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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第3251號 原　　　告　侯建明 訴訟代理人　許俊明律師 被　　　告　二十一世紀不動產股份有限公司 法定代理人　王福漲 訴訟代理人　呂學成 上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國104年5月 26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認被告持有原告於民國壹佰年拾壹月拾陸日簽發，票面金額新 臺幣貳佰萬元之本票（票號：CR0000000）債權，於超過新臺幣 壹拾柒萬壹仟肆佰伍拾元及自民國一百零三年七月二十四日起至 清償日止按年息百分之六計算之利息部分不存在。 臺灣新北地方法院一○三年度司執字第一三五五六六號強制執行 事件，就被告請求超過新臺幣壹拾柒萬壹仟肆佰伍拾元，及自民 國一百零三年七月二十四日起至清償日止按年息百分之六計算之 利息部分之強制執行程序應予撤銷。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張：被告持有伊與訴外人張永昌（下稱張永昌） 於民國100 年11月16日共同簽發，票號為CR0000000 ，票面 金額為新臺幣（下同）2,000,000 元之本票（下稱系爭本票 ），向臺灣桃園地方法院聲請就其中之243,900 元部分取得 該法院103 年度司票字第3499號准許強制執行之裁定（下稱 系爭本票裁定），並持之向本院聲請強制執行，伊於103 年 12月24日收受本院103 年度司執字第135566號（下稱系爭執 行程序）執行命令始知上情。惟系爭本票係用以擔保訴外人 富長發建設有限公司（下稱富長發公司）對被告因簽立「21 世紀不動產特許加盟授權契約書（蘆洲三民高中加盟店）」 （下稱系爭契約）所生之違約責任，主債務人為富長發公司 ，伊雖為發票人但非主債務人，僅負保證責任，縱主債務確 定存在，被告亦需先就主債務人之財產為強制執行無效果， 始得向伊求償。何況富長發公司與被告間就系爭契約之爭執 現於臺灣桃園地方法院審理中，富長發公司有無違約責任尚 未確定，如主債務不存在，保證債務即無從發生。又富長發 公司於臺灣桃園地方法院102 年度訴字第2110號事件（下稱 桃園地院2110號事件）亦向被告請求給付違約賠償 1,568,028 元並做為預備之抵銷抗辯，縱認富長發公司對於 被告確實負有105,300 元之給付義務，亦因該公司於上開事 件對於被告行使抵銷權致主債務消滅。保證債務既以主債務 存在為前提，被告就系爭本票對於原告之本票債權即不存在 ，所為系爭執行程序關於被告部分依強制執行法第14條第2 項規定應予撤銷等語。 並聲明：㈠確認被告持有原告於100年11月16日簽發之系爭 本票債權不存在。㈡系爭執行程序關於原告部分應予撤銷。 二、被告則以：原告為富長發公司與伊簽立之系爭契約之連帶保 證人，系爭契約授權富長發以「21世紀不動產蘆洲三民高中 加盟店」名義，於授權營業地「新北市○○區○○路○○號」 經營加盟事務。惟富長發公司於系爭契約期間多次拖欠依加 盟契約所需給付之款項，經伊寄發存證信函催告富長發公司 ，詎富長發公司未經伊同意擅自違約拆除招牌，復於102 年 11月5 日寄發律師函予伊片面解除系爭加盟契約，伊始於 102 年11月18日關閉原告之作業系統，伊並無違反系爭契約 之事實，無須對於富長發公司負違約賠償責任。