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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　 103年度重勞訴字第11號 原　　　告　吳靜美 訴訟代理人　沈以軒律師 　　　　　　陳佩慶律師 被　　　告　高創科技股份有限公司 法定代理人　洪素琴 訴訟代理人　杜冠民律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院104年4月29 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認原告與被告間之僱傭關係存在。 被告應自民國一百零二年九月二十四日起至原告復職之日止，按 月給付原告人民幣壹萬參仟參佰參拾伍元，及各期給付分別自翌 月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應自民國一百零二年九月二十四日起至原告復職之日止，按 月提撥勞工退休金新台幣肆仟零捌元，儲存於勞工保險局設立之 原告退休金個人專戶。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第二項於原告按月以新台幣陸仟肆佰元供擔保後，就已到 期部分得假執行。但被告如按月以新台幣陸萬肆仟元預供擔保， 得免為假執行。 本判決第三項於原告按月以新台幣肆拾元供擔保後，就已到期部 分得假執行。但被告如按月以新台幣肆仟零捌元預供擔保，得免 為假執行。 事實及理由 壹、程序方面 ㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，或但不甚礙被告之防禦及訴訟 之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3、7款分 別定有明文。原告於起訴後追加備位聲明（本院卷第46頁反 面），又將原訴之聲明（即先位聲明）第二項「新台幣（下 同，如為人民幣將特別標示）64,000元」部分，更正為「人 民幣13,335元」（本院卷第126頁），其請求之基礎事實同 一，訴訟資料相同，且不甚礙被告之防禦與訴訟之終結，依 照前述規定，應予准許。 ㈡本件屬原告與被告公司間勞資爭議（詳如後述），非如被告 所稱其僅係代大陸廣州特創電子有限公司（下稱廣州特創公 司）招募原告、勞雇關係存在於原告與廣州特創公司間云云 ，我國法院自有司法上審判權及管轄權，並無司法管轄權適 用之疑義。 貳、實體方面 一、原告主張： ㈠原告於民國（下同）100 年10月5 日起在被告公司任職，外 派至其成立於大陸廣州之特創電子廠工作，擔任財務副理一 職，約定每月薪資為新台幣64,000元（即人民幣13,335元× 匯率4.8＝64,008元）。原告受被告公司外派至廣州特創廠 工作期間，即便懷有身孕仍善盡職責。之後原告依被告公司 規定，於102年9月24、25日請假返台產檢，並獲被告公司總 經理蔡照檳核准產假，詎料102年9月23日即原告返台產檢前 一日，被告公司人事主管吳金燕竟以廣州特創電子廠遷廠及 人事縮編為由，終止兩造勞動契約，並表示給予原告二個月 資遣費，惟被告公司始終未提出任何有關業務性質變更之證 據，原告對於被告公司之解雇當場表示拒絕資遣，未料被告 公司隔日即9月24日即由廣州廠長向大陸公安局提告原告涉 嫌業務侵占，此事亦經大陸公安局明確表示查無業務侵占犯 罪事實而不予立案。嗣兩造於102年9月30日經大陸勞資爭議 調解會議，並於102年12月6日經新北市政府召開勞資爭議調 解會議而不成立，爰提起本件訴訟。 ㈡原告原本於被告公司廣州廠所擔任之財務及會計職務，並未 遭被告公司裁撤，被告公司之財務及會計工作仍需持續進行 並未變更，被告公司依勞動基準法第11條第4 款規定終止勞 動契約，應就其有業務性質變更情事而需減少勞工之事實負 舉證責任。被告公司非法解僱原告之行為係屬無效，原告依 兩造間有效存在之勞動契約，得向被告公司為下列請求： 1.按月給付薪資人民幣13,335元，即依民法第487條規定， 被告公司違法解雇原告，於102年9月23日通知解雇時，即 為預示拒絕受領原告提供勞務，原告縱未實際提供勞務， 依法仍得向被告公司請求給付自102年9月24日起至原告復 職日止，每月工資人民幣13,335元元。 2.依勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項規定請求被 告公司按月提繳4,008元至原告於勞工保險局設立之勞工 退休金帳戶。即依原告每月工資約64,000元計算，勞工退 休金月提繳工資66,800×6%.＝4,008元。 ㈢退步言之，縱認被告公司依勞動基準法第11條第4 款以業務 性質變更為由，終止兩造間勞動契約係屬合法有據，則原告 仍得依勞動基準法第17條、第16條第3 項及勞工退休金條例 第12條規定，請求被告公司為如下給付： 1.資遣費63,111元。 原告任職年資由100年10月5日至102年9月23日，計為1年 11個月又20日，依上開規定，被告公司應給付原告相當於 0.0000000000個月平均工資之資遣費63,111元（計算式： 64 ,000×0.0000000000＝63,111，小數點以下四捨五入 ）。 2.預告期間工資42,667元。 被告公司未經預告即於102年9月23日終止兩造間勞動契約 ，依上開規定，被告公司應給付原告20日預告期間工資 42,6 67元（計算式：64000÷30×20＝42666，小數點以 下四捨五入） ㈣並為先位聲明：1.確認原告與被告間僱傭關係存在，2.被告 應自102年9月24日起至原告復職之日止，按月給付原告人民 幣13,335元，及各期給付分別自翌月20日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息，3.被告應自102年9月24日起至原 告復職之日止，按月提繳4,008元至原告於勞保局設立之勞 工退休金專戶，4.願供擔保請准宣告假執行；備位聲明： 1.被告應給付原告105,778元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息，2.願供擔保請准 假執行。 二、被告抗辯： ㈠兩造間並無僱傭關係存在： 1.被告公司與訴外人廣州特創電子有限公司（另依中華人民 共和國法律成立之獨立法人，下稱廣州特創公司）雖同由 洪素琴擔任法定代理人、同由洪素琴之子蔡照檳擔任最高 行政主管即總經理（至於原告主張廣州特創公司之最高行 政主管為廠長一職，並非屬實），然確係二個各自獨立之 法人，亦為上下游廠商之關係企業，其內部行政相關資源 多有共用情形。被告公司為廣州特創公司之母公司，對於 廣州特創公司之組織營運有一定參與程度，此為海峽兩岸 及國內外絕大多數關係企業事業體內部經營管理運作之經 驗法則，亦為生存與發展之重要法則。被告公司對廣州特 創公司承擔之權利義務，僅限於投資額之範圍內，且廣州 特創公司自成立以來皆係以自身名義進行相關法律行為， 包括其與原告間簽訂之勞動合同亦如此。既然被告公司與 廣州特創公司之財產各自獨立，自應各自承擔財產責任， 原告竟主張特創公司實際上僅為被告公司所屬部門，並非 事實。 2.被告公司由廣州特創公司以簽署委託招聘授權書之方式， 委託被告公司於臺灣尋找並面試優秀之財務專業管理人才 ，其委託內容為：「1.全權委託此職務所需之招聘，包括 人才信息發布、篩選、及聘用。2.聘用基本條件：大學以 上財務相關科系畢業、熟悉製造業、兩岸三地交易帳務及 稅務處理、二年以上大陸工作經驗，備製造業經驗者佳、 熟鼎新系統操作」。原告於應徵時即已明確知悉必將「立 即」遠赴大陸地區之公司任職，是以原告雖係由被告公司 之名義發佈錄取通知，但被告公司實係代替廣州特創公司 發佈錄取通知。即由身兼被告公司及廣州特創公司總經理 職務之蔡照檳，對原告面試訪談後，由廣州特創公司聘請 原告擔任廠內財務副理乙職，且由錄取通知內（第5條） 載明「基本條件：a.大陸廠內領薪：RMB（15,000－4,800 ）×20%－375＝13,335元，約台幣6萬…，工作報到日為 100年10月5日」，可知原告之薪資實係由廣州特創公司所 核發，而非由被告公司給付，亦有原告親自簽核之「廣州 特創電子有限公司2013年7月份間接人員工資明細表可證 明，其上並有原告以英文Lisa之復核簽名，由此益證原告 為廣州特創公司之員工，被告公司雖以其名義發布錄取通 知，亦係依前開委託招聘授權書內容所為之必要作業程序 。。原告依面試時約定，前往中國大陸地區之廣州特創公 司正式任職，任職以前被告公司與原告未曾簽訂勞動契約 ，原告亦未曾於被告公司內擔任任何職務，被告公司亦未 曾給付原告任何報酬，且原告在台灣地區之勞健保亦係自 行負責處理。原告並非直接先在被告公司內部所屬部門服 務一段期間後，由被告公司以借調方式指派外調至中國大 陸地區工作，足見被告公司確實僅止於單純代廣州特創公 司招募適當之財務專業管理人才，兩造間並無僱傭關係存 在。 3.原告自100年10月初赴廣州特創公司報到後，即於廣州特 創公司廠區內擔任財務副理，負責處理該公司財務部門相 關事務，原告並於102年8月間自行印製勞動合同，持與廣 州特創公司間完成簽署勞動合同，雙方約定合同開始日期 為100年10月5日，合同截止日期為103年10月4日，合同有 效期計3年，此亦足說明原告自認係廣州特創公司員工， 有勞動合同及勞動合同簽收表可證明，故與原告間存有僱 傭關係者確為廣州特創公司，而非被告公司，被告公司與 原告間並無僱傭關係存在，自無給付原告薪資之義務，故 原告請求為無理由。 