第一項於原告以新台幣壹佰參拾肆萬柒仟元供擔保後，得 假執行。但被告陞際科技有限公司得以新台幣肆佰零參萬捌仟參 佰肆拾壹元預供擔保而免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 壹、本訴部分： 一、原告起訴主張：㈠原告公司實際負責人陳政偉與被告陞際科 技有限公司（下稱被告公司）實際負責人即被告吳伯翰，約 於民國101年4月份經友人介紹而相識洽談合作關係，雙方於 101年5月31日達成協議並簽立「公共工程指定專案抗菌劑經 銷合約書」（下稱系爭契約），內容載明由甲方陞際公司（ 即被告）為原料供應商，乙方國立公司（即原告）為銷售通 路商，代替被告公司銷售工程用、民生用等抗菌劑性相關產 品即其他原物料，每筆代銷貨物可抽10%佣金，並約定銷售 期日以1年為期自102年1月1日至102年12月31日止，採月責 任額制，原告第1年總銷售額度須達新台幣（下同）1,200萬 元，且載明原告須提前開立支票12紙，按月給付票款100萬 元。原告依約於101年10月中旬左右，簽發支票予被告公司 收執，惟簽約時尚有半年時間契約始開始生效，原告為避免 資金風險，故雙方協議於102年度前半年按契約約定給付面 額為100萬之支票6紙，但其餘600萬元則係僅開立1紙600萬 元之支票（票號BDA0000000），發票日載為102年10月15日 ，此部份未如契約第六條之約定。㈡雖雙方契約起始日為 102年1月1日，然契約開始前原告已陸續為被告公司銷貨， 並透過友人介紹認識訴外人下游廠商「尚爵奈米科技有限公 司」（下稱尚爵公司），該公司係以銷售民生用品為主，有 原料之需求，原告居中牽線將被告之原料售予尚爵公司並負 責協調下單、期交及應收帳款等工作，除賺取10%之佣金， 且自102年1月1日起開始抵充與被告系爭契約之銷售額，並 為減免貨品往來之運費，大部份被告公司所出之原料均直接 運至尚爵公司，並未經手原告。㈢三方以此方式進行貿易， 直至102年8月底左右，尚爵公司向被告公司下單1批原料， 總價約400多萬元，原告本應可賺取10%即40餘萬元之佣金， 惟被告公司告知此批貨物為德國進口，利潤不高，若再給原 告抽取佣金則不符合公司利益，不願意出貨，然原告為顧及 商場情誼，希冀合作關係不因此而破局，故同意該筆貨款不 收取佣金，惟該貨款自應抵扣系爭契約之銷售額，然被告公 司則稱只願意扣抵200萬元之額度，原告無奈只好接受，是 以雙方合意由原告另開立1紙面額400萬元，發票日為102年 12月31日之支票（票號BDA0000000），換取上開發票日未屆 至之600萬元支票（即票號BDA0000000）。㈣詎料，於102年 10月份左右，被告公司出貨1批「鋅離子抗菌保溼精華液」 （下稱系爭貨物）予尚爵公司，卻發生原料質變之問題，尚 爵公司於同年10月25日電詢原告如何解決問題，原告告以被 告公司為原料供應商，為爭取時效建議尚爵公司與上游直接 聯繫，未料被告公司竟推諉稱該批貨物並無問題，可能係尚 爵公司之原料桶未清潔乾淨而造成云云，拒絕退換貨及相關 之損害賠償，使得尚爵公司因該批具有瑕疵之貨物，而受有 重大之損害。由於原告僅為經銷通路商，且被告公司又係自 行出貨至尚爵公司，原告自無從發現系爭貨品具有瑕疵或解 決貨品瑕疵之可能，但原告既為二公司之居間介紹、經銷者 ，故仍希望合作關係得以妥善解決，於尚爵公司提出系爭貨 物有瑕疵之問題後，即不斷居中協調，亟欲解決問題，然被 告公司身為製造商，卻不斷推諉卸責，甚至稱其與尚爵公司 並無契約存在，應由原告負責云云，實不足採。㈤嗣因被告 公司對系爭貨物瑕疵問題遲遲不願出面妥善處理，且原告之 後以系爭契約向被告公司訂貨，被告公司亦以爭議尚未解決 不願出貨，故原告基於被告公司違反系爭契約第七條、第八 條第6款約定，於102年12月23日發函要求中止合約，並要求 被告公司出面與原告對帳，以結清雙方債權債務關係，雙方 約定同年月28日由原告實際負責人陳政偉自高雄至被告公司 對帳，殊料風塵僕僕北上後，吳伯翰竟稱該日為週六，公司 會計未上班無法提供帳冊，伊公司之帳目不會有問題云云， 仍未與陳政偉對帳。迨至同年月31日，卻又發文稱原告前所 開立之400萬元支票應予以兌現，否則即回歸司法程序云云 。被告公司果於103年5月9日寄發存證信函，並持上開支票 ，聲請臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）核發103年度司 促字19593號支付命令，要求原告給付400萬元支票款，原告 業已向高雄地院聲明異議。