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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第1997號 原　　　告 兼反訴被告　美加生技有限公司 法定代理人 兼反訴被告　魏金瑞 訴訟代理人　賴彌鼎律師 複 代理 人　陳鵬律師 被　　　告 兼反訴原告　杏醫生醫股份有限公司（原：杏醫國際有限公司） 法定代理人　陳玉芳 訴訟代理人　胡盈州律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，經本院於民國106 年2 月 14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳佰貳拾伍萬壹仟壹佰參拾肆元，並自民 國一百零三年八月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣柒拾伍萬零參佰柒拾捌元供擔保後 ，得為假執行，但被告如以新臺幣貳佰貳拾伍萬壹仟壹佰參拾肆 元為原告預供擔保後，得免為假執行。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款定有明文。查，本訴原告原起訴時訴之 聲明第一項為：「被告應給付原告新臺幣（下同）2,906,44 4 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息。」（詳見本院卷㈠第4 頁），嗣於10 5 年12月8 日言詞辯論期日變更為：「被告應給付原告新臺 幣（下同）2,251,134 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」（詳見本院卷 ㈣第55頁）；反訴原告原起訴時訴之聲明第一項為：「反訴 被告等應連帶給付反訴原告17,789,057元，及自本反訴起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五算之利息。 」（詳見本院卷㈠第109 頁），嗣於104 年3 月17日民事減 縮訴之聲明暨聲請調查證據狀變更為：「反訴被告等應連帶 給付反訴原告9,379,280 元，及自本反訴起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之五算之利息。」（詳見本院 卷㈡第77至79頁），經核原告及反訴原告所為上開訴之變更 ，均屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開法律規定，應予 准許。 二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第25 9 條固有明文。但被告提起反訴，僅得對於原告為之，不得 對於原告之法定代理人魏金瑞提起反訴（最高法院21年上字 第950 號判例可資參照），且魏金瑞亦非就訴訟標的必須合 一確定之人。本件本訴之原告為美加生技有限公司，被告提 起反訴時，竟將非本訴原告而係本訴原告法定代理人之魏金 瑞同列為反訴被告，於法本屬無據，應予駁回。 三、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其 訴訟以前當然停止。」、「第168 條、第169 條第1 項及第 170 條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。」、「 第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受 時，應即為承受之聲明。」、「聲明承受訴訟，應提出書狀 於受訴法院，由法院送達於他造。」，民事訴訟法第170 條 、第173 條前段、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文 。查被告公司原名稱為「杏醫國際有限公司」且法定代理人 為「陳勝男」，嗣於105 年11年30日變更公司名稱為「杏醫 生醫股份有限公司」且法定代理人變更為「陳玉芳」，業經 本院依職權調閱被告公司登記卷宗查核屬實，並經被告公司 法定代理人陳玉芳於106 年1 月26日遞狀聲明承受訴訟，此 有民事聲明承受訴訟狀（見本院卷㈣第92頁）在卷可證，經 核於法並無違誤。 貳、實體方面： 甲、本訴部分： 一、原告起訴主張： ㈠、被告自民國99年間陸續委託原告代工製造其品牌化妝品及打 印批號、製造日期、封膜等工作，兩造間成立承攬契約，原 告依約完成工作，並將工作物交付被告受領，原告於出貨後 即製作對帳明細並開立發票交由被告收執，以為請款，起初 被告依約給付承攬報酬，詎被告自101 年7 月起即拒絕給付 部分款項，經原告催告後仍為拒絕給付，積欠之款項如下： １、原告出貨予被告之單價計算依據，先予說明如下： ⑴、原告每次向被告請款所出具之統一發票背面均有黏貼各該發 票所對應之品名、數量與單價，此為未稅前之出貨價格，因 而實際向被告所請求之該產品單價應加計營業稅5%。 ⑵、101 年7 月至10月已完成承攬工作並出貨之報酬為1,678,69 4 元： 查被告應給付原告101 年7 至10月報酬分別為760,907 元、 410,590 元、589,863 元、1,192,745 元，共計2,954,105 元（原證1 ），原告交付對帳明細及發票向被告請款時，被 告並不否認上開報酬金額，惟被告竟無故扣款1,678,694 元 （原證2 ），僅給付1,275,411 元（原證3 ），是被告積欠 原告101 年7 至10月之報酬即為1,678,694 元。 產品：①Bioneed（柏妮，下同）美白凝晶50ml ②Cossedo阻黑淨白50ml ③Bioneed 粉凝霜30ml ⑶、101 年12月已完成承攬工作並出貨之報酬為669,300 元： 被告應給付原告101 年12月報酬為1,093,070 元（原證4 ） ，原告向被告請款時，被告僅給付423,770 元，尚積欠原告 報酬669,300 元。 