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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　103年度重訴字第730號 原告兼反訴被告　李淵榮 反　訴　被　告　李　梅 上列二人共同訴訟代理人 　　　　　　　　吳彥鋒律師 被告兼反訴原告　饒貴英 訴 訟 代 理 人　周逸濱律師 　　　　　　　　蘇忠聖律師 　　　　　　　　黃程國律師 被　　　　　告　雷　雲 上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，於中華民國104 年6月11日言詞辯論終結，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、被告雷雲經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條各款所列情形，該部分爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求 之基礎事實同一之情形者，不在此限，民事訴訟法第255條 第1項第2款定有明文。本件原告起訴時原僅為下述先位之聲 明，嗣於訴訟繫屬中，追加聲明而為訴之變更如下述，核其 所為訴之變更、追加，合於前揭法條規定，應予准許，合先 敘明。 貳、當事人之主張： 一、原告方面： 聲明： ㈠本訴部分： ①先位聲明： ⑴被告饒貴英應將民國102年2月6日對於門牌號碼新北市 ○○區○○街○○○巷○號13樓之房屋，及坐落新北市○○ 區○○段○○○○號、面積2156.14平方公尺、權利範圍 10000分之83之土地，以信託為原因所為之所有權移轉 登記予以塗銷。 ⑵被告饒貴英應將102年2月6日對於門牌號碼新北市○○ 區○○街○○○巷○號13樓之房屋，及坐落新北市○○區○ ○段○○○○號、面積2156.14平方公尺、權利範圍10000 分之83之土地，所為擔保債權總金額新台幣(下同)4,00 0,000元正之最高限額抵押權登記予以塗銷。 ⑶被告饒貴英為前二項不動產登記塗銷後，被告雷雲應將 101年6月28日對於門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷 ○號13樓之房屋，及坐落新北市○○區○○段○○○○號、 面積2156.14平方公尺、權利範圍10000分之83之土地， 以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。 ①備位聲明（即追加之聲明）： ⑴被告雷雲與被告饒貴英就門牌號碼新北市○○區○○街 ○○○巷○號13樓之房屋，及坐落新北市○○區○○段○○○ ○號、面積2156.14平方公尺、權利範圍10000分之83之 土地，於102年2月6日所為之信託債權行為及信託物權 行為應予撤銷；被告饒貴英應將上開不動產於102年2月 6日以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。 ⑵被告饒貴英應將102年2月6日對於門牌號碼新北市○○ 區○○街○○○巷○號13樓之房屋，及坐落新北市○○區○ ○段○○○○號、面積2156.14平方公尺、權利範圍10000 分之83之土地，所為擔保債權總金額4,000,000元正之 最高限額抵押權登記予以塗銷。 ⑶被告饒貴英為前二項不動產登記塗銷後，被告雷雲應將 101年6月28日對於門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○ 號13樓之房屋，及坐落新北市○○區○○段○○○○號、 面積2156.14平方公尺、權利範圍10000分之83之土地， 以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。 ㈡反訴部分：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利 判決，反訴被告願供擔保免為假執行。 其陳述及所提出之證據如下： （一）本件事實概要：緣坐落於「新北市○○區○○街○○○巷○號 13樓」之不動產(下簡稱系爭不動產)原為原告所購買並借 名登記於原告胞姊李依玲名下，此有訴外人李依玲親自書 寫之聲明書(原證1)可證。