㈥至於被告公司與尚爵公司就系 爭貨物物之瑕疵擔保部分，三方公司原擬定於102年12月31 日召開協商，被告公司卻突電告原告會議取消，而後原告不 斷以存證信函等方式要求被告公司出面協商及處理系爭契約 之債權債務關係，甚至聲請調解程序（該日僅原告與尚爵公 司出席），被告公司均罔若置聞，不出席、不回應。未料， 被告公司竟於103年3月6日未通知原告，原告未有任何代表 列席之情形下，與尚爵公司簽署協議書1紙，被告公司自認 系爭貨品具有瑕疵，應由原告或被告公司賠償，但須經地方 法院判決等語。原告甚感訝異，先前被告公司不斷否認瑕疵 ，又拒絕與尚爵公司、原告溝通協商，卻又未經原告代表列 席之情形下簽署協議書，再以原告先前給付之貨款400萬元 支票作為要脅，其作為實令人竇疑。㈦原告基於被告公司既 已自認系爭貨物為瑕疵品，且原告為居間介紹者，故願意先 賠償尚爵公司金額，是以，雙方於103年4月30日達成和解， 並簽訂合解書，尚爵公司請求賠償540萬元，而原告願意先 給付270萬元，就此部分再向被告公司請求。2日後即103年5 月2日，被告公司亦以270萬元另與尚爵公司和解，並簽立合 解書。㈧被告公司於102年9月所出系爭貨物具有物之瑕疵， 且為不符合債之本旨之給付，被告公司於103年3月6日與尚 爵公司達成協議，自認該批貨物為瑕疵品，已如上述。然卻 不願賠償下游尚爵公司總賠償金540萬元，致使原告須賠償 尚爵公司270萬元，而受有270萬元之損害，此部分自應由出 賣人即被告負責。爰依公司法第23條、民法第360條、第227 條第1項、第226條規定，請求被告連帶賠償原告所受之損害 。㈨按雙方所簽訂之系爭契約第七條、第八條第6款規定， 甲乙任何一方，如未能遵守或履行本合約任一條款即屬違約 ，守約方可以書面提出立即中止合約。物具有瑕疵擔保之情 形已如前述，惟系爭契約為經銷契約，亦即原告係被告公司 之貨品銷售通路商，而貨款給付之方式為原告提前先開立支 票以扣抵之方式計算，故若中止契約，則雙方應就出貨明細 部份核對帳款，以結清金額。原告中止契約之意思表示已於 102年12月23日發出送達被告公司，合約應已合法中止，故 應就原告先前所預支付之支票票款予以結清。而被告公司所 出具之明細表，原告雖尚有爭執，惟資料仍於查找中，故先 就被告公司所出具之出貨明細為計算請求，就簽約後1至8月 份部分應銷貨600萬元（原告所提前開具之支票7紙，被告公 司已兌現6紙100萬元之部分），而被告公司實際僅出貨474 萬9,590元，其中2萬5,500元，係被告101年年底出貨予「耘 盛公司江先生」，不知何故，於1月份併入原告之貨款中， 與原告無關，自不得計入出貨金額中。另於102年1月份，被 告公司因裝潢需要，原告曾替被告公司委請訴外人富銘有限 公司（下稱富銘公司）為其鋪設TVC地磚，費用為6萬2,431 元，係由原告代墊其款項，被告公司並未付款，顯為不當得 利，爰依公司法第23條、民法179條不當得利規定請求返還 。故計算式為600萬元（原告已付款項）-474萬9,590元（被 告公司出貨）+2萬5,500元（非原告出貨款）+6萬2,431元（ 原告代墊款）＝133萬8,341元等語。並聲明：㈠被告應連帶 給付原告403萬8,341元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假 執行。 二、被告則以：㈠被告楊大瑋雖為被告公司之法定代理人（並為 被告公司之唯一董事），惟未有任何違反法令之行為，則被 告公司及其法定代理人楊大瑋即無違反公司法第23條第2項 規定。至於吳伯翰並非被告公司董事，即非被告公司負責人 無從適用公司法第23條規定。從而原告將楊大瑋、吳伯翰同 列被告，顯無理由。㈡依兩造所簽定系爭契約之第一條規定 亦可知產品均屬工程用抗菌劑，並非民生用抗菌劑。原告於 起訴狀將民生用抗菌劑也列入，並非事實，有加以澄清必要 。㈢兩造所簽訂之系爭契約並無規定原告代銷貨物可抽10% 佣金，此10%佣金如何而來?原告復於起訴狀表示介紹尚爵公 司可以抽取10%佣金云云，亦屬無稽。㈣兩造簽訂系爭契約 並無10%佣金一事，原告假稱不抽取佣金要抵貨款銷售額云 云亦非真實，該1,200萬元銷售額度已兌現600萬元，剩餘 600萬元原本由原告開立600萬元支票1張。嗣原告稱存款不 足600萬元，請被告先收受400萬元支票（票號BDA0000000、 發票日102年12月31日，當日以存款不足遭退票），讓原告 喘一口氣，後續200萬元會再處理，被告體諒原告，又想兩 造以往合作尚稱良好，遂答應之。未料兩造引發爭議後，原 告便當作沒有200萬元一事，更假稱不抽取佣金要抵貨款銷 售額云云，以提起本件訴訟，要求損害賠償。㈤原告於起訴 狀稱有依約向被告公司訂貨，被告公司不願意出貨並非真實 ，事實為原告根本未向被告公司訂貨，則被告公司要如何出 貨，故原告稱被告公司違反系爭契約第七條，並以系爭契約 第八條第6款要求終止合約云云，洵屬無據。