4.況且，原告自100年10月起至102年9月止，近2年期間長期 居留在大陸地區，顯無可能為被告公司提供職業上繼續性 之勞動力。原告既於前開廣州特創電子有限公司間接人員 工資明細表簽名，如前所述，即可證明廣州特創公司給付 報酬予原告之事實，足證廣州特創公司與原告間僱傭關係 。 5.至於原告主張被告公司有依其出差及外派管理規範第 6.5.5.2條內容，固定補助原告年度保險費新台幣3000元 ，並由被告公司人事部協助安排保險事宜，此係因原告為 廣州特創公司委由被告公司代為招募之員工，原告表示其 不了解亦不信任中國大陸地區保險制度、及保險金給付信 用（包括出險理賠門檻及醫療）等條件差異，希望公司在 台灣地區為其辦理保險，然廣州特創公司在台灣地區不具 備法人資格，無法為原告在台灣地區辦理保險事宜，身兼 二公司總經理之蔡照檳為表示母公司照顧關係企業員工美 意，遂指示被告公司人事承辦人員比照被告公司員工福利 模式，代廣州特創公司為原告辦理一年意外險，且第二年 起未再為原告辦理續保繳納保費，若其後有續保亦係因原 告自行繳納保費之故，自不能以此扭曲認定原告為被告公 司之員工，否則被告公司將因動輒得咎，日後其關係企業 員工亦將因此難以享有母公司之福利及資源，顯非關係企 業員工之福。 6.另按中國大陸地區勞動合同法第10條第1項規定，建立勞 動關係，應當訂立書面勞動合同，即在中國大陸地區之勞 動關係訂立書面勞動合同係屬強制規定，未簽勞動合同則 屬於違法行為。且依中國大陸地區「台灣香港澳門居民在 內地就業管理規定」第11條、第15條規定，原告既與廣州 特創公司簽有勞動合同，其間勞動爭議處理自應依中國大 陸地區法律處理。再按行政院勞委會86年1月27日台86勞 動二字第000089號函釋內容，「查勞動契約為諾成契約， 勞資雙方意思表示一致契約即成立，其契約內容（薪資給 付方式、工作地點、勞務提供對象等）可由雙方約定之。 另母公司與子公司為個別權利義務主體，若該勞工係基於 借調關係，由母公司調往子公司工作，勞雇關係仍存在於 母公司。若非基於借調關係，而係與母公司合意終止原約 ，再與子公司成立新的契約，則屬另一勞動契約之履行。 準此，勞工奉派至國外或大陸子公司工作，若係基於借調 關係，而資方有積欠工資情事，主管機關自可依法處理； 若母公司僅代為招募，其勞雇關係存在於子公司時，其在 國外或大陸服務期間發生未獲工資爭議，因涉及涉外民事 法律適用法、台灣地區與大陸地區人民關係條例或國內法 域所不及之事實，而非主管機關行政權所能及。」，原告 以上開勞資爭議提起本件訴訟，亦或有司法管權權適用之 疑義。 7.原告為廣州特創公司高階管理人員，依錄取通知所載內容 ：「2.從屬關係：這個職務必需向總經理／財務經理報告 」。而廣州特創公司總經理蔡照檳因同時擔任被告公司總 經理職務，且其平時皆常駐台灣地區於被告公司內，處理 二家公司相關事務，故原告實際係固定按時接受廣州特創 公司總經理蔡照檳績效考核之評鑑監督，復因廣州特創公 司並未設立績效考核評估管理之相關部門，被告公司基於 關係企業整體人員統籌運用之實際需求，遂將「通知」與 「收集」關係企業相關員工績效考核資料之工作，全數交 由被告公司管理部門主管吳金燕（即M ily Wu）負責處理 ，原告之績效考核仍係由總經理進行評鑑與監督，而非原 告所主張由被告公司評鑑監督。 8.此外，被告公司有內部作業系統ERP及自行設計之內部流 程軟體DataWeb，惟因資訊程式人員配置不足之現實問題 ，被告公司基於成本及效率通盤考量下，為便利節約關係 企業內部電腦資源使用，遂將子公司廣州特創公司入口網 站架設於被告公司網路平台，以便廣州特創公司可以共同 享用被告公司原有簽呈介面、請假介面等既有網路資源， 以利彼此業務及資訊連繫溝通，此於一般關係企業整體內 部運作並非特例。且被告公司與廣州特創公司雖然共同使 用相同電腦網路平台，但關係企業員工仍可依其所屬公司 及部門之英文代號自行理解並加以區別，從未曾發生混淆 不清或產生爭議。例如被告公司英文名稱為GOTREND Technology，代號是GTX、被告公司會計部門代號是GAC； 廣州特創公司的英文名稱為Te chTrend，代號是GTR、原 告所屬廣州特創公司財務部門代號為TAC，此觀兩造所提 出相關電子郵件及簽呈管理資料，其上所載原告之代碼為 「GTR-TAC-LisaWU」、及其部門為「TAC會計」即知，是 依上開相關英文代號可知，原告所處理之公務實質內容， 是以廣州特創公司員工負責辦理的會計業務簽呈，雖然電 子公文在形式表徵上，簽呈的公司名稱及簽核章形式出現 高創科技字樣，但實質內容則為廣州特創公司之業務處理 ，故仍應以所載實質內容判定公司主體，不能僅以被告公 司為關係企業整理節約成本通盤考量之權利措施，斷言原 告即為被告公司員工。 ㈡原告業經廣州特創公司合法解雇 1.被告公司及其關係企業廣州特創公司相關員工，於請假時 須至DATAWEB網路作業系統辦理登錄手續作業。而原告雖 主張其請假返台需依被告公司外派人員管理之規定，至被 告公司DATAWEB網路作業系統辦理請假手續，惟依被告公 司DATAWE B網路作業系統儲存之原告休假清單，原告102 年9月24日、25日並無任何請假紀錄，即無登錄ID（每次 申請登錄取得之ID皆為不同，此係利於日後追蹤管理之用 ），與原告先前申請返台休假時，皆依規定至DATAWEB網 路作業系統辦理登錄手續及電子郵件通知相關人員並載明 請假事由、返台期間不同，有電子郵件內容可證，可見原 告未依規定完成該次請假相關作業手續。 2.廣州特創公司預定於102年9月24、25日進行工廠搬遷，此 係早已計畫安排準備多時之公司重大政策，加以部分員工 因新廠距離住家較遠或其他個人因素而陸續離職，身為財 務部門主管之原告負責財務及人事行政事務，勢需在公司 現場協助財務與管理部相關員工辦理業務交接事宜，以利 公司搬遷至新址後相關作業之銜接及安排；總經理蔡照檳 身為廣州特創公司最高行政主管，須肩負公司所有營運盈 虧成敗結果，故考量公司當時僅有二位台籍幹部，除原告 外，另一位台籍幹部為廠長，主要負責生產線作業管理， 而原告對於遷廠工作之重要性至於關鍵，故並未核准原告 於102年9月24、25日請假返台產檢之事，並以9月16日之 電子郵件向原告明白表示不同意原告請假。即實際上總經 理蔡照檳僅同意原告於動遷時刻即102年9月24日當天上午 可以請假不用進廠，開始動遷之後的當天下午，原告即應 銷假恢復上班，以便正常協助相關搬遷監督事宜。然而原 告卻不顧廣州特創公司交付之重要工作職責，堅持在前開 期日不假返台，已嚴重違反人事管理制度，尤其原告亦負 責公司人事行政事務，蔡照檳遂以廣州特創公司總經理身 份指派人事部門人員吳金燕，代表總經理赴中國大陸地區 ，依中國大陸地區勞動合同法第39條規定「勞動者有下列 情形之一，用人單位可以解除勞動合同：(二)：嚴重違反 用人單位的規章制度。」，向原告表示解除勞動合同。復 因原告另涉有刑事業務侵占、背信等罪責，廣州特創公司 亦據向鈞院檢察署提起刑事告訴。即本件曾經二次口頭解 除勞動契約：102年9月23日因原告違反勞動合約，未經准 假堅持回臺，而解除勞動契約；之後於102年9月30日在大 陸進行勞資協調，因原告涉嫌將公司電腦及保險箱鑰匙帶 走，故在勞資協調時也曾表示公司無法認同此行為而終止 勞動契約，並表示公司有縮編之情事。另外，廣州特創公 司也在102年10月3日發出電子公告，自102年9月30日起解 雇原告。 ㈢由上所述，原告與廣州特創公司間之勞資爭議，自與被告公 司完全無關。縱退萬步，高創公司或特創公司就原告多項工 作上違失甚至違法行為，業已合法終止與原告間雇傭關係， 原告之請求顯無理由。 ㈣並聲明：1.原告之訴駁回，2.願供擔保請准免為假執行。 三、不爭執事項： ㈠被告公司通知原告自100年10月5日起任職財務副理一職，約 定每月薪資條件為「大陸廠內領薪：RMB（15,000－4,800 ）×20%－375＝13,335元（約台幣6萬）」 ㈡原告曾以電子郵件通知總經理及廠長，預計於102年9月24、 25日請假返台產檢。 ㈢大陸廣州市公安局於102年10月21日發給「不予立案通知書 」，通知廣州特創公司廠長李恆毅，表示於102年9月24日提 出之職務侵占，經審查後認為沒有犯罪事實，決定不予立案 。 以上並有原告提出之錄取通知、電子郵件、大陸公安局不立 案通知書為證（本院卷第6-8頁）。 四、本件爭執點： ㈠原告與被告公司間有無僱傭關係存在？ ㈡如有，被告公司是否已經合法解雇原告？ ㈢原告先位聲明有無理由？ ㈣原告備位聲明有無理由？ 以下分別說明 五、就兩造間有無僱傭關係（勞動契約）而言： ㈠按「勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在 從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付 報酬之契約。勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵： （一）人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主 權威，並有接受懲戒或制裁之義務。（二）親自履行，不得 使用代理人。