被告雷雲及訴外人鄭克敦於101 年6月間向原告訛稱願意投資「京華世界尊爵國際股份有 限公司」(該公司實際負責人即為原告)1,500萬元，並佯 稱有辦法向銀行辦理1,500萬元之企業貸款作為渠等投資 之款項，惟要求原告應提供系爭不動產作為渠等向銀行貸 款之擔保物。原告誤信其言為真，遂指示李依玲提供相關 必要文件予雷雲，然被告雷雲竟另向李依玲誆稱原告已同 意將系爭不動產過戶予伊，進而在未經原告同意之下即將 系爭不動產於101年6月28日以假買賣之方式移轉登記予被 告雷雲(原證2)。詎料，被告雷雲嗣後根本未依約定向銀 行辦理貸款，亦拒絕將系爭不動產回復登記返還予原告， 反而將系爭不動產於102年2月6日設定最高限額抵押及信 託登記予被告饒貴英(原證3)。原告至此驚覺受騙，故對 被告雷雲及訴外人鄭克敦等二人提出詐欺罪之刑事告訴， 並於偵查期間發現渠等實為組織性之詐騙集團，並已因多 起詐欺案件遭通緝在案(原證4)。此外，因被告雷雲係以 詐欺不法行為將系爭不動產自李依玲過戶登記至伊名下， 且原告與被告雷雲之間並無買賣系爭不動產之事實與移轉 所有權之真意，故原告仍為系爭不動產之實質所有權人， 被告雷雲嗣後將系爭不動產抵押並信託登記予饒貴英之行 為，核屬無權處分，未經原告承認應不生效力。且被告雷 雲於取得系爭不動產產權後又設定抵押及信託登記予饒貴 英，實為詐騙集團為達強取豪奪目的，而以通謀虛偽之意 思刻意製造善意第三人假象之慣用手法。據此，被告雷雲 取得系爭不動產之所有權移轉登記係基於假買賣之通謀虛 偽意思表示，而被告雷雲將系爭不動產設定抵押及信託登 記予被告饒貴英則屬無權處分行為，且實際上並無消費借 貸及管理信託之事實，而屬通謀虛偽意思表示，並已嚴重 侵害原告之權益，故有提起本件訴訟請求塗銷相關登記之 必要。 （二）理由及請求權基礎： 1、按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表 示無效。」、「無效法律行為之當事人，於行為當時知其 無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。 」、「無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之 承認始生效力。」、「無法律上之原因而受利益，致他人 受損害者，應返還其利益。」、「所有人對於妨害其所有 權者，得請求除去之。」；民法第87條第1項前段、第113 條、第118條第1項、第179條前段、第767條第1項中段分 別定有明文可稽。被告雷雲與原告間並無買賣系爭不動產 之意思表示合致，且無買賣價金交付之事實，故被告雷雲 取得系爭不動產之所有權移轉登記，實乃基於假買賣之通 謀虛偽意思表示。 2、此外，原告與被告雷雲之間既無買賣系爭不動產之事實與 移轉所有權之真意，則原告仍為系爭不動產之實質所有權 人，故被告雷雲嗣後將系爭不動產抵押並信託登記予饒貴 英之行為，核屬無權處分，未經原告承認應不生效力。 3、另被告雷雲於取得系爭不動產產權後，又輾轉設定抵押及 信託登記予被告饒貴英，實為詐騙集團為達強取豪奪目的 之慣用手法。再者，系爭不動產於設定抵押(二胎)及信託 予饒貴英當時，系爭房屋之實際使用人仍為原告，且兆豐 國際商業銀行之第一順位抵押權尚未清償塗銷，衡情第二 順位抵押權人於設定前，理應會至不動產現場評估擔保物 之殘值，俾確保其對債務人之債權。然查，被告饒貴英於 設定第二順位抵押權當時未曾至系爭不動產現場勘估，故 被告饒貴英取得最高限額抵押權之登記原因(即信託與擔 保債權)，實亦屬通謀虛偽意思表示而無效。 4、且按「所謂信託，係信託人為自己或第三人之利益，以一 定財產為信託財產，移轉與受託人管理或處分，以達成一 定之經濟上或社會上目的之行為。倘信託人僅將其財產在 名義上移轉於受託人，而有關信託財產之管理、使用、處 分悉仍由信託人自行為之，是為消極信託，除有確實之正 當原因外，通常多屬通謀之虛偽意思表示，極易助長脫法 行為之形成，自難認其合法性。」；此有最高法院87年台 上字第2697號判決意旨可參。又按「查丁○○與乙○○間 就系爭不動產簽訂信託契約後，將系爭不動產之所有權以 信託為原因移轉登記於乙○○名下，然丁○○於本院審理 中自認：買賣契約簽訂後，除其母親住了一個月外，之後 房子就一直空著；與乙○○簽訂信託契約後，亦無將房子 交給乙○○管理，而以管理所得之租金償還債務；系爭不 動產買賣，因尚未過戶就先給錢，為了保障乙○○他們才 要求簽信託契約，但並沒有談到後續管理等語甚詳，而乙 ○○對丁○○上開所述，並未為反對之表示，足見；其等 二人間簽訂上開信託契約，並為信託登記，純係為擔保乙 ○○上開代墊款之償還，並非乙○○有為丁○○之利益， 而為管理信託財產之行為，並以管理信託財產所得之收益 ，清償丁○○所欠戊○○之100萬元債務之事實，則其等 間之信託行為，與信託法上開規定之立法本旨有違，應屬 無效。」