㈥被告公司與 尚爵公司於103年3月6日簽定之協議書，其協議內容為「甲 方（即尚爵公司）請求產品不良賠償事宜，經乙方（即原告 ）、丙方同意（即被告公司），但須經司法決定甲方賠償金 額後，再由乙方或丙方負責賠償甲方一切損失，以地方法院 判決為準，不得拖延」。此協議書雖未經乙方（即原告）蓋 章，惟可見被告公司與尚爵公司達成協議，關於賠償金額係 以地方法院判決為準。㈦原告稱原證10為原告與尚爵公司於 103年4月30日達成和解之合解書，惟依原告所提供之證物， 未見簽約日期，且金額為原告與尚爵公司自行協議之結果， 並非地方法院判決，與被告公司所簽訂之原證9明顯不符合 。原告如此違反被告公司意思，私自與尚爵公司和解（和解 金額未經法院判決，不知是否故意高報），欲求償270萬元 ，實在是與法無據，被告公司亦無法接受。㈧系爭契約之簽 訂，係原告保證向被告公司於合約期間內，向被告公司購買 至少1,200萬元之產品，不論契約終止或解除，均不免除原 告付款責任（系爭契約第八條第7項規定參照），故原告稱 已兌現之600萬元內，扣除被告公司出貨、非原告出貨款， 尚得向被告公司主張款項云云，即無理由。㈨原告稱委請富 銘公司為被告鋪設TVC地磚並非真實，該鋪設款6萬2,431元 亦不得由被告公司負擔等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假 執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保，免為假 執行。 三、原告主張伊公司實際負責人陳政偉與被告公司實際負責人吳 伯翰於101年5月31日達成協議並簽立系爭契約，由原告經銷 被告公司所生產之抗菌劑，並約定合約期間自102年1月1日 至102年12月31日止，以1年為期，採月責任額制，原告第1 年年度總銷售額度為1,200萬元，且契約載明原告須提前開 立支票12紙，按月給付票款100萬元，原告依約於101年10月 中旬左右，就102年度前半年按契約約定，簽發支票面額各 100萬元之支票6紙交被告收執，其餘600萬元部分，則係開 立1紙發票日為102年10月15日、面額600萬元之支票（票號 BDA00000 00）；102年1月間原告居中將被告公司之原料售 予尚爵公司並負責協調下單、期交及應收帳款等工作，並為 減免貨品往來之運費，大部份被告公司所出之原料均直接運 至尚爵公司，並未經手原告；嗣原告另開立1紙面額400萬元 、發票日為102年12月31日之支票（票號BDA0000000），換 取上開600萬元支票，於102年10月份左右，被告公司出貨予 尚爵公司之系爭貨物，卻發生原料質變之問題，尚爵公司於 同年10月25日電詢原告如何解決問題，原告告以被告公司為 原料供應商，為爭取時效故建議尚爵公司與上游直接聯繫， 未料被告公司竟推諉稱該批貨物並無問題，可能係尚爵公司 之原料桶未清潔乾淨而造成云云，拒絕退換貨及相關之損害 賠償，因被告公司對系爭貨物瑕疵問題遲遲不願出面妥善處 理，且原告之後以系爭契約向被告公司訂貨，被告公司亦以 爭議尚未解決不願出貨，故原告基於被告公司違反系爭契約 第七條、第八條第6款約定，於102年12月23日發函要求終止 合約，原告基於被告公司於103年3月6日與尚爵公司簽署協 議書自認系爭貨物為瑕疵品，且原告為居間介紹者，故願意 先賠償尚爵公司，故於103年4月30日與尚爵公司達成和解， 並簽訂合解書，尚爵公司請求賠償540萬元，而原告公司願 意先給付270萬元，就此部分再向被告請求；2日後之103年5 月2日，被告公司亦以270萬元與尚爵公司和解，並簽立合解 書之事實，有公共工程指定專案抗菌劑經銷合約書、國立經 銷抗菌劑出貨明細（102年度起）、兩造暨尚爵公司函文、 原告102年12月23日國立字第1021223號函、協議書、合解書 （本院卷第14至32、57至64頁），且為被告所不爭執，堪信 為真實。 四、原告復主張本件被告3人應依公司法第23條規定連帶負責， 而被告公司於102年9月所出之系爭貨物具有物之瑕疵，已於 103年3月6日與尚爵公司達成協議，自認該批貨物為瑕疵品 ，卻不願賠償尚爵公司總賠償金540萬元，致使原告須賠償 尚爵公司270萬元，而受有270萬元之損害，此部份依民法第 360條、第227條第1項、第226條規定，自應由被告賠償原告 所受損害；原告係被告公司貨品之銷售通路商，而貨款之給 付方式係原告預先開立支票用以扣抵，若中止契約，雙方即 應就出貨明細核對帳款以結清金額。