產品：①柏妮魚子眼霜30ml、1,969瓶 ②柏妮魚子凝霜100ml（玻璃瓶）、4,063瓶 ③柏妮魚子凝霜5ml、1,000瓶 ⑷、101 年8 月已完成承攬工作但被告遲未通知出貨之報酬為55 8,450 元： 被告於101 年8 月22日委由原告製造柏妮淨白凝晶50ml、75 0 組（原證5 ），及於101 年8 月30日委由原告製造Cossed o 阻黑淨白凝晶50ml、10,000瓶（原證6 ），原告業已製造 完成柏妮淨白凝晶50ml、750 組，其中2 組送檢驗，剩餘74 8 組，及Cossedo 阻黑淨白凝晶50ml、1,708 瓶，一經被告 通知後即可出貨，然被告不通知何時出貨，並已完成Cossed o 阻黑淨白凝晶內容物90公斤，幾經催促無果，原告以存證 信函請求給付報酬（原證7 ），柏妮淨白凝晶、Cossedo 阻 黑淨白凝晶之報酬分別為400,180 元（748 組×535 元=400 ,180元）、111,020 元（1,708 瓶×65元=111,020）及47,2 50元（90公斤×525 元=47,250 元），惟未獲置理，顯見被 告已有預示拒絕受領之意思，原告依民法第235 條規定以起 訴狀做為準備給付之情通知被告以代現實給付，並請求上開 報酬558,450 元（440,180 元+ 111,020 元+47,250 元=558 ,450元）。 ⑸、是以，原告爰以兩造間承攬之法律關係，依民法第490 條、 505 條、229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條之 規定，請求被告給付2,906,444 元，並請求自起訴狀送達繕 本翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，然因其中部分 出貨商品業經被告退回，原告雖仍認被告退回該批商品並無 理由，但為節省司法資源，原告同意扣除取回貨品之款項共 計655,310 元，將本件請求之金額減縮為2,251,134 元。 ２、關於被告抗辯部分： ⑴、關於富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦公司）公司曾將 Cossedo 阻黑淨白凝晶送台美檢驗科技有限公司（下稱台美 公司）及昭信標準檢驗股份有限公司（下稱昭信公司）檢驗 認為傳明酸不足故而退貨乙節，業經證人廖美真即昭信公司 業務助理於兩造間另案高院審理時到庭證述，原告產品之傳 明酸含量於第一次送驗時已達標準，僅因產品為油性成分， 將傳明酸包覆，以致第一次檢驗未能完整驗出成分之含量， 嗣經昭信公司了解產品特性後，自行修改檢驗方法，始完整 驗出始終客觀存在於產品內之傳明酸含量；另富邦公司104 年9 月18日函覆業已敘明「該第二批合格之商品仍為同樣之 製造廠商美加生計有限公司」而肯認原告嗣後提出再次檢驗 之商品確屬合格而得繼續販售。 ⑵、縱認原告承攬製造之產品有瑕疵，但被告從未依法催告原告 修補瑕疵，自不因此負不完全給付遲延責任，被告自無損害 賠償請求權存在，況被告之定作人損害賠償請求權時效，亦 罹於民法第514 條第1 項規定之1 年期間，原告自得拒絕給 付。 ㈡、併聲明： １、被告應給付原告2,251,134 元，及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ２、訴訟費用由被告負擔。 ３、原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則抗辯稱： ㈠、本件有退貨事實，有富邦公司回函及退貨單上原因記載，苟 商品無瑕疵者，原告不可能接受退貨，甚至原告公司之廠長 、證人陳羿妍均承認退貨已運回公司倉庫最終銷毀，且接受 退貨其影響所及可能會產生扣款或交易糾紛之損害賠償，依 經驗法則，原告不可能輕易接受退貨。 ㈡、因此有瑕疵而退貨情事，兩造已就貨款達成協議，並就101 年7 至10月貨款已結清，原告開立折讓單予被告。至於產品 之瑕疵及退貨如下： １、101 年7 月被告下單委由原告公司製造Bioneed 美白凝晶， 經MOMO公司於101 年6 月28日送交昭信公司檢驗及於101 年 8 月24日送交台美公司檢驗，結果：「傳明酸含量不足或未 檢出」，而不符合足量之有效成分（被證1 ），嗣經被告爭 取富邦公司再次至原告公司現場取樣載送驗仍然含量不足， 因此類商品係由衛生署列管得含藥化妝品，不足量係為偽藥 ，係違法行為而遭富邦MOMO下架退貨，原告遂於101 年8 月 14日派員至被告公司取回Bionee d美白凝晶420 罐、5ml 隨 身瓶281 瓶，及於101 年9 月22日派員至MOMO公司取回Bion eed 美白凝晶230 件，及於101 年10月1 日派員至被告公司 取回Bioneed 美白凝晶5ml 隨身瓶1 瓶及Bioneed 美白凝晶 50ml4 瓶（被證2 ）。 ２、101 年8 月被告下單委由原告公司製造之Cossedo 阻黑淨白 ，經富邦MOMO公司於101 年9 月11日送交昭信公司檢驗，結 果：「傳明酸含量1.99% 」、9 月20日檢驗報告證實未符合 未生署要求之足量有效成份（被證3 ），富邦MOMO公司要求 立即下市並不得再銷售，原告遂於101 年10月1 日派員至被 告公司取回Cossedo 阻黑淨白良品及不良品共計1032瓶，及 於101 年10月4 日派員至MOMO公司取回Cossedo 阻黑淨白 398 件（被證4 ） ３、101 年8 月被告下單委由原告公司製造之Bioneed 粉凝霜， 經MOMO公司於101 年5 月30日送交昭信公司檢驗，結果：「 Ethyhexyl methoxycinnamate」含量5.23% ，與藥證含量6% 不符」，未符合衛生署要求之足量有效成份（被證5 ），原 告遂於101 年8 月14日派員至被告公司取回Bioneed 粉凝霜 2,160瓶，及於101 年9 月5 日派員至MOMO公司取回Bioneed 粉凝霜340 件（被證6 ）。 ４、Bioneed 瞬效新生魚子精華霜，因持續有客戶因內含尖銳顆 粒而退貨（被證7 ），被告於事發5 個月後已扣貨款669,30 0 元並要求原告出面處理，被告不斷向原告求援卻無法得到 協助（被證8）。 ５、前述過程及退貨解約之事實及損害賠償之請求，被告以存證 信函（被證9 ）通知原告，故被告已解除契約，原告復已取 回所有退貨，被告並未積欠任何承攬報酬。 ㈢、原告所提出之原證1 與先前向被告請款之資料不合（被證10 ），且原告101 年9 月接受退貨358,030 元而只請款231,83 3 元，101 年10月亦已接受退貨297,280 元而只請款895,46 5 元，不論101 年7 至10月或12月份之款項，餘扣除原告同 意退貨部分貨款後被告均已與原告結清貨款，並已開立支票 作為貨款之支付，原告並收訖無訛且開立折讓單予被告，堪 認原告本件之請求於法無據。況縱使法院認為被告應須給付 上開貨款，則被告就反訴請求損害賠償之債權與該貨款債務 主張抵銷。 ㈣、反訴原告雖主張業已對反訴被告提出解除契約之意思表示云 云，然遍查卷內事證，並無反訴原告對反訴被告提出解除契 約之意思表示。 ㈤、併聲明： １、原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ２、訴訟費用由原告負擔。 ３、如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。 乙、反訴部分： 一、反訴原告起訴主張： ㈠、富邦公司歷次回函並檢附鑑定報告，可證系爭產品卻因有瑕 疵而下架或客訴損賠之情事，且反訴被告亦不否認有下架且 接受退貨之事實。本件損害賠償之範圍只限產品下架之當年 度或下年度，因系爭商品屬廣告性商品，且係在MOMO購物台 34臺及49臺特定通路行銷，因富邦MOMO臺要求在電視行銷下 架並停止販售，對於反訴原告造成重大損失，因廣告性商品 除須投入廣告營運成本且需欲購包材及瓶器，故受有材料損 失。又業績損失之求償說明舉例而言，因美白凝晶係富邦電 視購物台在夏天的主力商品，每年六月至十月連續三年營業 額都接近1 億元，因100 年7 月富邦MOMO臺發現美白凝晶退 貨率超高，主動隨機抽驗，竟然發現美白有效成分不足，最 終通知反訴原告下架之結果，美白凝晶於101 年6 月至10月 之業績即從100 年同期銷售20734 組驟降至1337組，銷降率 高達九成以上，故反訴原告請求此一年度之業績損失，於法 並無不合。 ㈡、系爭產品有前述之瑕疵，依民法第492 條、第495 條第1 項 請求反訴原告負損害賠償責任，且同時反訴被告之給付為不 完全給付、侵權行為，依民法第184 條第1 項前段、第2 項 須負損害賠償責任，且依公司法第23條規定，反訴被告公司 與負責人即反訴被告魏金瑞應負連帶損害賠償責任。 ㈢、反訴原告所受損失及所失利益之明細： １、瑕疵商品： ⑴、德國Bioneed智慧型雷射美白凝晶 ⑵、Cossedo激光美白深層淡斑凝晶 ⑶、德國Bioneed 駐顏雪姬粉凝霜spf36+++ ⑷、德國Bioneed 瞬效新生魚子精華霜 ２、所受損失： ⑴、德國Bioneed 智慧型雷射美白凝晶、Cossedo 激光美白深層 淡斑凝晶、德國Bioneed 駐顏雪姬粉凝霜spf36+++之包材及 瓶器共計1,083,600 元（反訴原證1 、反訴原證8-1 至8-13 ）。 ⑵、Bioneed 瞬效新生魚子精華霜，因客戶賠償醫療費9,550 元 及退費86,130元，合計95,680元（本訴被證8 ）。 ３、所失利益： ⑴、德國Bioneed 智慧型雷射美白凝晶：瑕疵退貨數量19,397組 、每組單價2,490 元，求償基礎計算為毛利率25% ，故12,0 64,934元（反訴原證2 ），一部請求600 萬元。 ⑵、德國Bioneed 瞬效新生魚子精華霜：瑕疵退貨數量6,121 組 、每組單價2,970 元，求償基礎計算為毛利率25% ，故4,54 4,843 元（反訴原證3 ），一部請求220 萬元。 ⑶、總計1,083,600 元+95,680 元+600萬元+220萬元=9,379,280 元。 ㈣、對反訴被告抗辯部分： １、退貨清單上已載明退貨原因，絕非暫列退貨，如無問題，反 訴被告不可能接受退貨，甚至在各該月份請款明細表中自行 扣款瑕疵貨物之貨款。 ２、至於反訴被告所提有利於己之鑑定報告，係反訴被告另行製 作樣品送驗，自不足採信，且對於富邦公司要求下架造成反 訴原告之損失並無法彌補。 ３、反訴被告既已接受退貨處理，足證反訴原告已有瑕疵情事通 知之事實，請求權更無罹於時效之問題。 ㈤、併聲明： １、反訴被告應連帶給付反訴原告9,379,280 元，及自本反訴起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 ２、訴訟費用由反訴被告負擔。 ３、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴被告則抗辯： ㈠、縱然反訴被告之產品有瑕疵，惟反訴原告從未依法催告反訴 被告修補瑕疵，則反訴原告應先依民法第229 條第2 、3 項 催告反訴被告補正而未為修補，反訴被告始負遲延責任，是 以，反訴被告既無任何遲延責任，則反訴原告並無不完全給 付賠償請求權存在。況被告之定作人損害賠償請求權時效， 反訴原告至遲於101 年12月底即知有損害及賠償義務人，其 損害賠償請求權之時效自該時起算，兩造間既成立承攬契約 ，依民法第514 條第1 項規定，消滅時效為1 年，則 本件被告損害賠償請求權應迄至102 年12月31日屆滿，其請 求權之消滅時效已完成，原告自得拒絕給付。 ㈡、又基於承攬契約之性質及法律安定性，民法第514 條定有定 作人損害賠償請求權1 年之時效規定，因反訴原告至遲於10 1 年12月底前即知有損害及賠償義務人，則本件損害賠償請 求權消滅時效應迄102 年12月31日屆滿，縱認反訴原告仍有 不完全給付之賠償請求權存在，反訴被告亦得以時效抗辯拒 絕給付。 ㈢、至反訴原告主張受有包材瓶器損失1,083,600 元部分，反訴 被告否認此一事實，且其所提出之反訴原證1 第1 頁僅為渠 片面所計列之計算式，並無任何佐證資料，反訴被告否認其 實質內容之真正，至該書證第2 頁以下均為訂購單，反訴被 告否認其形式及實質上真正，且至多僅能證明反訴原告有預 計向各廠商訂購之意向，並不能證明渠業已與各廠商成立包 材瓶器之買賣契約，更無從證明渠已有交付包材瓶器買賣價 金之事實，此無法證明此等金額與反訴被告有何關連，而得 向反訴被告請求。況且，反訴原告事後亦有委託其他廠商製 作商品，此經富邦公司前開函覆說明有繼續販售之情形，而 反訴原告亦在富邦電視購物台以外之產品通物（郵購型錄及 網路購物）繼續販售產品，並經反訴被告購得，足認渠所稱 包材無法繼續使用乙節，顯非實在。 ㈣、反訴原告主張因商品瑕疵賠償客戶醫藥費及退費95,680元一 節，反訴被告否認，富邦公司函覆稱商品客訴紀錄，並無任 何給付醫藥費之記載，況係客戶於富邦購物台購得商品後向 富邦公司投訴，而非向反訴原告，至反訴原證8 係反訴原告 自行製作之統計表格，反訴被告否認其實質內容之真正，亦 無法證明反訴原告已有給付各該客戶如該表所示之金額，更 無從證明此與反訴被告有何關連而須由反訴被告負擔。 ㈤、反訴原告主張Bioneed 智慧型雷射光美白凝晶部分所失利益 12,064,934元部分，以及Bioneed 瞬效新生魚子精華霜部分 所失利益4,544,843 元，各一部請求600 萬元、200 萬元部 分反訴被告否認，且對其所提之證據資料否認其形式及實質 上之真正，況依其所述退貨19,397組者，何以未要求反訴被 告取回此一大數量，反而自己留存？況此一商品毛利率25% 之計算基準為何？亦無法證明此與反訴被告有何關連。 ㈥、富邦公司固於104 年9 月18日函覆Cossedo 激光美白深層淡 斑凝晶業於101 年10月1 日下架而未再上架，然反訴被告於 101 年12月10日於MOMO公司網路購得該項產品（反訴被證6 、本訴原證8 、9 ），顯見富邦公司前開函覆係指電視購物 平台部分，而其他通路（郵購型錄及網路購物等）則仍在繼 續販售中，且有證人陳玉芳之證述可證；況富邦MOMO電視購 物平台之銷售型態並非24小時均播放反訴原告產品之行銷影 帶，是一種主動式且排他式之行銷通路，而反訴被告既已完 成承攬工作而交付系爭貨品由反訴原告銷售，不論是電視購 物台或郵購型錄或網路購物均屬反訴原告與富邦公司內部關 係，且苟反訴原告稱遭富邦公司退貨數量如此龐大者，何以 與反訴原告退貨與反訴被告之數量不成比例？是系爭商品既 然確實有在富邦MOMO之通路銷售，即不能證明反訴原告受有 如何之損害；又證人陳玉芳證稱康津公司為反訴原告之關係 企業，也有販售美白凝晶等語，且反訴原告訴訟代理人於10 5 年6 月16日表示前開反訴被告購得之商品即本訴原證8 、 9 係康津公司銷售，足見反訴被告所交付予反訴原告之美白 凝晶商品，仍由反訴原告透過康津公司之名義與通路繼續銷 售，足認系爭商品並無瑕疵，更無因下架而無法繼續販售之 情形。另證人陳玉芳亦證稱美白商品銷售完後退貨時間點可 能已經過了夏季，所以這時候電視台不會再安排銷售等語甚 明，足認系爭商品為季節性銷售，與反訴被告所交付之品質 如何並無關連。又證人陳玉芳證稱即使是50ML4 瓶1 組也可 能有不同品號等語，則富邦公司僅就某一品號之商品採取從 電視購物通路下架之處置，但因相同內容物之產品得以不同 包裝而獲得另一品號，則富邦公司所限制禁止之品號範圍， 顯然並不及於產品內容相同、但包裝組合未必完全一致之另 一種品號商品，是反訴被告所交付之商品，縱使有反訴原告 所稱之瑕疵而應下架，反訴原告如以其他方式包裝組合，取 得另一品號即可販售，亦不受該品號禁止販售之影響。 ㈦、併聲明： １、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ２、訴訟費用由反訴原告負擔。 ３、如受不利之判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行 。 丙、本院得心證之理由： 一、本訴部分： ㈠、原告主張被告委託其製造下列商品而有貨款迄今未付之情形 ： １、於101 年7 至10月委託其製Bioneed 美白凝晶50ml、Cossed o 阻黑淨白50ml、Bioneed 粉凝霜30ml，合計貨款2,954,10 5 元，其已依約製造並出貨完成，被告卻於101 年12月25日 僅給付1,275,411 元，並扣款1,678,694 元，迄今尚未支付 1,678,694 元。 ２、於101 年12月委託其製造柏妮魚子眼霜30ml（1,969 瓶）、 柏妮魚子凝霜100ml （玻璃瓶4,063 瓶）、柏妮魚子凝霜5m l （1,000 瓶），合計貨款669,300 元，其已依約製造並出 貨完成，被告迄今尚未支付669,300 元。 ３、於101 年8 月22日委託其製造Bioneed 淨白凝晶50ml、750 組，及於101 年8 月30日委由原告製造Cossedo 阻黑淨白凝 晶50ml、10,000瓶，而其業已製造完成柏妮淨白凝晶50ml、 750 組，其中2 組送檢驗，剩餘748 組，及Cossedo 阻黑淨 白凝晶50ml、1,708 瓶，一經被告通知後即可出貨，然被告 迄今尚未通知原告出貨且未支付上開產品之報酬，即柏妮淨 白凝晶、Cossedo 阻黑淨白凝晶之報酬分別為400,180 元（ 748 組×535 元=400 ,180 元）、111,020 元（1,708 瓶× 65元=111,020）及47,250元（90公斤×525 元=47,250 元） ，共計558,450元。 ４、而上開事實，業據原告提出101 年7 至10月明細表暨統一發 票、出貨單、美加7 月-10 月貨款對帳明細、支票簽收憑證 暨支票影本、101 年12月份未付貨款明細暨統一發票、出貨 單、訂購單、報價單（見本院卷㈠第16至69、74至75、77頁 ）在卷可證，且為被告所不爭執（見本院卷㈠第240 頁反面 ），是上開事實，洵堪認定屬實。 ㈡、原告主張被告迄今尚未支付前開貨款，爰以兩造間承攬之法 律關係，依民法第490 條、505 條、229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條之規定，請求被告給付2,251,134 元，並法定遲延利息等語，為被告所否認，並以前詞置辯。 是以，本件爭點厥為：被告以前開產品有瑕疵為由而拒絕付 款及解除契約抗辯，是否有理由？及被告以瑕疵損害賠償請 求之金額作為抵銷之抗辯，是否有理由？茲論述如下。 ㈢、原告所製作之前開產品是否有被告所指摘之瑕疵部分： １、有關Bioneed 美白凝晶、Cossedo 阻黑淨白凝晶、Bioneed 粉凝霜是否有瑕疵，而被告就101 年7 至10月份貨款迄今尚 未支付1,678,694 元部分： ⑴、Bioneed 美白凝晶： ①、被告主張富邦公司於101 年8 月6 日寄發電子郵件予被告公 司通知有關品號0000000 、品名：德國bioneed 智慧型鐳射 光美白抗曬凝晶檢驗傳明酸含量2.33% ，與藥證含量3%不符 ，未達標準，請被告回覆，被告公司於101 年8 月7 日將該 電子郵件轉寄予原告公司一節，此有該電子郵件暨檢驗報告 （本院卷㈠第117 至121 頁）在卷可證，並觀諸該份檢驗報 告係昭信公司101 年7 月9 日檢驗報告書（本院卷㈠第121 頁），檢體編號：00000-0000-C39-1，送檢日期101 年6 月 28日，委託人富邦公司，檢體名稱：0000000 德國Bioneed 智慧型鐳射光美白抗曬凝晶00000000（寄賣），樣品外觀： 紙盒封裝，以高效能液相層析儀（光二極體陣列檢測器）自 動與Tranexamic acid 標準品比對及確認分析，檢驗結果： 檢出含有Tranexamic acid 含量2.33% ；且富邦公司以台灣 檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）100 年7 月14 日UB/2011/70240 號檢驗報告：產品名稱「833803德國Bion eed 智慧型鐳射光24小時美白寧凝晶00000000-00000000 」 、送樣日期「2011年7 月5 日」、測試項目「傳明酸」、結 果2.91% ，及上開昭信公司檢驗報告，以及台美公司101 年 8 月29日SL101M01420 檢驗報告：檢體名稱「00000000德國 Bioneed 智慧型鐳射光美白抗曬凝晶00000000到廠抽驗」、 