；此有高等法院97年度上易字第278號判決意旨 可稽。被告雷雲係於102年2月6日將系爭不動產以信託為 原因移轉登記於被告饒貴英名下，然自102年2月6日至103 年4月長達一年之期間1，被告饒貴英均未實際管理系爭不 動產或為使用、收益，於此期間均仍係由原告自行管理使 用或原告借予訴外人李梅使用系爭不動產。據此，被告雷 雲與饒貴英間之信託行為僅有名義上之移轉，而無實際管 理之約定與事實，依前揭最高法院及高等法院判決意旨， 顯屬通謀虛偽意思表示且與信託法之立法本旨有違，應屬 無效，至為灼明。 5、據此，被告雷雲、饒貴英雖先後取得系爭不動產所有權及 最高限額抵押權之登記，惟因渠等取得之原因均屬無效而 非實質權利人，故形成登記不正確之狀態，且此登記不正 確已使所有權人(即原告)之所有權受到妨害，故自得依民 法第87條第1項前段、第113條、第118條第1項、第179條 前段、第767條第1項中段等規定，請求塗銷登記如先位聲 明。 6、另按「信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得 聲請法院撤銷之。」、「依本條項規定，只要債務人所為 之信託行為有害於債權者，債權人即得聲請法院撤銷，不 以委託人於行為時明知且受益人於受益時亦知其情事者為 必要。…(略)…自屬有害於上訴人解約後之回復原狀債權 行使…是上訴人依上開規定，訴請撤銷有害其債權之上開 房地信託契約債權行為及信託登記物權行為，並塗銷信託 證記，即屬有據，應予准許。」；此有信託法第6條第1項 規定及高等法院98年度重上字第712號判決意旨可參。此 外，信託法第6條第1項為民法第244條之特別規定，則債 權人依信託法第6條第1項撤銷信託行為時，自得類推適用 民法第244條第4項規定，命受益人回復原狀(最高法院93 年台上字第2038號判決亦採相同見解可參)。原告係因受 雷雲詐騙，而將借名登記於李依玲名下之系爭不動產，以 買賣之原因移轉登記予被告雷雲，故原告對於被告雷雲， 自得本於不當得利與侵權行為之規定行使回復原狀之債權 。然查，被告雷雲竟於102年2月6日與被告饒貴英簽訂信 託契約，並將系爭不動產信託登記予被告饒貴英，藉此脫 免「將系爭不動產返還予原告」之債務，故渠等所為信託 債權及物權行為，已有害於原告對被告雷雲回復原狀之債 權行使，故原告自得依信託法第6條第1項規定請求撤銷渠 等信託債權及物權行為，並類推適用民法第244條第4項請 求塗銷信託登記。 7、據此，倘若鈞院認被告雷雲及饒貴英間就信託行為之部分 非屬通謀虛偽意思表示者，則原告備位另依信託法第6條 第1項及民法第244條第4項之規定，請求撤銷渠等間之信 託行為並塗銷信託登記（即備位聲明第一項之請求）。 （三）對於被告饒貴英答辯之意見： 1、被告主張「原告並無權利保護必要，顯非適格之原告」云 云，並非可採： 按「上訴人縱使對於非其所有之不動產主張為其所有，提 起確認所有權存在之訴，亦屬關於訴訟標的之法律關係要 件存否之問題，並非關於當事人適格之要件有所欠缺。」 、「所謂『當事人適格』，係指具體訴訟可為當事人之資 格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或 訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟， 依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴 訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體 ，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者， 亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告 有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺。」