原告中止契約之意思表 示已於102年12月23日送達被告，合約應已合法中止，故應 就原告先前預開之支票票款予以結清，原告雖爭執被告所出 具之出貨明細，惟先就此為計算請求，就簽約後1至8月部分 應銷貨600萬元（原告所提前開具之支票7紙，被告已兌現6 紙100萬元之部分），而被告公司實際僅出貨474萬9,590元 ，其中2萬5,500元，係被告公司101年年底出貨予耘盛公司 江先生，不知何故，於1月份併入原告之貨款中，與原告無 關，自不得計入出貨金額中；另102年1月份，被告公司因裝 潢需要，原告曾替被告公司委請富銘公司為其鋪設TVC地磚 ，費用為6萬2,431元，係由原告代墊其款項，被告公司並未 付款，顯為不當得利，爰依民法179條不當得利規定請求被 告返還133萬8,341元【計算式：600萬元（原告已付款項） -4,749,590元（被告出貨）+25,500元（非原告出貨款）+62 ,431元（原告代墊款）＝1,338,341元】等情，則為被告所 否認，並以前詞置辯。經查： ㈠原告固主張本件被告3人應依公司法第23條規定連帶負責云 云。惟按「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注 意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。公 司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損 害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，公司法第23條第 1、2項定有明文。又「公司法第二十三條規定：公司負責人 對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對 他人應與公司負連帶賠償之責。係以該負責人執行公司業務 違反法令及該他人因此受有損害為要件。被上訴人為利○公 司負責人，為該公司執行承銷房屋之業務，縱有積欠上訴人 代售房屋價款情事，亦屬單純之債務不履行，尚非違背法令 之行為」，最高法院著有77年度台上字第1995號民事裁判可 參。查本件依原告主張之事實，被告公司所為係屬單純之債 務不履行，尚非違背法令之行為，依上開說明，原告請求吳 伯翰、楊大瑋與被告公司連帶負責，顯屬無據，不應准許。 ㈡原告復主張被告所出之貨品具有重大瑕疵，雙方所簽立之經 銷合約業已經解除，互負回復原狀之責等情，查： ⒈按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條 之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦 無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之 程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於 危險移轉時，具有其所保證之品質」、「買賣因物有瑕疵， 而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除 其契約或請求減少其價金」，民法第354條、第359條分別定 有明文。查系爭契約雖載為經銷契約，然契約性質為混同契 約近似於買賣契約。原告先開立按月到期之支票作為預付款 ，原告就所需貨品下單，被告公司供貨予原告，而被告公司 出貨後，再以被告公司所出之貨抵充原告已支付之貨款結算 。被告公司所出之貨品具有瑕疵時，原告自得適用民法第 354條以下物之瑕疵擔保規定。 ⒉本件原告於102年8月27日因下游廠商尚爵公司訂貨，以訂購 單請求被告出貨「鋅離子抗菌精華液」等商品一批（訂購單 編號000000000，本院卷第129頁），被告公司於同年9月10 出貨予尚爵公司，18日開立發票予原告（同卷第130頁）。 然迨至同年10月左右，尚爵公司於使用該批貨物時卻發現「 鋅離子抗菌精華液」出現白霧現象，具有嚴重瑕疵，根本無 法使用（此部分業經證人陳登來103年11月28日於本院具結 作證瑕疵之情形，同卷第143頁以下），故要求原告協助向 被告公司退換貨事宜，原告知悉此事後，隨即居中協調請被 告公司出面協助處理，然被告公司否認瑕疵，並諉稱該批貨 物無問題，可能係尚爵公司之原料桶未清潔乾淨而造成，拒 絕退換貨及尚爵公司要求之相關損害賠償並稱尚爵公司應對 原告提起訴訟，而非其該負責云云。原告幾經協調，被告均 不願就此瑕疵負責，並影響後續三方之合作，故原告因被告 給付瑕疵物，依民法第359條規定，於102年12月23日發函通 知被告解除契約（同卷第32頁），並要求結清雙方款項，退 還尚未兌現之預付款。