原告為系爭 契約之連帶保證人，依系爭契約第20條第2 項規定，簽發系 爭本票係為擔保富長發公司違約應負賠償責任及發生第20條 第1 項之情形，或未依本契約第19條規定完成各項義務時， 伊可聲請本票裁定後進行強制執行，因本件富長發公司終止 契約後，仍欠伊4 個月特許加盟月費每月以42,000計算4 個 月共計168,000 元、整年度廣告基金75,600元及教育訓練費 300 元，以上總計243,900 元，伊為保障債權，取得系爭本 票裁定，聲請對於連帶保證人之被告為系爭執行程序，並無 不當等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執之事項（見本院卷第92頁反面）： ㈠兩造及富長發公司於100年11月16日簽訂系爭契約，約定富 長發公司取得加盟被告資格，經營不動產仲介業務，授權營 業地點為新北市○○區○○路○○號，店名為蘆洲三民高中加 盟店。原告親自於系爭契約「書立契約書人」處「乙方連帶 保證人」欄內簽名。 ㈡系爭契約第5條第4項約定：「本契約授權期間，甲方（按即 被告，下同）不得於乙方（按即富長發公司，下同）授權營 業地點三百公尺（沿著八公尺以上道路或主要幹道計算）範 圍內，再授權其他21世紀不動產加盟店。乙方認知本契約所 授權之所授權之範圍僅以第五條之授權營業地點為限，而未 授權或暗示其他區域或保護區域之權利予乙方」。 ㈢被告與訴外人合立興不動產經紀有限公司（下稱合立興公司 ）簽訂特許加盟授權契約書，授權合立興公司於新北市○○ 區○○路○○○號設立蘆洲捷運三民加盟店，合立興公司另於 新北市○○區○○路○○號設立營業處所，距富長發公司之蘆 洲三民高中加盟店約150公尺。合立興公司嗣於102年6月30 日簽訂退店申請書。 ㈣被告亦與訴外人日興不動產經紀有限公司（下稱日興公司） 簽訂特許加盟授權契約書，授權日興公司於新北市○○區○ ○街○○○號設立三重領袖加盟店。 ㈤合立興公司與日興公司之負責人均為訴外人李格寧（下稱李 格寧）。 ㈥被告分別於102年5月31日、9月25日寄發存證信函予合立興 公司、日興公司，要求撤除影響蘆洲三民高中加盟店之營業 處所。 ㈦富長發公司於102年11月6日委請訴外人沈志成律師發函予被 告，內容略以富長發公司解除系爭契約，請被告賠償360萬 元、返還特許加盟權利金20萬元、履約擔保保證金20萬元及 系爭本票等語（下稱系爭律師函），系爭律師函已於同年11 月7日送達被告。 ㈧被告於102年11月18日停用富長發公司之電腦資訊服務系統 。 ㈨系爭本票係原告簽發用於擔保富長發公司對於被告書立之系 爭契約第20條第2項約定之債務。 四、查本件兩造就被告對於系爭本票面額超逾243,900元之部分 ，對於原告並無債權存在乙節，均不爭執（見本院卷第100 頁），此部分應可信為真實。惟原告主張被告對於主債務人 富長發公司於243,900元本息範圍內之債權債務關係亦不存 在，其對於被告之保證債權債務關係亦因此不存在，系爭執 行事件之執行程序應予撤銷云云，為被告所否認，並以上開 情詞置辯。是本件應審酌者為：㈠富長發公司依系爭契約第 20條第2項約定，對於被告有無應負賠償責任之情形及其數 額？㈡富長發公司對於被告有無債權得以主張抵銷？㈢被告 以原告為富長發公司之連帶保證人，持系爭本票聲請強制執 行，有無理由？經查： ㈠關於富長發公司依系爭契約第20條第2項約定，對於被告有 無應負賠償責任之情形及其數額之爭點： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民 事訴訟法第277條定有明文。又消極確認之訴，就法律關係 或權利之存在，應由被告負舉證責任（最高法院19年上字第 385號判例要旨參照）。是本件確認富長發公司對於被告並 無債權243,900元本息之部分，應由被告舉證證明上開債權 之存在。 ⒉經查，兩造締結之系爭契約第19條第1項約定「本契約終止 後（包括但不限於契約期滿終止或違約終止），乙方（按指 富長發公司）除解除21世紀不動產加盟店之資格外，應完成 下列義務：㈠立即清償所有積欠款項，包括但不限於特許加 盟月費、物品訂購費及全國性廣告基金...」