； 此分別有最高法院49年台上字第188號判例、96年台上字 第1780號判決意旨可參。原告為本件系爭不動產之「真正 所有權人」，僅係借名登記於訴外人李依玲名下，業經證 人李依玲證述無訛，並有原證1之聲明書在卷可稽，應足 堪確認。據此，系爭不動產之管理、使用、處分權人仍為 原告，故被告雷雲以詐欺、假買賣之通謀虛偽意思表示取 得系爭不動產所有權後，復與被告饒貴英以通謀虛偽意思 表示設定抵押權及信託登記，核已妨害原告對系爭房地之 權利，而難謂無權利保護之必要。據此，依前揭最高法院 判例及判決意旨，原告之當事人適格並無欠缺，至為灼明 。另按「系爭房地存有上開信託登記，乃妨害登記名義人 即上訴人周娟娟對系爭房地之所有權，而被上訴人本於借 名登記契約，為上訴人周娟娟之債權人，自得代位周娟娟 行使民法第767條第1項之物上請求權，從而被上訴人依民 法第242條、第767條第1項規定，請求上訴人張福泰將系 爭房地於99年11月24日以信託為登記原因之所有權移轉登 記予以塗銷，回復為上訴人周娟娟所有，亦屬有據。」； 此有高等法院101年度重上字第389號判決意旨可參。據此 ，被告雷雲對於原告及訴外人李依玲施行詐術，並與李依 玲間以通謀虛偽意思表示取得系爭不動產後，復又與被告 饒貴英基於通謀虛偽意思表示為信託及抵押權登記，顯已 對於李依玲原登記之所有權有所妨害，則原告(借名者)基 於與訴外人李依玲(出名者)間之借名登記契約，為訴外人 李依玲之債權人，故依前揭判決意旨，原告自得爰引民法 第242條、第767條第1項規定，代位李依玲請求被告等二 人塗銷以買賣、信託為原因之所有權移轉登記以及抵押權 登記。據此，被告饒貴英於前揭書狀主張：「原告提起本 件訴訟無權利保護必要、非適格當事人、起訴不合法。」 云云，洵無足採。 2、被告饒貴英所提出之物證，仍無足證明「雷雲確實有向饒 貴英借款」之事實： (1)按「消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交 付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，應由主張已交 付之貸與人負舉證責任。是貸與人縱使就借貸事實陳述方 面與借貸人所述大致相符，然法院仍應命其就交付借款之 事實負舉證責任，不得僅以相關陳述即謂係爭借貸關係存 在。」、「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律 關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權 ，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押 權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請 求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權 之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定 登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定 登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故 抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，自 應由抵押權人負舉證責任。是以，如原判決因案件中之抵 押權屬一般抵押，逕基於抵押權之從屬性，指被擔保之債 權存在為常態事實，應由抵押人就被擔保之債權不存在之 變態事實負舉證責任，即違背舉證責任分配原則。」；此 分別有最高法院102年度台上字第1432號、103年度第393 號民事判決意旨可稽。然被告饒貴英所提相關證據，仍無 足證明其前述主張之事實，茲謹將理由整理如下表，仰請 鈞院卓參： ①被告經訴外人周玟慈及張慧貞，於102年2月6日達成借 款條件之共識，雷雲當場簽發面額各9萬元之月息支票3紙 、300萬元本票1紙。並同意以系爭房屋設定400萬元最高 限額抵押權及信託移轉登記於被告名下。借款契約影本( 被證1)：該借款契約為影本，並非證物原本，且其簽名之 筆跡顯然出於同一人，故該借款契約是否確為雷雲所簽立 ，實非無疑，故原告否認該物證形式上之真正。