被告公司則於同年月26日回函表示關 於原告主張對帳還款部分，於同年月28日再協議云云，嗣於 103年3月6日，在拒絕原告公司與會之下，私下與尚爵公司 簽立協議書自認瑕疵（同卷第57頁），並於103年5月2日與 尚爵公司再度簽立合解書並於其上載明：「緣甲方（尚爵公 司）於102年度向國立事業有限公司（通路商）下單購買由 乙方（陞際公司）生產製造之抗菌產品，詳附件一，因商品 瑕疵導致甲方遭其客戶退貨求償乙事，原雙方無共識經甲方 極力爭取。並於103年03月06日得乙方承認商品不良並同意 賠償，但雙方對金額無法達成共識，今雙方達成協議，訂立 本合解書以資遵守…」（同卷第124至128頁）顯然就系爭貨 品是否具有瑕疵之部分，被告公司業已承認系爭貨品具有瑕 疵無訛，是以本件原告以物之瑕疵擔保請求解除契約，為有 理由。 ㈢原告請求270萬元部分： ⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，為民法第22 7條第1項所明定。所謂不完全給付，係指債務人提出之給付 ，不合債之本旨而言（最高法院93年度台上字第42號判決意 旨參照），次按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買 受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠 償。出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，民法第360條定有 明文。 ⒉查被告公司所出予尚爵公司之「鋅離子抗菌精華液」係具有 重大瑕疵之貨品，被告公司與尚爵公司簽立之合解書中已自 認系爭商品為具有瑕疵，並業經證人陳登來到庭具結系爭貨 品瑕疵之情事，已如上述。該批具有瑕疵之「鋅離子抗菌精 華液」顯係非符合債之本旨之給付，且可歸責於被告公司， 造成原告給付不能，且下游尚爵公司受有總共540萬元之損 害（尚爵公司之損害賠償計算依據，見本院卷第121至123頁 ），而尚爵公司據此對原告公司請求賠償540萬之1/2即270 萬元之損失，乃因被告公司之過失所造成，原告自得依民法 第227條第1項準用226條給付不能之規定，請求被告公司負 損害賠償之責。 ⒊本件原告應係因103年4月底得尚爵公司通知，被告公司已於 103年3月6日與尚爵公司協商中承認系爭產品具有瑕疵後， 基於商場慣例與中間貿易商之立場，故願意先賠償尚爵公司 270萬元再向被告公司請求，減少尚爵公司之損失，故先於 103年4月30日與尚爵簽立合解書，而隔二日後同年5月2日， 被告公司又自行與尚爵公司簽訂和解書，若被告公司否認系 爭貨品有瑕疵，又或者對於尚爵公司求償之金額有疑義，又 或者懷疑原告與尚爵公司設局陷害，何以又於103年5月2日 於與尚爵公司簽立之合解書中載明：「乙方（即被告陞際公 司）承認商品不良並同意賠償」、「甲方求償金額計新台幣 貳佰柒拾萬元整（原伍佰肆拾萬扣除國立事業有限公司支付 和解金額貳佰柒拾萬元），由乙方以現金貳拾萬及期票貳佰 伍拾萬元整支付」？雖被告公司辯稱係遭尚爵公司脅迫挾持 ，不得已才簽下合解書云云，然證人陳登來、江聲煌到院具 結作證即可知根本毫無此脅迫之情事。 ⒋原告與尚爵公司達成和解後，早已於103年5月1日支付尚爵 公司現金170萬元以及票款82萬元共252萬元（發票日為103 年5月5日、103年5月29日），並有轉帳資料及支付協議書可 證（本院卷第212至215頁），原告稱其中差額18萬元乃尚爵 公司於102年度尚有積欠原告公司貨款，一併計算之結果， 亦與上開協議書內容相符，故被告公司自應給付原告270萬 元。 ⒌是以，被告公司既給付不合於債之本旨具有重大瑕疵之貨物 ，原告自得依民法第227條不完全給付、第226條給付不能規 定，請求被告給付原告另行支出之損害賠償270萬元。 ㈣原告請求133萬8,341元部分： ⒈按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有 規定或契約另有訂定外，依左列之規定：六、應返還之物有 毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。 」民法第259條定有明文。承前所述，兩造間契約既已解除 ，雙方即應各自負擔回復原狀之責。 ⒉本件被告公司所給付之物具有瑕疵擔保之情形，原告業已解 除系爭契約，已如前述，雙方應各負回復原狀之義務。