（三）經濟上從屬性，即受僱人非為自己之營 業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。（四）納入雇方 生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護 勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只 要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年度台上字第2361 號判決意旨參照）。」 ㈡觀諸被告公司發予原告之錄取通知載明：「本人很榮幸能代 表公司聘請您到高創科技服務」）、「2.從屬關係：這個職 務必須向總經理/財務經理報告」、「高創公司提供工作之 平台」、「高創公司將因為有您的加入而更卓越」等語（本 院卷第6頁正反面、第31-32頁），足徵原告係受僱於被告高 創公司，且受高創公司總經理、財務經理之指揮監督（系爭 錄取通知並無記載廣州特創電子公司，故從屬關係欄位中所 稱總經理，當指高創公司之總經理）。至於廣州特創電子公 司僅係原告受被告公司外派至大陸為其提供勞務之工作地點 ，由錄取通知以「大陸廠」、「廠內」稱呼廣州特創公司（ 「1.職稱Title:財務副理（廠內）」、「5、基本條件：a. 大陸廠內領薪」），可知廣州特創公司實質上係從屬於被告 公司而為其內部單位，原告係受被告公司外派至廣州特創廠 提供勞務，任職期間皆受被告公司指揮監督而為被告公司之 受僱員工。被告公司雖辯稱其僅代廣州特創公司代為招募員 工，惟此經原告所否認，也未記載任何文字於前述錄取通知 書內，此部份辯解自不足採信。 ㈢原告受被告公司外派至廣州特創廠提供勞務期間，均應遵守 被告公司「出差外派管理規範」（本院卷第134-135頁，第2 頁「Lisa」簽名即為原告）。查該規範係由被告公司員工王 承捷寄發給原告及當時特創廠長Terry（李志挺），由於原 告與李志挺均係由被告公司外派至廣州特創廠提供勞務之唯 二台籍幹部，應適用被告公司制訂之外派人員管理規範，故 而要求原告與廠長需於該外派管理規範簽名確認。其後該「 外派人員管理規範」遇有修正時，被告公司仍會要求原告與 李志挺簽名確認適用（本院卷第93頁）。原告既應受被告公 司制訂之外派管理規範管制，且該外派規範「3.範圍」即表 明「高創科技所有出差外派人員皆適用本規範」，而觀此規 範對於外派人員的相關規定內容即涵蓋①交通補助（住家至 機場間、述職期間交通、外駐點配車）、②住宿（以公司免 費提供宿舍為主，例外依規定申報）、③薪資（於出發前由 人事部調整薪資結構符合當地生活水準及工作所得）、④保 險（公司補祝年度保費新台幣3000元，由人事部協助安排保 險）、⑤工時與休假（含休假日、返台休假一年六次、每次 七天、上班時間、事病假等事項）、⑥返台機票（一年6張 ，1張包含來回機票，年度餘額折現給予）、⑦交際聯誼（ 費用無需事先申報但需自理，以正當場所為限、飲酒應適量 、不得影響公務及公司形象，凡簽署過應酬拒往契約的客戶 ，一律禁止安排交際，後果自負）、⑧生活公約（嚴禁在外 兼差營私、私相收受、攜帶非公司人員於宿舍投宿、嫖賭影 響正常工時、注意門戶安全及水電、晚上12點前回宿舍、早 上5點前禁止外出）、⑨行程變更、⑩違例調返（違反公司 規定及本規範、行蹤不明或有成果落差者，即符合調返條件 不得異議）等方面（本院卷136-138頁），足見原告在外派 期間，須服從被告公司對於工作上、生活上的各項規定，如 有違反，即須接受調返命令而不得異議，顯然被告公司對於 原告有強烈的指揮監督權限，且得於原告違反上述規範時行 使懲戒權，具有前述之人格從屬性、經濟上從屬性無疑，更 足徵原告應屬被告公司之受僱員工，係由被告公司外派至廣 州特創廠提供勞務。 ㈣依前述出差及外派管理規範第6.5.5.2條之規定，對於外派 常駐之員工，被告公司固定補助年度保費新台幣3,000元， 並由人事部協助安排保險。原告因受被告公司指派常駐於廣 州特創廠工作，故由被告公司以其自身為要保人，原告為被 保險人，向南山人壽保險股份有限公司投保派駐人員旅外保 險，保單生效日為100年10月13日（本院卷第62頁）。被告 公司雖辯稱其僅代特創公司為原告辦理一年意外險，但第二 年起被告就沒有再為原告繳納保費辦理續保，若其後有續保 亦係原告自行繳納保費云云。惟查原告受僱被告公司第二年 起，101年10月間被告公司仍繼續以其為要保人，原告為被 保險人，續保派駐人員旅外保險（本院卷第63頁），顯見原 告確係被告公司派駐大陸之台籍幹部，否則被告公司何需依 其出差及外派管理規範繼續為原告投保旅外保險？ ㈤復依前述出差及外派管理規範第6.5.6.2條規定，被告公司 外派常駐人員返台休假前必須先至DW系統（DATAWEB>人事部 >請假管理）辦理請假程序，故原告請假返台時需依被告公 司上開外派人員管理規定，至被告公司之DATAWEB網路作業 系統辦理請假手續（本院卷第64頁背面）。