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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第2982號 原　　　告　陳姵璉 訴訟代理人　鐘烱錺律師 　　　　　　鐘一晟律師 被　　　告　游錦昌 訴訟代理人　呂思家律師 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國104 年7 月31日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應將如附表所示之不動產，於民國一百零一年十月十一日以 新北市三重地政事務所重登字第二一五三三○號收件之最高限額 新臺幣伍佰萬元抵押權設定登記予以塗銷。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、原告主張：原告為附表所示不動產（下稱系爭不動產）之所 有權人。原告原欲向被告借貸新臺幣（下同）60萬元，故將 系爭不動產及相關證件提供予被告設定擔保債權額60萬元之 普通抵押權，然被告竟未依約定，將系爭不動產於民國101 年10月11日設定擔保債權額500 萬元之最高限額抵押權（下 稱系爭抵押權），原告經訴外人簡俊陽告知上情後無法同意 上開設定，故無意再與被告發生消費借貸關係，被告亦從未 貸予原告任何金錢。是兩造就抵押權設定契約未達成合意， 契約未成立；縱認成立，亦因兩造間無債權債務關係，且原 告先後以103 年3 月10日蘆洲中山路郵局第29號存證信函、 103 年4 月21日蘆洲中山路郵局第56號存證信函為終止抵押 權設定登記等相關契約之意思表示，並請求被告塗銷系爭抵 押權登記，故原債權不繼續發生，擔保債權所由發生之法律 關係並經終止或其他原因而消滅，兩造間由系爭抵押權所擔 保之原債權業已確定不存在，原告有權請求塗銷系爭抵押權 ，爰依民法第767 條第1 項規定訴請塗銷系爭抵押權等語。 並聲明：被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。 二、被告則以：被告係錦菖車體有限公司（下稱錦菖公司）之負 責人，錦菖公司營業項目包含車體之打造設計及買賣業務， 全拖車、半拖車、油罐式車體、拖架之製造業務、機械五金 零件之製造買賣業務，代理國內外廠商有關前項產品之經銷 報價投標及進出口貿易業務，前各項有關業務之經營及轉投 資。而訴外人簡俊陽與原告係向錦菖公司共同訂購曳引拖車 之合夥人，故由原告提供系爭不動產設定系爭抵押權予錦菖 公司，錦菖公司則借用被告名義登記為抵押權人，作為簡俊 陽與原告共同向錦菖公司訂購曳引拖車車頭、車體、所生融 資貸款、曳引拖車保養修理費用及因此所開立票據之擔保。 簡俊陽與原告共同向錦菖公司訂購之曳引拖車，靠行登記於 銓錩汽車貨運有限公司（下稱銓錩公司）名下營運。由於簡 俊陽與原告合夥經營之曳引拖車發生退票情事，雖經錦菖公 司依動產擔保交易之規定，向銓錩公司取回車牌號碼000-00 之曳引拖車變賣，然變賣所得金額仍不足以清償渠等積欠錦 菖公司之貸款、修理費等債務共計3,552,445 元。又如認原 告非上開債務之主債務人，原告亦應為上開債務之連帶保證 人，而對錦菖公司負有債務。況系爭抵押權擔保債權確定期 日為111 年10月8 日，期間並無擔保債權範圍變更、擔保債 權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅等情事， 被告亦未拋棄自身應有之權益，原告訴請塗銷抵押權，依法 即有未合等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。 三、原告主張系爭不動產為其所有，前於101 年10月11日設定登 記系爭抵押權予被告等情，業據提出建物及土地第二類登記 謄本等件正本為證（見本院卷第5 至16頁），復為被告所不 爭執，堪信為真實。至於原告主張系爭抵押權設定契約未成 立，縱認成立，系爭抵押權所擔保之原債權已確定，確定時 原債權不存在，故原告得請求被告塗銷系爭抵押權等情，則 為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠系 爭抵押權設定契約是否成立？㈡目前有無受系爭抵押權擔保 之債權存在？㈢原告得否訴請被告塗銷系爭抵押權？茲分述 如下： ㈠關於系爭抵押權設定契約是否成立部分： 原告雖主張原告原欲設定60萬元之普通抵押權，但被告卻擅 自設定500 萬元之最高限額抵押權，故兩造就抵押權設定之 種類及金額均未達成合意云云，並以簡俊陽於本院審理時所 為證言為證。