原告 於契約成立時已給付之6紙支票共600萬元（即原告所提前開 具之支票7紙，被告公司已兌現6紙100萬元），而被告公司 實際僅出貨4749,590元（見原證2被告所出具之銷貨明細總 額部分，本院卷第18至20頁），原告因已出貨予尚爵公司等 客戶，無法返還原物，故以貨品價額償還（即4,749,590元 ），而被告公司則應退還原告已兌現之600萬元，兩相抵扣 後，被告公司應再返還原告125萬410元（計算式：6,000,00 0-4,749,590＝1,250,410元） ⒊上開出貨明細之中其中1筆「10201、洗面乳、江哥、30kg、 25500、一月份併入國立」之貨品，經證人江聲煌到院具結 證稱：「（你說30公斤的洗面乳，款項要誰付？怎麼付？） 一開始都沒有講到這裡，都是好朋友沒有講錢的事，收貨後 約一個月，吳伯翰有打電話問我，錢要誰付，我回答我付， 結果過了一兩個禮拜，帳單就從陞際公司寄至國立公司」、 「（…此為陞際公司所出具之國立公司出貨明細，其中一筆 102年1月份…請問是否為證人向陞際公司所下之訂單？）是 」「（該筆費用是否為國立公司應該支付？）我個人認定不 是」等語可知，該筆以2萬5,500元訂購洗面乳者，應為江聲 煌向被告公司下訂，既非原告所購買，自不能計入被告向原 告所出之貨中，應予以扣除。 ⒋原告另主張於102年1月份，被告公司因裝潢需要，原告曾替 被告公司委請富銘公司為其鋪設pvc地磚，費用為6萬2,431 元，係由原告代墊其款項，由富銘公司為其鋪設pvc地磚等 裝潢施作等情，並提出應收帳款明細表、統一發票、銷貨憑 單（本院卷第65至68頁），既由富銘公司所出具之函文可證 該公司確實有至「新北市○○區○○路○○○巷○○○○○號」施作 並已收帳款之事實（同卷第175、176頁），且其款項部分共 為5萬85元、1萬5,935元，扣除原自承與被告公司無涉之195 元、250元以及上開2頁之稅金2,385元、759元，故計算式為 50,085+15,000-000-000-0,385-759＝62,431元。並對照其 所載之送貨地址及聯絡人，可證富銘公司確實係有至被告公 司施作無訛，原告既係無法律上原因為被告公司代墊款6萬 2,431元而受損，就被告公司受有利益，原告自得依不當得 利關係請求返還。 ⒌綜上所述，本件被告公司因解除契約共應返還原告款項133 萬8,341元【計算式為600萬元（原告已付款項）-4,749,590 元（被告出貨）+25,500（非原告出貨款）+62,431（原告代 墊款）＝1,338,341元），原告請求均屬有據，應予准許。 五、從而，本件原告依民法第360條、第227條第1項、第226條、 第179條規定，請求被告公司給付403萬8,341元，及自起訴 狀繕本送達（本院卷第87頁）翌日即103年7月29日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬正當，應予准許。 其餘請求則無理由，不應准許。 六、兩造分別陳明願供擔保請為准、免假執行宣告，就原告勝訴 部分，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之，至原 告敗訴部分，假執行之聲請，已失依附，應予駁回。 貳、反訴部分： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不甚 礙被告之攻擊及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第2、3、7款分別定有明文。反訴原告原請求反訴 被告給付600萬元，及自民事答辯兼反訴起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，嗣追加請求給 付自102年12月31日起至清償日止，按月息百分之2計算之違 約金，核與上開規定相符，應予准許。 二、反訴原告主張：㈠系爭契約第八條第3項明定：「乙方（即 反訴被告）若未能依限給付貨款，自到期日起自清償日止， 加計以月利率百分之二計算之違約金予甲方（即反訴原告） 」；第八條第4項規定：「乙方未依合約規定支付甲方貨款 或所開具（背書）之票據不能兌現，視為違約，甲方得逕行 終止合約…」；第八條第7項規定：「甲乙雙方就本合約所 訂定之所有付款、賠償責任，不因本合約終止或解除而免除 」。㈡經銷合約是指雙方約定，由經銷商以自己的名義購進 貨物，在合約規定的區域內轉售時，也是經銷商以自己之名 義進行，故貨價漲落等經營風險均由經銷商自己承擔。從而 經銷與代理之區分，主要是從產品所有權上做區分：經銷商 對產品有所有權；代理商一般沒有所有權，只收取佣金。而 系爭契約除明文規定為經銷合約外，並約定經銷區域為台灣 （公共工程指定專案用），經銷責任額採月責任額，第1年 責任額為1,200萬元，故系爭契約確實為經銷合約無誤。㈢ 經銷商之獲利在於可以以低於市價之行情購得商品（擁有產 品所有權），藉由轉賣以賺取差價。