且證人即被告公 司人事行政主管吳金燕證稱：「（問：廣州特創公司在地大 陸籍員工如何向公司請假？）大陸籍員工以書面請假單向廠 區主管請假」、「（問：是否要上被告公司的網路系統請假 ？）大陸籍員工屬日常管理，由廠區主管審核就可以了。只 有兩名台籍幹部須上被告公司的網路系統請假」，益證原告 與廣州特創廠長二人均屬被告公司員工，故需依被告公司之 出差及外派管理規範登陸被告公司之網路系統請假，其他屬 於廣州特創公司之員工則僅需經該廠主管審核即可。 ㈥原告派駐廣州特創廠期間，皆固定按時接受被告公司績效考 核之評鑑與監督（本院卷第65頁，Lisa Wu為原告英文名稱 ，該郵件係由被告公司人事行政主管吳金燕寄發予原告進行 績效考核）；次觀被告寄送予原告績效考核表，對原告進行 初審之考核主管即是被告公司財會部人員林秀滿，且原告諸 多工作內容均係由林秀滿直接指示督導（本院卷第140、141 頁），更可證原告提供勞係受被告公司之考核與管理監督， 廣州特創廠應僅係原告外派提供勞務之地點，僱傭關係（勞 動契約）實際上存在於原告與被告公司之間。 ㈦至於被告公司所提原告與廣州特創公司間之勞動合同（本院 卷第35-39頁），係因原告受被告公司外派至廣州特創公司 提供勞務，為配合勞務提供地之廣州特創公司向當地勞動主 管機關辦理臺、港、澳就業人員行政備案與就業證明（參照 台灣香港澳門居民在內地就業管理規定，本院卷第91、92頁 ），故而簽立系爭勞動合同以便辦理相關行政程序，惟就勞 動契約從屬性而言，原告實質上仍系直接受制於被告公司之 管理監督而為被告公司之受僱員工。 ㈧原告為我國人民，被告公司也是依照國內公司法等相關規定 設立之公司，我國法院自有司法管轄權限，並應適用我國相 關法律規定。 六、就被告公司是否合法解雇原告而言： 被告主張本件曾經二次口頭解除勞動契約：102年9月23日因 原告違反勞動合約，未經准假堅持回臺，而解除勞動契約； 之後於102年9月30日在大陸進行勞資協調，因原告涉嫌將公 司電腦及保險箱鑰匙帶走，故在勞資協調時也曾表示公司無 法認同此行為而終止勞動契約，並表示公司有縮編之情事。 另外，廣州特創公司也在102年10月3日發出電子公告，自 102年9月30日起解雇原告等情。惟查， ㈠關於102年9月23日之解雇行為 1.被告自陳因廣州特創公司預定於102年9月24、25日進行工 廠搬遷，總經理蔡照檳考量當時僅有二位台籍幹部，原告 對於遷廠工作之重要性，故並未核准原告於102年9月24、 25日請假返台產檢之事，僅同意原告於102年9月24日當天 上午可以請假不用進廠，然而原告堅持在前開期日不假返 台，已嚴重違反人事管理制度，「蔡照檳遂以廣州特創公 司總經理身份指派人事部門人員吳金燕，代表總經理赴中 國大陸地區，依中國大陸地區勞動合同法第39條規定『勞 動者有下列情形之一，用人單位可以解除勞動合同：(二) ：嚴重違反用人單位的規章制度』，向原告表示解除勞動 合同」（本院卷第77頁）。 2.惟原告係與被告公司成立勞動契約，並非與廣州特創公司 成立勞動契約，已如前述，則以廣州特創公司名義所為之 解雇行為，自不影響兩造間之勞動契約效力。再者，證人 吳金燕到庭證稱：「當時特創公司財務部主管為原告，財 務部門的人員帶頭反對搬遷，不願進行交接，加上當時特 創公司搬到另一處時，人員將由原來3至4百人，減為1~2 百人，所以台籍幹部也只會剩下1人，所以總經理要我向 原告協商裁員一事，當時102年9月23日我有告訴原告會解 僱，未說明時間，原告當時沒有反對進行解僱，但對解僱 金有意見，原告要求直接跟總經理談，我告訴原告會向總 經理回報後再說」等語（本院卷第116頁），可知當時吳 金燕被授權與原告「協商裁員」一事，且「未說明（解雇 ）時間」，在終止契約之意思表示不明確之情形下（要終 止但不知何時終止），自無從認定廣州特創公司已經合法 解除與原告之勞動契約。 3.縱認蔡照檳同時兼任被告公司及廣州特創公司總經理身份 ，而指派人事部門人員吳金燕代表總經理赴大陸與原告「 協商裁員」一事，如前所述，在終止契約之意思表示不明 確之情形下，也無法認定被告公司於102年9月23日已經明 白表示終止與原告間之勞動契約。何況，「勞工無正當理 由繼續曠工三日者，雇主得不經預告終止契約」，勞動基 準法第12條第1項第6款定有明文。據此規定可知，雇主得 不經預告終止契約者，必須具備二項法定要件：(1)勞工 無正當理由曠工，(2)繼續曠工三日，若僅符合其中之一 者，尚不構成終止契約之事由。縱使原告於102年9月24日 、25日不假返台，惟於102年9月23日當時既然尚未發生曠 工三日之事由，被告公司亦無從據此終止與原告間之勞動 契約。 