該借款契 約並無載明已交付借款之事實。 ②被告饒貴英於102年2月6日以林炳富帳戶匯款250萬元至 陳秀英帳戶，藉此代償雷雲積欠之借款，其餘50萬元部份 ，由張慧貞以現金代為交付。林炳富存摺影本(被證2)： 左列存摺既為訴外人林炳富之帳戶而非饒貴英之帳戶，則 該帳戶內之資金是否為饒貴英所有即非無疑，自難僅以該 帳戶存摺內容，證明饒貴英有交付借款之事實。此外，該 帳戶中關於「102年2月6日匯款250萬元」之部分，是否確 為匯款至「陳秀英帳戶」？是否確為代償雷雲對陳秀英之 欠款？自左列存摺內容亦無從得知，自難遽以認定。 ③同前證人張慧貞之證述：證人張慧貞曾於地檢署證稱： 「雷雲係要借300萬元，其中180萬元還私人借貸。」等語 ，與伊於鈞院證述之「借300萬元，其中250萬元還私人借 貸」云云已有不符。況，證人於鈞院作證時，先係證稱： 「我是仲介，雙方約定在地政事務所，要先代償舊的債務 ，另外增貸的部分用匯款。總共300萬。」，似係表示借 款之交付均係以匯款為之。然俟又證稱：「約在地政事務 所拿現金50萬元給雷雲。」云云，其前後述次之證述均有 齟齬，故其證述是否真實已非無疑。鈞院曾詢問證人「交 付借款是否在場？」等問題，然證人僅略稱：「約在地政 事務所…」云云，而未明確答覆是否在場，則其證述內容 究為親見親聞亦或為傳聞？實不無疑問。 3、被告饒貴英自認與雷雲間之信託行為，純係為擔保代墊款 之償還，顯與信託法之立法本旨有違，應屬無效： (1)按「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使 受託人依信託本旨，為受益人之利益或特定目的，管理或 處分信託財產之關係。」；信託法第1條定有明文。故所 謂信託係由信託人、受託人與受益人三方所構成之基本結 構，而基於信託關係人間所具有之特殊信賴關係，受託人 應避免使自己之利益與受益人之利益處於衝突之地位，且 受託人於處理信託事務之際，不得為自己獲取利益，故依 信託法第34條規定：「受託人不得以任何名義，享有信託 利益。」，其理至明。據此，現行信託法所謂之信託係指 「管理信託」，而非「擔保信託」，原則上受託人不得兼 為受益人，更不得直接或間接享有信託利益，倘若違反信 託法第34條規定而為擔保目的之約定者，依信託法第5條 第1款規定：「信託行為，有下列各款情形之一者，無效 ：一、其目的違反強制或禁止規定。」，其信託行為應屬 無效。易言之，倘若信託行為之目的僅係在擔保受託人對 於委託人之債權，而為名義上財產權之移轉，則此消極信 託行為即屬為受託人之利益，顯與信託法第1條、第34條 規範之規範意旨相悖而屬無效(最高法院79台上字第2757 號、87年台上字第2697號判決意旨；高等法院96年上字10 32號、97年度上易字第278號判決意旨亦採斯旨可參)。 (2)被告饒貴英並非從事不動產相關行業之人，且被告饒貴英 亦自承「係為保障自身債權而要求雷雲設定抵押權與信託 登記」等語4，再佐以其信託登記之日期與抵押權登記及 被告所謂借款日期，均為102年2月6日，更足證被告饒貴 英與雷雲之信託行為，其目的僅係在擔保饒貴英對於雷雲 之債權5，而為名義上移轉所有權之消極信託，顯與信託 之立法本旨有違，故依前述說明，自屬無效至明。 (3)至於被告饒貴英辯稱略謂：「渠有代繳納系爭房屋稅捐、 代償系爭房屋之貸款，以及對原告及占用人李梅提出反訴 ，故被告饒貴英確有依信託本旨實際管理系爭不動產。」 云云。惟被告饒貴英前開主張並非可採，蓋因：房屋稅之 開徵期間為「每年5月1日至5月31日」，而被告饒貴英既 已於102年2月6日以信託為原因而登記為系爭房屋之所有 權人，則102年5月間之房屋稅繳納通知應已送達於被告饒 貴英，然被告饒貴英於102年5月間卻遲未繳納，迄至稅捐 稽徵處103年間移送至行政執行署執行後，被告饒貴英始 為繳納。由此可證，被告饒貴英於信託登記為所有權人後 ，並未積極管理系爭不動產，直至行政執行署通知執行後 ，始為保全其債權之擔保物而繳納。據此，難僅因被告饒 貴英事後遭行政執行署追繳房屋稅，即謂渠有積極管理信 託財產之事實。另地價稅之開徵期間為「每年11月1日至1 1月30日」，而被告饒貴英既已於102年2月6日以信託為原 因而登記為系爭房屋之所有權人，則102年11月間之地價 稅繳納通知應已送達於被告饒貴英，然被告饒貴英於102 年11月間卻遲未繳納，迄至稅捐稽徵處103年4月再次催繳 ，被告饒貴英始為繳納。