檢體編號「01420M01」、檢驗項目「傳明酸」、檢驗結果「 未檢出」而認該項產品傳明酸（Tranexamic acid ）檢驗出 過低未達標準，當時MOMO電視通路即全面停售，而於101 年 8 月15日下架，待被告公司後續提供第二批合格商品及檢驗 報告後於101 年9 月13日續行販售，而該第二批合格商品之 製造商為訴外人德昂生物科技股份有限公司新店廠一節，業 經富邦公司104 年4 月1 日（104 ）富邦媒體字第98號函暨 所附上開檢驗報告、104 年9 月18日（104 ）富邦媒體字第 209 號函暨附件（本院卷㈡第109 、121 、129 至130 、13 3 至136 頁、卷㈢第33、35頁）在卷可證，故原告公司遂於 101 年8 月14日至被告公司取回420 罐（50ML）、281 瓶（ 5ML ）、101 年9 月25日至被告公司取回40瓶（50ML）、1 瓶（5ML ）、101 年9 月27日至富邦公司取回230 件（50ML 4 瓶+5 ML1瓶為1 組）、101 年9 月28日至被告公司取回20 9 瓶（5ML ）、101 年10月1 日至被告公司取回1 瓶（5M L ）、4 瓶（50ML），此有富邦公司商品退清明細表（本院卷 ㈠第131 頁）、被告公司進貨退出單（本院卷㈡第193 、19 5 、196 、197 、199 頁）為憑，是原告因上開檢驗報告而 取回前開產品無訛。 ②、原告雖主張其曾請富邦公司將101 年8 月23日取樣之另一瓶 送台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司），經台 灣檢驗公司出具101 年9 月20日檢驗報告（本院卷㈠第79、 254 頁），測試結果傳明酸3.32% 云云，然揆諸前開富邦公 司104 年9 月18日函覆暨台灣檢驗公司101 年9 月20日檢驗 報告（本院卷㈡第110 、135 頁），可知前開台灣檢驗公司 檢驗報告之檢體製造商為為訴外人德昂生物科技股份有限公 司新店廠，並非原告，則原告主張Bioneed 美白凝晶並無瑕 疵，即屬無據。 ⑵、有關Cossedo 阻黑淨白凝晶： ①、觀諸昭信公司101 年9 月20日檢驗結果報告書（本院卷㈠第 133 頁）：檢體編號：00000-0000-C39-1，送檢日期101 年 9 月11日，委託人富邦公司，檢體名稱：0000000Cossedo激 光美白深層淡斑凝晶組00000000（寄賣），樣品外觀：紙盒 封裝，以高效能液相層析儀（光二極體陣列檢測器）自動與 Tranexamic acid 標準品比對及確認分析，檢驗結果：檢出 含有Tranexamic acid 含量1.99% ，故原告公司遂於101 年 10月1 日至被告公司取回Cossedo 阻黑淨白凝晶共1032瓶， 及於101 年10月5 日至富邦公司取回389 件，此有被告公司 進貨退出單及富邦公司商品退清明細表（見本院卷㈠第132 、143 頁、卷㈢第197 、198 頁）可證，並經富邦公司104 年1 月8 日（104 ）富邦媒體字第002 號函覆稱：Cossedo 激光美白深層深斑凝晶，本公司委託昭信公司隨機抽驗該商 品，查知其成份傳明酸（Tranexamic acid ）過低未達標準 值，當時即全面停售並請被告公司回收該批商品等語，此有 上開函文暨前開檢驗報告書（見本院卷㈡第22、61至63頁） 附卷可證，是原告確因前開檢驗報告而取回該等產品至明。 ②、至原告雖於101 年9 月10日、101 年9 月14日將Cossedo 阻 黑淨白凝晶送交昭信公司檢驗，二次檢驗結果均顯示傳明酸 含量達2.93% 、2.91% ，此有昭信公司檢驗結果報告書（見 本院卷㈠第256 至259 頁）可證，並經昭信公司以電子郵件 表明：關於傳明酸部分，因為貴廠（即原告）產品基質較特 別，經實驗室修改前處理溶劑後，之前未達仿單的產品，檢 驗結果都接近預期值等語（見本院卷㈠第260 頁），而上開 含量2.93% 、2.91% ，符合行政院衛生署（現改為行政院衛 生福利部）查驗登記作業須知規定±10% 允許誤差範圍（見 本院卷㈠第264 頁），然前開原告自行送驗Cossedo 阻黑淨 白凝晶部分，該等產品是否與上開富邦公司送檢驗部分為同 一批產品，且為原告自行送驗，則其檢驗結果容有疑義，縱 使為同一批產品，但該檢驗結果仍未達標準值，或容在允許 誤差範圍內，惟被告公司既以富邦公司前開送驗結果而抗辯 上開產品有前揭瑕疵，並非無據。 ⑶、有關Bioneed 粉凝霜： ①、富邦公司於101 年8 月6 日寄發電子郵件予被告公司通知有 關品號0000000 、品名：德國Bioneed 駐顏雪肌粉凝霜（M ）委託檢驗Ethylhexy methoxycinnamate之含量，其檢驗結 果為5.23% ，與藥證含量6%不符，未達標準，請被告回覆一 節，此有該電子郵件暨檢驗報告（本院卷㈠第144 至147 頁 ）在卷可證，而觀諸昭信公司101 年6 月18日檢驗結果報告 書（本院卷㈠第144 至145 頁）所示：檢體編號：00000-00 00-C 19-1 ，送檢日期101 年5 月30日，委託人富邦公司， 檢體名稱：0000000Bioneed駐顏雪肌粉凝霜（K ）00000000 （寄賣），樣品外觀：紙盒封裝，檢驗項目：2-Ethylhexy1 、4-methoxycinnamate，以高效能液相層析儀（光二極體陣 列檢測器）自動與2-Ethylhexy1、4-methoxycinnamate標準 品比對及確認分析，檢驗結果：上開檢驗項目分析結果5.23 % ，故原告公司遂於101 年8 月14日至被告公司取回Bionee d 粉凝霜2,160 瓶，及於101 年9 月5 日至富邦公司取回Bi oneed 粉凝霜340 件，此有該取回單明細及富邦公司商品退 清明細表（見本院卷㈠第148 至149 頁、卷㈢第193 至194 頁）可證，並經富邦公司104 年1 月8 日（104 ）富邦媒體 字第002 號函覆稱：Bi oneed駐顏雪肌粉凝霜，本公司委託 昭信公司隨機抽驗該商品，查知其成份傳明酸（Tranexamic acid）過低未達標準值，當時即全面停售並請被告公司回收 該批商品，待該公司提供第二批合格之商品及檢驗報告後始 續行販售等語，此有上開函文暨台美公司101 年8 月27日檢 驗報告書、台灣檢驗公司101 年6 月13日檢驗編號UB/2012/ 51221 檢驗報告（見本院卷㈡第22、64至68頁）附卷可證， 而觀諸前開台灣檢驗公司101 年6 月13日檢驗編號UB/2012/ 51221 檢驗報告：產品名稱「0000000Bioneed駐顏雪肌防曬 美白粉凝霜（K ）-0 0000000」、送樣日期「2012年5 月30 日」、測試結果微生物限量合格、重金屬限量砷、鉛、鎘超 過標準值，而台美公司101 年8 月27日檢驗報告：檢體名稱 「0000000 德國Bion eed駐顏雪肌防曬美白粉凝霜（M ） -00000000 到廠抽驗、檢體編號「01419M01」、檢驗項目「 Octyl Methoxycinnama te 」、檢驗結果「5.78% 」等語， 是原告因前開檢驗不足含量而取回上開產品甚明。 ②、雖原告重新製造之Bioneed 粉凝霜自101 年8 月23日起陸續 交貨5,371 瓶予被告，此有明細表（見本院卷㈠第269 至27 4 頁）可證，並經送驗合格，於101 年8 月15日下架後，被 告公司提供第二批合格之商品及檢驗報告後於101 年8 月29 日續行販售，而該第二批合格商品之製造商為原告公司一節 ，此經富邦公司104 年9 月18日（104 ）富邦媒體字第209 號函暨附件（見本院卷㈢第33、35頁）在卷可證，則原告主 張上開第一批Bioneed 粉凝霜並無瑕疵一節，尚屬無據。 ⑷、承上所述，上開Bioneed 美白凝晶、Cossedo 阻黑淨白凝晶 、Bioneed 粉凝霜因有前開檢驗報告而認有瑕疵，並經原告 於101 年8 月14日至101 年10月5 日期間陸續取回，況原告 前向被告請款101 年7 至10月份之貨款總計2,954,105 元， 此有101 年7 、8 、9 、10月份明細表（見本院卷㈠第15、 16、28、36至37、49頁、卷㈡第201 至204 頁）可證，而原 告亦於101 年9 月明細表註記「101/8/14-101/9/25 退貨金 額明細見退貨明細」「（358,030 元）、101 年10月明細表 註記「101/9/26-101/10 /4退貨金額明細見退貨明細」「（ 297,280 元）（見本院卷㈡第203 、204 頁），核與前開退 貨之日期及數量相符，堪認原告對於前開退貨商品即不得請 求被告給付報酬。 ⑸、又上開退貨商品之單價計算，原告主張Bioneed 美白凝晶50 ml為130 元、5ml 為15元，Cossedo 阻黑淨白凝晶50ml為65 元、Bioneed 粉凝霜30ml為70元，則上開退貨計價應為655, 310 元（見本院卷㈢第198 之1 頁），然被告抗辯Bioneed 美白凝晶50 ml 為311 元、5ml 為15元，Cossedo 阻黑淨白 凝晶50ml為248 元、Bioneed 粉凝霜30ml（誤載為50ml）為 140 元，則上開退貨計價應為1,678,694 元（見本院卷㈡第 144 頁），然系爭產品之承攬契約既係兩造間，而與富邦公 司無涉，自不宜以系爭產品於富邦公司售價或被告公司取回 價計算，故原告主張以兩造間所約定之單價計算為可採。並 參酌兩造間之統一發票（如本院卷㈢第165 至168 頁），Bi o need美白凝晶50ml單價「123.8095元」、5ml 單價「14.2 8571元」，惟加計營業稅5%後，各為130 元（計算式：123. 8095元×1.05=130元，元以下四捨五入，下同）、15元（計 算式：14.28571元×1.05=14 元），Cossedo 阻黑淨白凝晶 50ml單價「61.9048 」，惟加計營業稅5%後應為65元（計算 式：61.9048 元×1.05=65 元），Bioneed 粉凝霜30ml單價 「66.6667 」，惟加計營業稅5%後應為70元（計算式：66.6 667 元×1.05=70 元），足認原告主張前開退貨應以上開單 價計算並合計總額為655,310 元，自為可採。 ⑹、從而，原告主張被告於101 年7 至10月委託其製造Bioneed 美白凝晶、Cossedo 阻黑淨白凝晶及Bioneed 粉凝霜，合計 貨款2,954,105 元，原告業已依約製造完成並交付完畢，被 告於101 年12月25日僅支付1,275,411 元，惟因原告前開產 品上開瑕疵而遭退貨，退貨款合計655,310 元，原告自不得 請求，僅得請求被告迄今即尚未支付1,023,384 元（計算式 ：2,954,105 元-1,275,411元-655,310元=1,023,384元）， 故被告以退貨款1,678,694 元計算扣款部分，即有未洽。 ２、有關Bioneed 瞬效新生魚子精華霜部分，被告抗辯因客戶賠 償醫療費9,550 元及退費86,130元，合計95,680元云云，並 提出顧客賠償統計表（本院卷㈠第193 至195 頁）為證，然 原告否認該統計表之形式及實質上真正，且該表既為被告單 方製作，並就該表所載稱之處理方法有賠償醫藥費及買回等 情，被告亦未提出相關事證以實其說，自殊難逕予採認；況 衡諸該項產品自99年9 月至101 年12月止，兩造間交貨共計 158,456 瓶，此有交貨明細表（見本院卷㈠第275 頁）可證 ，而客訴件數共41件，此參酌被告所提出之客訴統計表暨客 訴表（見本院卷㈠第150 至192 頁），並觀諸該統計表，被 告均採退換貨方式處理，苟Bioneed 瞬效新生魚子精華霜有 上述顆粒瑕疵係可歸責於原告者，何以未全面下架，反而以 退換貨方式處理？又何以遲至102 年4 月26日以存證信函（ 見本院卷㈠第276 至285 頁）告知原告因該項產品之瑕疵可 歸責於原告之事由，而需原告負損害賠償責任？況上開客訴 紀錄另有客訴對象係訴外人康津公司，並非被告公司，又原 告於100 年11月至101 年12月合計出貨61,869瓶予被告公司 ，但上開客訴瑕疵品占全部出貨量甚微，再者，經富邦公司 函覆稱：德國Bioneed 瞬效新生魚子精華霜，提供客訴紀錄 ，客戶反應內容為使用之商品有細小顆粒，由被告公司協助 辦理換貨及退貨，富邦公司依內部一般客訴作業流程辦理， 並無重大通報及下架紀錄等語，此有上開函文暨客訴資料（ 見本院卷㈡第22、69、109 頁、卷㈢第33、35頁）附卷可證 ，則被告辯抗德國Bioneed 瞬效新生魚子精華霜有瑕疵云云 ，尚難遽予採認。 ㈡、被告解除契約之抗辯是否可採部分： 又查被告既於101 年8 月22日委託原告製造Bioneed 淨白凝 晶50ml、750 組，及於101 年8 月30日委由原告製造Cossed o 阻黑淨白凝晶50ml、10,000瓶，而其業已製造完成柏妮淨 白凝晶50ml、750 組，其中2 組送檢驗，剩餘748 組，及Co ssedo 阻黑淨白凝晶50ml、1,708 瓶，一經被告通知後即可 出貨，然被告迄今尚未通知原告出貨且未支付上開產品之報 酬，即柏妮淨白凝晶、Cossedo 阻黑淨白凝晶之報酬分別為 400,180 元（748 組×535 元=400,180元）、111,020 元（ 1,708 瓶×65元=111,020）及47,250元（90公斤×525 元=4 7,250 元），共計558,450 元，已如前述，雖被告抗辯因上 開產品有前述檢驗報告之瑕疵，故解除契約云云，惟按「工 作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承 攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承 攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承 攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」、「因可歸責於 承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規 定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損 害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之 工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解 除契約。」、「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請 求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均 因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。承攬人之損害賠償請求 權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。 」民法第493 、495 、514 條分別定有明文。是系爭商品縱 使有瑕疵，被告之契約解除權仍應於發現後1 年內行使，惟 被告既抗辯系爭產品經前開檢驗報告而有上述瑕疵，足認被 告於知悉前開檢驗報告時即發現系爭產品有上述瑕疵，並於 101 年10月5 日由原告取回退貨，已如上述，可知，被告至 遲於101 年10月5 日發現瑕疵，但其遲至103 年9 月23日始 以民事本訴答辯暨反訴起訴狀作為解除契約之意思表示，此 有上開書狀上本院收文戳章（見本院卷㈠第109 頁）可證， 雖被告辯稱其於102 年5 月16日存證信函通知原告解除契約 等語，並提出該存證信函為憑（見本院卷㈠第196 至200 頁 ），但觀諸該存證信函之內容，被告僅提出系爭產品有上述 瑕疵，原告應與被告協商解決上述瑕疵之賠償事宜，並未提 及解除契約甚明，至原告雖曾於前開期間（即101 年8 至10 月間）陸續取回上開產品，但兩造間是否即已達成解除有關 101 年8 月份上開產品之承攬契約？顯有疑義。是以，原告 請求被告給付上開101 年8 月份Bioneed 淨白凝晶及Cossed o 阻黑淨白凝晶之貨款558,450 元，而被告抗辯該等產品有 瑕疵而解除契約云云，即屬無據，故原告上開請求部分，即 有理由。 ㈢、被告以損害賠償作為抵銷之抗辯是否可採部分： １、次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人 固得依民法第495 條第1 項規定，對承攬人同時或獨立行使 修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請 求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同 法第493 條第2 項所定之修補費用償還請求權，法律性質、 構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作 人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非 行使民法第493 條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權 ，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適 用同法第227 條第1 項之規定。若其瑕疵給付可能補正者， 依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不 能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原 得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作 發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定 期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第 229 條第2 項或第3 項規定，催告或定有期限催告承攬人補 正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲 延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在 。此乃同法第495 條第1 項所定之損害賠償請求權本係不完 全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5 月5 日將同法第227 條修正為「不完全給付」之規定施行後 ，並非在排除該條第一項所定「債權人得依關於『給付遲延 』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋（最高法院101 年度台上字第661 號判決意旨可資參酌）。則縱認原告承攬 製造之產品有瑕疵，但本件被告既係依民法第227 條主張不 完全給付之損害賠償請求權，即應適用民法給負遲延之規定 ，應先依民法第229 條第2 項或第3 項規定，催告或定有期 限催告原告補正而未為給付後，原告自受催告或自期限屆滿 時，始負遲延責任，但本件被告從未依法催告原告修補瑕疵 ，原告自不因此負不完全給付遲延責任，被告自無損害賠償 請求權存在。 ２、況按運送人於運送物品途中，因可歸責於運送人之事由，致 物品全毀，依民法第634 條規定，運送人應負賠償責任，係 基於運送契約所生之債務人責任，而託運人對運送人之損害 賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於運送之性質及 法律安定性，於第623 條第1 項既已定有短期時效，自應優 先適用（由最高法院96年度第8 次民事庭會議決議得此結論 ）。