（見本院卷第 25頁），系爭契約已經富長發公司於102年11月間委由律師 寄發函文予被告時終止，此經富長發公司與被告於桃園地院 2110號事件審理時所是認（見該事件卷第186頁反面），是 以富長發公司於系爭契約終止後，依上開約定，即應清償積 欠被告之特許加盟月費及全國性廣告基金等款項。被告就其 辯稱富長發公司積欠月費每月以42,000元計算，4個月共計 168,000元，業據提出蘆竹錦興郵局第201號存證信函可稽（ 見本院卷第61至64頁），乃富長發公司對於原告主張之月費 數額以及積欠2.5 個月（即102 年9 月、10月，與11月終止 系爭契約前之21,000元）尚未清償等節，已於桃園地院2110 號事件審理時自承無訛（見該事件卷第186 頁正反面），又 對於尚應給付被告教育訓練費300 元亦不爭執（見同上事件 卷第186 頁反面），且原告亦於本院審理時自承確應給付 300 元教育訓練用（見本院卷第93頁），是被告抗辯之上開 情節，應可採憑。又被告雖辯稱富長發公司應再給付整年度 之廣告費用75,600元乙節，惟依系爭契約第9 條「全國性廣 告基金」之約定內容「一、全國性廣告基金係作為21世紀不 動產及其商標行銷之用」、「二、乙方（按即富長發公司） 應按月給付特許加盟月費外，並同意給付相當於特許加盟月 費百分之十五至百分之二十五之全國性廣告基金至甲方（按 即被告）指定之帳戶，但其金額每月不得低於新臺幣伍仟元 ，如每月依前開比例計算之結果低於伍仟元者，則以伍仟元 計算」，以及第19條約定內容，係以系爭契約如經終止，富 長發公司即負有「立即清償所有積欠款項... 」，並「立即 停止所有21世紀不動產標章之使用，或不得有任合暗示乙方 現在或曾為21世紀不動產加盟店之商標、色彩或文字」、「 須將標示有21世紀不動產標章之所有文具、物品、契約、文 件、電磁記錄、光碟、授權軟體、文宣品等銷毀或無條件交 給甲方（按即被告）... 」、「立即停止使用所有表示其為 21世紀不動產加盟店之宣傳活動... 」、「立即停止使用21 世紀不動產系統... 」、「不得從事任何表示其現為或曾為 21世紀不動產加盟店之行為」、「立即使所有成員停止穿戴 具有21世紀不動產特色之金黃色服裝，或任何暗示或易於混 淆其為21世紀不動產加盟店之行為」、「... 乙方應即時自 電話簿、其他工商名錄或其他媒體刪除乙方為21世紀不動產 加盟店之登錄名冊。乙方視為一本契約授權予甲方，對有關 乙方授權營業地點所用之電話、廣告宣傳等行終止或刪除等 行為，所產生之相關費用及責任，由乙方負擔」、「乙方應 簽署一份保證書，保證其自營業場所移除含有21世紀不動產 商標或任何類似符號或文字之識別物。且保證不再使用有21 世紀不動產商標之文具、物品及文件」（見本院卷第17、25 至26頁），足見富長發公司係依每月應繳納之月費計算給付 一定比例之廣告基金予被告做為行銷之用途，且於系爭契約 終止之際，富長發公司即無繼續給付加盟月費之義務，同時 亦不得再以被告加盟店名義，藉由被告之廣告、文宣等活動 牟取利益，是於富長發公司終止系爭契約後，自無再行給付 被告全國性廣告基金之義務。乃兩造對於富長發公司102 年 度原應繳納之廣告基金為75,600元並無爭執，則依富長發公 司自承其應給付被告至102 年11月月費之半數比例計算，富 長發公司於終止系爭契約前，應給付而尚未給付之廣告基金 為66,150元【計算式：75,600×｛（10/12 ）＋（1/12× 1/2 ）＝66,150】。至系爭契約第20條第1 項第3 款後段雖 有「乙方依第九條所繳付之廣告基金不得依任何理由要求比 例退還」，惟 本件富長發公司既尚未繳付廣告基金，自與上開約定條款不 符。以上合計，富長發公司於終止系爭契約前，尚欠被告之 數額為171,450元（計算式：42000＋42000＋21000＋300＋ 66,150＝171,450）。 ⒊被告雖辯稱富長發公司應再給付終止系爭契約後2個月內之 其餘102年11月月費21,000元、12月月費42,000元，以及除 開66,150元以外之其餘廣告費用。