惟查，簡俊陽雖於本院審理時證稱：系爭抵押 權是原告要向被告借錢，要借60萬元，所以把這些不動產設 定抵押權給被告，因為原告發現被告設定500 萬元的抵押權 ，超過原告要借的錢，原告就說不要借了等語（見本院卷第 197 頁背面），然此與原告起訴狀所載：「原告原欲與被告 發生消費借貸關係，故將系爭土地、建物於民國101 年10月 11日設定新臺幣（下同）500 萬元之最高限額抵押權予被告 」（見本院卷第3 頁背面）等語顯有出入。且依簡俊陽證述 ：當我知道抵押500 萬元，我就立刻告訴原告等語（見本院 卷第198 頁背面），可知原告當係於系爭抵押權設定後不久 ，即知系爭抵押權設定擔保之債權額為500 萬元；另由原告 前述103 年3 月10日及同年4 月21日存證信函內容觀之，原 告僅於存證信函內表示終止兩造間抵押權設定契約，並請求 被告塗銷系爭抵押權，然全未提及被告擅自設定500 萬元之 最高限額抵押權等情節。倘系爭抵押權之種類及擔保金額與 原告之意思有違，原告理當於知悉後即對被告提出質疑，或 至少於寄發上開存證信函之際一併提出主張，然原告卻遲至 證人簡俊陽為前揭證述後，始改稱兩造就抵押權設定之種類 及金額均未達成合意，故系爭抵押權設定契約未成立云云， 則原告上開主張是否為真，顯有疑義，而難信為真實。 ㈡關於目前有無受系爭抵押權擔保之債權存在部分： ⒈被告雖抗辯原告對錦菖公司有債務未清償，而錦菖公司借 用被告名義設定登記為抵押權人，故系爭抵押權所擔保之 債權存在云云。惟按「借名登記」者，謂當事人約定一方 將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、 處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違 反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其 內部間仍應承認借名人為真正所有權人（最高法院99年度 台上字第2448號判決要旨參照），並依民法第529 條之規 定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第 16 62 號判決要旨參照），屬於借名與出名登記人內部間 債之關係，為適法行為。抵押權則係支配標的物交換價值 之價值權（最高法院91年度台上字第1955號判決要旨參照 ），並無管理、使用權能狀態與登記名義人不同之需求， 難認已符合借名登記之要件。況按不動產物權，依法律行 為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力， 前項行為，應以書面為之，民法第758 條定有明文，是抵 押權人僅能依設定登記之內容行使權利，抵押債務人及債 權人究竟為何人，應以設定登記之內容為準，而不許以登 記以外之事由認定之，否則即有違物權公示之原則（最高 法院70年度第18次民事庭會議決議及72年台上字第2432號 判例參照）。倘允抵押權之設定以借名登記方式為之，顯 然與上開法條所揭示之公示原則有違，準此，應認抵押權 之「借名登記」不具適法性，仍應從系爭抵押權登記之內 容據以判斷其效力結果。被告抗辯原告有債務未清償，然 所稱債務之債權人為錦菖公司而非被告，業據被告於本院 審理時確認無訛（見本院卷第220 頁背面），則依前揭說 明，系爭抵押權之權利人既係被告而非錦菖公司，自難認 現有受系爭抵押權所擔保之債權存在。 ⒉又縱令被告抗辯原告未償還債務之債權人為被告而非錦菖 公司，然依被告提出之本票46紙、票據領回申請書2 件、 請款明細單8 件、估價單43件、救援車單14件、退票內容 紀要1 件、支票託收單1 件、退票明細1 件、中古汽車（ 介紹買賣）合約書2 件等件影本為證（見本院卷第97至18 6 頁），惟系爭抵押權所登記之債務人為原告，然上開本 票之發票人均非原告，且請款明細表、救援車單上所載客 戶、車主、聯絡人及司機等欄位亦未記載原告之名，至於 票據領回申請書、退票內容紀要、支票託收單、退票明細 、中古汽車（介紹買賣）合約書等，則無從看出兩造間有 任何債權關係存在。是被告所提上開證物，顯然均不能證 明被告對原告有何債權存在。另被告雖抗辯原告係簡俊陽 所負債務之保證人，然依證人陳文謙證述：系爭抵押權設 定原因是簡俊陽要買車，額度過高，伊公司無法承接，才 由被告承接，那時候由簡俊陽提供原告之系爭不動產做抵 押。伊不記得是誰把抵押權設定所需資料給伊，亦不清楚 兩造間債權債務關係及撥款等事項等語（見本院卷第199 頁背面至200 頁），則上開證言僅能用以證明簡俊陽提供 系爭不動產予被告設定系爭抵押權此一客觀事實，至於兩 造間有無成立保證契約之合意，則無從由上開證言證明之 。