4.另外，被告所稱因人力緊縮而與原告協商裁員一節，查被 告公司早於102年9月8日即於104人力銀行招募與原告工作 內容相同之財務主管，赴大陸廣州工作（本院卷第146頁 ），足徵被告公司實際上並無業務緊縮而需裁減財務人員 之情形，被告公司亦無從據此終止與原告間之勞動契約。 ㈡關於102年9月30日之解雇行為 1.被告主張因原告侵占廣州特創公司資產，而且連續曠職等 重大違規，故廣州特創公司解除與原告間之勞動契約（本 院卷第161頁），並經證人吳金燕到庭證稱：「9月23日口 頭告知（解雇），9月30日進行勞資協商時，也有告知原 告侵占公司資產而且連續曠職等重大違規，所以要解僱， 在大陸協商時未作書面紀錄，當時有我、原告夫妻及他們 請的律師、廠長、被告公司財務主管在場」等語（本院卷 第116頁正反面）。 2.惟如前所述，原告係與被告公司成立勞動契約，並非與廣 州特創公司成立勞動契約，已如前述，則以廣州特創公司 名義所為之解雇行為，自不影響兩造間之勞動契約效力。 3.再者，依被告提出之102年9月30日勞資協調錄音譯文記載 （本院卷第103-106頁），當時被告公司由吳金燕、林秀 滿及廠長李垣毅出席，該三人雖提及①原告不應該將公司 的財產，即電腦、印章帶出公司一事，②與原告就是否曾 同意102年9月24、25日產假一節發生爭執，③不同意原告 所提出之解除勞動契約條件（原告要求14個月工資），④ 要求原告返還電腦資料及財務章，與向派出所撤案如何行 為等事情，但均未表示「原告侵占公司資產而且連續曠職 等重大違規，所以要解僱」一語，即無向原告明白為終止 勞動契約之意思表示，故其所稱於勞資協調時已經表示解 雇原告一節，亦無從採信。 ㈢關於102年10月3日之解雇行為 1.被告主張廣州特創公司於102年10月3日發出電子公告，自 102年9月30日起解除原告職務，並將原告開除，有開除公 告可稽（本院卷第199頁），並經證人吳金燕到庭證稱： 「10月3日時，我們發開除公告給廣州特創公司全體同仁 ，原告後來在新北市政府勞工局協調時有將開除公告提出 等語（本院卷第116頁正反面）。 2.惟如前所述，原告係與被告公司成立勞動契約，並非與廣 州特創公司成立勞動契約，已如前述，則以廣州特創公司 名義所為之解雇行為，自不影響兩造間之勞動契約效力。 3.再者，民法第95條第1項規定「非對話而為意思表示者， 其意思表示以通知達到相對人時發生效力」，而所謂「達 到」，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人 隨時可了解其內容之客觀之狀態而言，故於非對話而為意 思表示時，自應將該意思表示送達於相對人實際住所地， 方屬「達到」而生效力。本件中，縱使前述開除公告是以 被告公司名義為之，惟該紙公告是於102年10月3日以電子 郵件方式發給「廣州特創公司全體同仁」，原告否認曾經 收受通知，只是透過同事輾轉得知此份公文（本院卷第 149頁反面），且自102年9月24日起原告公務信箱即遭被 告公司停用而無法登入收發信件（本院卷第145頁），而 被告也無法舉證確實已經將該解雇公告內容合法通知原告 ，自不生合法終止兩造間勞動契約之效力。 七、就原告先位聲明請求而言： ㈠兩造間既於100年10月5日成立僱傭關係（勞動契約），被告 之後未經合法終止，自應認定兩造間僱傭關係仍然存在。 ㈡積欠工資部份 1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生 提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債 權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人 以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受 領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第 235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後 ，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告 債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之 前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法 院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。 