惟查，依系爭契約第20條 第1項第3款之約定，係以如富長發公司有意提前終止契約， 應於二個月前以書面向被告提出申請，並自富長發公司提出 申請之次日起算二個月為雙方契約終止日，因此富長發公司 仍應繳納終止前2個月之月費予被告，本件被告同意系爭契 約於其收受富長發公司委由律師寄發之書函之102年11月間 即已終止，業如前述，是被告請求富長發公司給付系爭契約 終止後之102年11月月費21,000元及12月月費42,000元，即 與上開約定內容不符，難以憑採，又其請求其餘廣告基金， 參照上開說明，亦難准許。 ⒋綜上，系爭契約主債務人富長發公司依第20條第2項約定， 對於被告應負賠償數額為171,450元。是被告辯稱原告所負 保證債務，於上開數額範圍以內，為有理由，可以採取，惟 其超逾上開數額之主張，即無理由，不應准許。 ㈡關於富長發公司對於被告有無債權得以主張抵銷之爭點： ⒈原告雖以富長發公司已於桃園地院2110號事件對於被告主張 以損害賠償1,568,028元等債權抵銷被告之請求。惟查，富 長發公司於上開事件主要係以被告違反保護其商圈之義務及 誠信原則，而終止系爭契約並對於被告主張損害賠償。惟核 其主張情節，係以被告允許負責人均為李格寧之合立興公司 、日興公司於新北市○○區○○路○○號設立營業處所，違反 系爭契約第5條第4項約定，然查，本件被告與上開合立興公 司、日興公司締結之特許加盟授權契約書約定上開公司設立 之地點均非在新北市○○區○○路○○號，此為兩造所不爭（ 見前述三、兩造不爭執之事項㈢、㈣），乃被告亦否認同意 上開合立興公司、日興公司於新北市○○區○○路○○號設立 營業處所（見桃園地院2110號卷第152頁），甚至原告對於 被告分別於102年5月31日、9月25日寄發存證信函予合立興 公司、日興公司，要求撤除影響蘆洲三民高中加盟店之營業 處所，亦不爭執（見前述三、兩造不爭執之事項㈥），並有 上開存證信函及回執可稽（見桃園地院2110號事件卷第21至 31頁），且合立興公司亦因此提出退店申請，亦有退店申請 書可稽（見同上事件卷第117頁），足見被告辯稱其於知情 前述合立興公司、日興公司未依與其之契約約定設立營業處 所時，即去函阻止，並非坐視不理，亦無違反系爭契約第5 條第4項約定之所定商圈保護義務等語，可以憑採。 ⒉原告雖又以被告於102年11月間無端關閉富長發公司可使用 之電腦資訊系統服務，違反系爭契約第6條第3項及第7項等 約定，富長發公司可以請求被告返還20萬元之履約保證金並 請求損害，可資抵銷被告之請求云云。惟查，本件被告及富 長發公司於桃園地院2110號事件審理時已同意系爭契約已於 103年11月7日被告收受系爭律師函時終止（見上開事件卷第 186 頁反面），被告辯稱其於系爭契約終止後，11月18日關 閉富長發公司使用之電腦資訊系統服務，核與系爭契約第19 條第2 至11項之約定內容並無不符；又富長發公司於系爭契 約終止後，迄今既有積欠加盟金、廣告基金以及教育訓練費 用等事實已如前述，則被告辯稱其得依系爭契約第19條第1 項、第20條第1 項第1 款、第2 款及第2 項等約定內容，主 張沒收富長發公司繳納之履約保證金，亦無不合。是以原告 執此主張被告對於富長發公司或伊之債權已經抵銷完畢而無 剩餘，亦無理由，難以採取。 ⒊原告雖舉證人林延龍陳述情節，指稱富長發公司之營業因受 李格寧於新北市○○區○○路○○號設立21世紀仲介瓜分市場 影響，致於101年6月間起業績下滑云云。惟查，本件被告否 認同意或允許李格寧或他人於新北市○○區○○路○○號設立 加盟店，並去函在上址設立據點之合立興公司及日興公司， 要求撤除影響蘆洲三民高中加盟店之營業處所，已如前述， 是以林延龍所言縱認屬實，亦難為有利於原告主張之依據。 ⒋綜前，本件富長發公司對於被告既無得以抵銷之債權存在， 則原告此部分主張，即難採憑。 ㈢關於被告以原告為富長發公司之連帶保證人，持系爭本票聲 請強制執行，有無理由之爭點： ⒈按連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人或其全體 ，同時或先後請求全部或一部之給付；連帶債務未全部履行 前，全體債務人仍負連帶責任，民法第273條第1、2項定有 明文；又保證債務之連帶，係指保證人與主債務人負同一債 務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，觀之民法第27 2條第1項規定連帶債務之文義甚明（最高法院88年度台上字 第1815號民事裁判意旨參照）。 ⒉經查，本件原告為系爭契約富長發公司之連帶保證人（見本 院卷第29頁），依系爭契約第20條第2項第2款約定，系爭本 票需由富長發公司負責人及連帶保證人共同簽發交付被告收 執之保證本票，授權被告於富長發公司違約應負賠償責任時 ，即發生第20條第1項所定情形時，或未依系爭契約第19條 規定完成各項義務時，得自行填載到期日並向法院聲請本票 裁定後進行強制執行（見本院卷第27頁），系爭本票係原告 簽發用於擔保富長發公司對於被告書立之系爭契約第20條第 2 項約定之債務，此為兩造所不爭（見前述三、兩造不爭執 之事項㈨），足見被告辯稱原告係以連帶保證人身份簽發系 爭本票，尚非無稽。因此原告自不得對債權人即被告主張同 法第745 條之先訴抗辯權。 本件主債務人富長發公司於系爭契約終止後既仍積欠被告 171,450 元之本息尚未清償，則被告抗辯原告身為連帶保證 人，應就上開債務，與富長發公司各負全部給付責任，即非 無據。因此原告據此主張不負連帶保證責任，亦即被告不得 逕持系爭本票對其聲請強制執行云云，即不足採。 ⒊綜前，被告以原告為富長發公司之連帶保證人，持系爭本票 ，於171,450元本息之範圍內聲請強制執行，尚屬有據。 五、又按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前 ，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債 務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法 第14條第2項定有明文。本件被告於103年11月27日持系爭本 票裁定，以原告及張永昌為債務人向本院聲請強制執行，請 求原告、張永昌連帶給付24萬3,900元及自103年7月24日至 清償日止，按年息6％計算之利息之強制執行，系爭執行程 序尚未終結，有本院103年度司執字第135566號卷可稽（外 附）。依上開法律規定，原告自得以有消滅或妨礙被告請求 之事由發生為由，於系爭執行程序終結前，提起債務人異議 之訴。被告據以執行之系爭本票裁定之債權就超過171,450 元及自103年7月24日起至清償日止，按年息6％計算之利息 部分不存在，則原告就此部分範圍請求撤銷系爭執行程序， 即屬有據。 六、綜上所述，原告依強制執行法第14條第2項規定，請求確認 系爭本票所擔保之債權於超過171,450元之本息範圍不存在 ，及撤銷系爭執行程序，於超過171,450元及自103年7月24 日起至清償日止按年息6％計算利息之範圍內，為有理由， 應予准許，其餘請求，則非有據，應予駁回。 七、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與結論之 判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由。依 民事訴訟法第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 6 月 16 日 民事第二庭法 官 蕭胤瑮 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀， 上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。 中 華 民 國 104 年 6 月 16 日 書記官 林怡秀