再觀諸系爭契約第四條 、第五條、第六條、第八條第7項規定，由反訴被告負擔第1 年（指合約期間102年1月1日至102年12月31日止）責任額 1,200萬元（反訴被告並須開立支票作為貨款），且不論契 約終止或解除，均不免除反訴被告付款責任（系爭契約第八 條第7項規定參照），即證兩造之締約真意為反訴被告保證 向反訴原告於合約期間內，向反訴原告購買至少1,200萬元 之產品。㈣上開1,200萬元，僅兌現600萬元，剩餘600萬元 支票經換票後，反訴原告收受400萬元支票（票號BDA000000 0，發票日102年12月31日，當日以存款不足遭退票，雖反訴 原告曾聲請支付命令，惟反訴被告異議後反訴原告未繳裁判 費，並未進行實際審理，亦無重複主張之疑慮)，尚餘200 萬元未開立票據，反訴被告亦拒不處理。從而反訴原告尚得 向反訴被告請求未付款600萬元（系爭契約第五條、第八條 第7項參照），並依系爭契約第八條第3項規定，向反訴被告 請求其未給付600萬元違約金，即自102年12月31日起自清償 日止，按息百分之2計算之違約金等語。並聲明：㈠反訴被 告應給付反訴原告600萬元，及自民事答辯兼反訴起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並自102年 12 月31日起至清償日止，按月息百分之2計算之違約金。㈡ 願供擔保，請准宣告假執行。 三、反訴被告則以：㈠本件反訴事實與最高法院77年度第7次民 事庭會議決議內容雷同，而決議之結論為無論反訴被告係主 張反訴原告應負物之瑕疵擔保責任，或主張不完全給付之債 務不履行責任，反訴被告均可行使民法第264條之同時履行 抗辯權，於反訴原告未為對待給付前，得拒絕自己之給付。 既反訴被告已於102年12月23日因物之瑕疵擔保發函解除契 約，同年月31日因反訴原告不履行契約而再度發函解除契約 ，本即無再給付400萬元支票款之義務。退步言之，縱認反 訴被告二次解除契約均不合法、縱認本契約係經銷契約，然 反訴被告確已於合約期間內請求反訴原告出貨，乃係反訴原 告拒絕出貨，除違反契約外，甚使得反訴被告無法達成經銷 契約中約定之責任額，反訴被告自得主張民法264條同時履 行抗辯，拒絕支付400萬元之支票款。從而反訴被告於反訴 原告出貨前，拒絕支付票款自屬有據，反訴原告請求反訴被 告兌現提前給付之400萬元支票預付款為無理由。㈡反訴原 告、反訴被告及尚爵公司三方於102年8月間協議，尚爵公司 欲下單1筆400萬元之紡織抗菌劑，由於一次性大量購買，故 尚爵公司要求反訴原告陞際公司給予折扣，然反訴原告稱此 為國外進口，並以原物料上漲為由，拒絕給予折扣，且尚爵 公司若由反訴被告經手購買還另須加10%佣金（即40萬元） 予反訴被告，故三方於斡旋中，反訴被告為求三方交易順利 進行，主動釋放善意同意該批貨物不抽佣金，並由尚爵公司 自行與反訴原告洽談，節省尚爵公司之開銷，惟該筆400萬 元自應抵扣系爭契約之銷售額，三方本已談妥，未料反訴原 告幾日後又反悔，僅願意扣抵200萬之額度，反訴被告無奈 只好接受，是以最終雙方合意由反訴被告另開立1紙面額400 萬，發票日為102年12月31日之支票（票號BDA0000000）， 換取上開發票日尚未屆至之600萬支票（即票號BDA0000000 ）由反訴原告將其剪半寄返予反訴被告。反訴原告謊稱係反 訴被告因存款不足要求換票為400萬元云云，乃非事實，請 反訴原告就此部分舉證。綜上所述，反訴原告係違約在先， 系爭契約業已經反訴被告為解約之意思表示，應已解除，且 反訴原告既不出貨，反訴被告亦無為對待給付之義務，反訴 被告並無違反契約，故反訴原告請求600萬元及契約約定按 月息2%之違約金均屬無據等語置辯。並聲明：㈠反訴原告之 訴駁回。㈡如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免 為假執行。 四、本院判斷： ㈠就反訴被告未給付400萬元支票票款部分： ⒈按最高法院77年度第7次民事庭會議決議：「『甲向乙購買 貨物一批，價金新臺幣五萬元，經簽發同額遠期支票一紙， 交付於乙，以資清償。嗣後甲發現該批貨物有應由乙負擔保 責任之瑕疵，乃通知乙，迨支票票載發票日，又故意使支票 不獲支付。乙於是起訴請求甲支付票款。問：甲可否以乙交 付之貨物有瑕疵，應負物之瑕疵擔保責任或債務不履行責任 為由，提出同時履行之抗辯？』