至於陳文謙雖證稱原告是簡俊陽跟我們公司租賃的連帶 保證人，然由該證述，僅能用以證明原告於簡俊陽向陳文 謙之公司借款時，原告擔任其連帶保證人，然並不能用以 推認原告就簡俊陽與被告間之債務亦擔任保證人。是由被 告所提上開事證，亦無從認定系爭抵押權所擔保之債權存 在。 ㈢關於原告得否訴請被告塗銷抵押權部分： 按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。次按最 高限額抵押所擔保原債權之確定期日雖尚未屆至，然如有民 法第881 條之12第1 項第2 款至第7 款之事由，原債權即告 確定，此際該抵押權即與普通抵押權相同，具有從屬性，故 如於確定時並無債權存在，基於抵押權之從屬性，自應准許 抵押人依前述民法第767 條第1 項中段之規定，請求抵押權 人塗銷抵押權設定登記。查原告曾以存證信函向被告為終止 兩造間契約關係之意思表示，此有原告提出之存證信函在卷 可參（見本院卷第17至19、21、22頁），復於本院審理時表 明原告確定不會再與被告發生債權債務關係（見本院卷第22 1 頁）。且由被告前述答辯意旨觀之，被告要求原告設定系 爭抵押權之用意，係用以擔保錦菖公司對原告之債權，並非 擔保被告對原告之債權，足見被告自始無與原告發生債權債 務關係之意思，堪認系爭抵押權所擔保之債權不繼續發生， 而有民法第881 條之12第1 項第2 款之確定事由，且兩造間 現無受系爭抵押權擔保之債權存在，業如前述，故系爭抵押 權於確定時並無債權存在，依前揭說明，原告自得請求被告 塗銷系爭抵押權。 四、綜上所述，系爭抵押權因所擔保之債權不繼續發生而確定， 且確定時無債權存在，則原告依民法第767 條第1 項規定請 求塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 104 年 8 月 24 日 民事第四庭 法 官 游涵歆 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 8 月 24 日 書記官 林翠茹 附表： ┌─┬─────────────────┬─────┬───────┬───┐ │編│ 土 地 坐 落 │ 面 積 │ 權 利 │備 註│ │ ├───┬────┬──┬──┬──┼─────┤ │ │ │號│縣 市○鄉鎮市區○段 ○○段│地號│ 平方公尺 │ 範 圍 │ │ ├─┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┼───────┼───┤ │１│新北市│三重區 │富貴│ │327 │ 4,483.68 │100000分之519 │ │ └─┴───┴────┴──┴──┴──┴─────┴───────┴───┘ ┌─┬──┬───────┬───┬────────────┬─────┬─────┐ │編│ │ │建築式│建物面積（平方公尺） │ │ │ │ │ │基 地 坐 落│樣主要├──────┬─────┤ 權 利 │ │ │ │建號│--------------│建築材│ 層次面積 │附屬建物主│ │ 備 註 │ │ │ │建 物 門 牌│料及房│ │要建築材料│ 範 圍 │ │ │號│ │ │屋層數│ 合 計 │及用途 │ │ │ ├─┼──┼───────┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┤ │１│3453│新北市三重區富│15層樓│14層：77.05 │陽台：6.53│ 全部 │ │ │ │ │貴段327地號 │鋼筋混│ │雨遮：5.19│ │ │ │ │ │--------------│凝土造│ │ │ │ │ │ │ │新北市三重區環│ │ │ │ │ │ │ │ │河北路3 段516 │ │ │ │ │ │ │ │ │號14樓 │ │ │ │ │ │ ├─┼──┼───────┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┤ │２│3528│新北市三重區環│同上 │7.62平方公尺│陽台：3.88│174 分之1 │分管停車位│ │ │ │河北路3段528號│ │ │ │ │編號170 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └─┴──┴───────┴───┴──────┴─────┴─────┴─────┘