2.查102年9月23日證人吳金燕與原告及配偶劉振漢談論解僱 一事後，當日夜間11點53分吳金燕即再以簡訊通知原告配 偶劉振漢：「劉先生您好：關於今天我們談的部分，站在 公司立場，公司要求屬於公司資產部分包括印章、鑰匙、 電腦、帳號、密碼等等，於明日上午9：00繳回公司」（ 本院卷第107頁），並於102年9月24日再以相同簡訊內容 通知一次（本院卷第109頁），且自102年9月24日起原告 公務信箱即遭被告公司停用而無法登入收發信件，已如前 述，顯然被告公司已拒絕原告再進公司提供勞務，故要求 原告繳回公司物品並斷絕員工登入公務信箱權限，足認被 告公司有為預示拒絕受領原告勞務之意思表示，而原告在 被告公司違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上 亦可認原告已將準備給付之事情通知被告公司，但為被告 所拒絕，則被告公司拒絕受領後，即應負受領遲延之責， 原告無須催告被告公司受領勞務，而被告公司於受領遲延 後，亦未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要 之協力，依照前述說明，自102年9月24日起原告自無補服 勞務義務，依法仍得向被告公司請求給付自102年9月24日 起至原告復職日止之原約定每月工資人民幣13,335元。 ㈢勞工退休金提繳金額部分 1.「按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每 月工資百分之六」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或 足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主 請求損害賠償」，勞工退休金條例第14條第1項、第31條 第1項定有明文。故雇主應按月提繳退休金，該提繳金額 最低不得低於每月工資百分之六，即被告公司應於次月月 底前將該提繳金額匯入勞工局設立之原告勞工退休金個人 專戶。 2.依原告每月工資人民幣13,335元，約計新台幣64,000元（ 人民幣13,335元×匯率4.8＝64,008元，匯率依102年9月 24日平均牌價計算，本院卷第147頁），被告公司每月應 提繳4,008元（計算式：勞工退休金月提繳工資分級表所 載月提繳工資66,800×6%＝4,008）至勞工保險局設立之 原告退休金個人專戶，惟自102年9月23日被告公司違法解 僱原告後，即未按月提繳原告勞工退休金，故被告公司依 法應自102年9月24日起至原告復職之日止，按月提繳 4,008元，儲存於勞工保險局設立之原告退休金個人專戶 。 七、綜上所述，原告依勞動契約、勞工退休金條例等相關規定， 請求㈠確認原告與被告間僱傭關係存在，㈡被告應自102年9 月24日起至原告復職之日止，按月給付原告人民幣13,335元 ，及各期給付分別自翌月20日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，及㈢被告應自102年9月24日起至原告復職之 日止，按月提繳4,008元至原告於勞保局設立之勞工退休金 專戶，為有理由，應予准許。又原告先位聲明請求既已獲得 勝訴，自無庸再審理備位聲明之請求，附此敘明。 八、勞工就工資、職業災害補償或賠償、退休金或資遣費等給付 ，為保全強制執行而對雇主或雇主團體聲請假扣押或假處分 者，法院依民事訴訟法所命供擔保之金額，不得高於請求標 的金額或價額之十分之一，勞資爭議處理法第59條第2項定 有明文。本件原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就其勝 訴部分，合於法律規定，爰參考上述立法意旨依其聲請宣告 供擔保後得假執行，併依聲請宣告被告得預供擔保免為假執 行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併 予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，核予 判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 十、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條 第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 5 月 27 日 勞工法庭 法 官 劉以全 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 5 月 27 日 書記官 李略伊