出賣人就其交付之買賣標的 物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生 ，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕 疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買 受人如主張：一、出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第 三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六 十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給 付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。二、出賣人應 負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法 第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付 遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四 條規定之適用。又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣 人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不 履行責任。併此說明」。 ⒉反訴被告抗辯本件反訴之事實與上開決議內容雷同，而決議 之結論為無論反訴被告係主張反訴原告應負物之瑕疵擔保責 任，或主張不完全給付之債務不履行責任，反訴被告均可行 使民法第264條之同時履行抗辯權，於反訴原告未為對待給 付前，得拒絕自己之給付。既反訴被告已於102年12月23日 因物之瑕疵擔保發函解除契約，同年月31日因反訴原告不履 行契約而再度發函解除契約，本即無再給付400萬元支票款 之義務。退步言之，縱認反訴被告二次解除契約均不合法、 縱認本契約係經銷契約，然反訴被告確已於合約期間內請求 反訴原告出貨，乃係反訴原告拒絕出貨，除違反契約外，甚 使得反訴被告無法達成經銷契約中約定之責任額，反訴被告 自得主張民法264條同時履行抗辯，拒絕支付400萬元之支票 款等語，依上開說明，尚非無據。 ⒊遑論系爭契約業經反訴被告解除，復如前述，是反訴原告請 求反訴被告兌現提前給付之400萬元支票預付款，非有理由 。 ㈡反訴原告請求給付票款以外200萬部分： ⒈反訴被告抗辯本件反訴原告、反訴被告及尚爵公司三方於 102年8月間協議，尚爵公司欲下單一筆400萬元之紡織抗菌 劑，由於一次性大量購買，故尚爵公司要求反訴原告陞際公 司給予折扣，然陞際公司稱此為國外進口，並以原物料上漲 為由，拒絕給予折扣，且尚爵公司若由反訴被告經手購買還 另須加10%佣金（即40萬元）予反訴被告，故三方於斡旋中 ，反訴被告為求三方交易順利進行，主動釋放善意同意該批 貨物不抽佣金，並由尚爵公司自行與反訴原告洽談，節省尚 爵公司之開銷，惟該筆400萬元自應抵扣系爭契約之銷售額 ，三方本已談妥，未料反訴原告幾日後又反悔，僅願意扣抵 200萬之額度，反訴被告無奈只好接受，是以最終雙方合意 由反訴被告另開立一紙面額400萬，發票日為102年12月31日 之支票（票號BDA0000000），換取尚未至發票日之600萬支 票（即票號BDA0000000），由反訴原告將其剪半寄返予反訴 被告等情，有尚爵公司103年8月28日所發之爵字第1030828 號函可證（本院卷第131、132頁）及證人陳登來到院具結之 證述可佐，應堪採信。 ⒉遑論系爭契約業經反訴被告解除，復如前述，是反訴原告請 求反訴被告給付200萬元，亦無理由。 ㈢綜上所述，系爭契約因反訴原告給付瑕疵之物，業經反訴被 告為解約之意思表示，而合法解除，故反訴原告請求600萬 元及契約約定按月息百分之2之違約金，即屬無據。 五、從而，反訴原告依系爭契約第五條、第八條第3、7項約定， 請求反訴被告給付600萬元，及自民事答辯兼反訴起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並自 102年12月31日起至清償日止，按月息百分之2計算之違約金 ，為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執 行之聲請即失依附，應併駁回之。 參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 肆、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條、第78條。 中 華 民 國 104 年 3 月 24 日 民事第一庭法 官 連士綱 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 3 月 24 日 書記官 鍾惠萍