是以，被告之定作人損害賠償請求權時效，自被告至遲 於101 年12月底即知有損害及賠償義務人，其損害賠償請求 權之時效自應斯時起算，兩造間既成立承攬契約，依民法第 514 條第1 項規定，消滅時效為1 年，則本件被告對於原告 之損害賠償請求權應迄至102 年12月31日屆滿，但被告遲至 103 年9 月23日提起本件反訴主張損害賠償而提出抵銷之抗 辯，此有民事本訴答辯暨反訴起訴狀上本院收文戳章（見本 院卷㈠第109 頁）可證；況被告雖於前開102 年5 月16日存 證信函請求原告就上開商品瑕疵負損害賠償責任，但並未於 請求6 個月內起訴，其時效仍視為未中斷，則原告依法拒絕 給付，於法並無不合。 ２、被告抗辯原告前開有瑕疵之給付為侵權行為，請求損害賠償 云云。原告前開產品雖經前開檢驗報告認有未達標準之情事 ，但是否構成侵權行為損害賠償之構成要件，被告仍依法負 有舉證責任，即原告雖提出前開瑕疵之商品而經退回，已如 前述，但原告為故意或過失之行為，致被告受有損害，侵權 行為與損害間有相當因果關係，被告應負舉證之責。惟原告 究竟有為何故意或過失之行為，殊難逕以前開檢驗報告遽認 原告提出有瑕疵之物品即具詐欺之故意，況被告受有何損害 一節，被告僅提出其所計列之計算表或計算式（見本院卷㈠ 第193 至194 、209 、226 頁），並無其他佐證以實其說， 況Bioneed 瞬效新生魚子精華霜並無瑕疵，已如前述，則被 告將該產品損失列入，亦有未恰。再者，參酌證人陳玉芳證 稱：相同產品在不同銷售平台會有不同的代表號，所以如果 相同產品雖然在電視購物平台下架，但這對其他平台並不會 有同時下架的情形，因為如果是電視購物台及型錄的商品是 會將商品提前入富邦公司倉庫，但購物平台及型錄的品號會 有不同，但網路是由供應商寄送給客戶，並不會入富邦公司 倉庫，本件系爭產品是在富邦公司倉庫經富邦公司檢驗有關 電視購物平台的品號被發現有不符合規定的情形而被下架， 所以只有電視購物平台被下架，網路及型錄部分並沒有同時 下架等語（詳見本院卷㈣第5 頁反面至第6 頁），是以，系 爭產品僅有部分於電視購物平台下架，但仍有部分於網路及 型錄部分繼續銷售，且上開商品屬於季節性商品，即於夏季 屬於熱銷商品，於過季後銷售量下降，亦核於常情，則被告 得否逕謂瑕疵商品退貨而受有損害？尚難採認。 ㈣、綜上所述，原告依據兩造間之承攬契約，請求被告給付101 年7 至10月間之承攬報酬1,023,384 元、101 年12月間之承 攬報酬669,300 元及101 年8 月間之承攬報酬558,450 元， 為有理由，被告前開抗辯均不足採認，則原告請求被告給付 2,251,134 元（計算式：1,023,384 元+669,300元+558,450 元=2,251,134元），應予准許。再按給付無確定期限者，債 務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催 告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督 促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同 一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請 求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未 經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第22 9 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條定有明文。經 查，本件原告請求被告給付承攬報酬，係以支付金錢為標的 ，被告對原告所負之上開給付義務，固未經兩造特約而無確 定清償期限或特定利率，然被告既於103 年8 月20日收受民 事起訴狀繕本之送達（見本院卷㈠第105 至108 頁），依上 開說明，從而，原告請求被告給付2,251,134 元，及自起訴 狀繕本送達翌日即103 年8 月21日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息，為有理由，應予准許。 ㈤、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核於法 並無不合，爰分別酌定相當金額准予假執行及免為假執行。 二、反訴部分： ㈠、反訴原告主張反訴被告就前開產品上述之瑕疵，依民法第49 2 條、第495 條第1 項請求反訴原告負損害賠償責任，且同 時反訴被告之給付為不完全給付、侵權行為，依民法第184 條第1 項前段、第2 項須負損害賠償責任等語，為反訴被告 否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：反訴原告請求定作 物之瑕疵損害賠償，有無理由？及反訴原告以反訴被告前開 給付有瑕疵，請求不完全給付及侵權行為損害賠償，有無理 由？茲分述如下。 ㈡、有關反訴原告請求定作物之瑕疵損害賠償部分，已如上開本 訴部分之論述，其定作物之損害賠償請求權，已罹於1 年除 斥期間，反訴被告為時效抗辯，於法有據。 ㈢、有關反訴原告請求侵權行為之損害賠償部分，因反訴被告並 未能舉證以實其說，則反訴原告此部分主張，亦殊難採認。 ㈣、綜上所述，反訴原告前開主張，顯無理由，應予駁回。又反 訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併駁回 之。 三、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或 防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影 響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 四、結論，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，爰 依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項， 判決如主文。 中 華 民 國 106 年 3 月 13 日 民事第二庭 法 官 饒金鳳 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 3 月 14 日 書記官 沈柏樺