由此可證，被告饒貴英於信託登 記為所有權人後，並未積極管理系爭不動產，直至稅捐稽 徵處再次催繳後，始為保全其債權之擔保物而繳納。據此 ，?難僅因被告饒貴英事後遭催繳地價稅，即謂渠有積極 管理信託財產之事實。再者，僅依被告饒貴英所提「被證 5：存摺影本」，無從判斷103年4月3日、6月13日、6月30 日之匯款金額是否即係代繳系爭房屋之貸款，自難僅憑該 存摺影本之內容據為論斷。況被告饒貴英自102年2月6日 即已信託登記為系爭不動產之所有權人，然其自102年2月 至103年4月間 (計14個月)，均未曾代為繳納房屋貸款， 且於103年7月 (計8個月)迄今，亦未曾再代為繳納房屋貸 款，自難僅因兆豐銀行聲請拍賣而短暫代繳納房屋貸款， 即認被告饒貴英有實際管理信託財產之事實。況被告饒貴 英於102年2月6日信託登記為系爭房屋所有權人以來，長 達1年以上之期間仍不知系爭房屋之實際使用人為何人？ 甚至遲於104年1月19日始對實際使用人 (即原告、李梅) 提出反訴，由此更足證被告饒貴英自102年2月6日迄今， 從未就系爭房屋實際管理、使用、收益，其與雷雲間之信 託行為，顯屬移轉登記名義之消極信託，自與信託法之立 法本旨相悖而為無效。據此，被告饒貴英雖信託登記為系 爭房屋之所有權人，且於信託登記之受益人記載為「雷雲 」，然實際上之目的僅係為被告饒貴英對雷雲債權之擔保 爾，且為被告饒貴英所自承，故渠等顯非為委託人即受益 人之利益而為信託行為，且實際上信託財產亦僅有名義上 之移轉而無實際管理之約定與事實，核屬消極信託行為而 有違信託法之本旨，依前述說明及援引之判決意旨，自屬 無效。 （四）反訴部份： 1、反訴被告李梅並非本訴原告，且反訴被告李梅與本訴原告 李淵榮就訴訟標的而言，並非必須合一確定之人，故反訴 原告對李梅提起反訴，程序上並非合法： (1)按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於 原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」；民事 訴訟法第259條定有明文。反訴被告李梅並非本訴之原告 ，亦非反訴被告李淵榮之胞妹，且就反訴之訴訟標的而言 ，與反訴被告李淵榮並無必須合一確定之情形，然反訴原 告竟將被告李梅列為本件反訴之被告，顯於民事訴訟法第 259條規定相悖，自非合法而不應准許。 2、反訴原告依民法767條第1項前段及中段、第179條、第184 條第1項等規定為本件反訴之請求，均無理由： (1)反訴原告援引民法767條第1項前段及中段、第179條、第1 84條第1項等規定所為本件反訴之請求，且細譯其所主張 之基礎事實，均係以反訴原告已因信託登記為系爭房屋之 所有權人，為其主張之權利基礎。然反訴原告饒貴英與本 訴被告雷雲間之信託行為，實屬僅移轉名義之消極信託而 為無效；或屬有害及反訴被告李淵榮之回復原狀債權而得 依信託法第6條規定撤銷(理由詳如本訴之說明，於此不再 贅述)。 (2)據此，反訴原告取得所有權登記之原因關係(即信託)既有 無效或得撤銷之情形，則其基於信託登記之所有權人地位 ，主張所有物返還、不當得利、侵權損害賠償等請求，即 失所依據而無理由。 (3)再者，反訴原告所提「反訴原證1：遷讓房屋同意書影本 」，係因反訴原告於當時委託數名黑道份子，以恐嚇人身 安全之不法行為要求李梅遷出系爭房屋，李梅當時因攜有 幼子，深恐遭遇不測而心生恐懼，始基於非自由意思而簽 立該同意書。然李梅於事後即已針對當日所遭遇之恐嚇及 強制等犯行，向台北市政府警察局刑事警察大隊報案，此 有報案三聯單(反訴被證1)可參。故，該遷讓同意書既係 李梅遭受恐嚇而非出於自由意思簽立，則反訴原告理應明 知系爭房屋之實際所有權仍有爭執，自不得以李梅曾簽立 該同意書，即謂反訴原告係在兩造達成遷出共識之情形下 ，出售系爭房屋予謝宏國。 (4)況且，反訴原告出售系爭房屋於謝宏國時，訴外人謝宏國 從未至現場看過系爭房屋，然謝宏國竟可在未曾看過系爭 房屋之情形下，以900餘萬元之價金買受系爭房屋，實與 一般不動產交易常情有違而殊難想像，故反訴原告與謝宏 國間是否確有就系爭房屋成立真實之買賣關係，亦殊值堪 疑。且原訴反證2之「不動產買賣契約書」僅係影本，反 訴被告否認其真正；而證人張慧貞雖證述反訴原告有賠償 謝宏國100萬元違約金云云，然並非證人親見親聞之事實 ，自不足為證，於此併為敘明。 （五）被告饒貴英係遲於103年4月間，始委託他人要求原告及訴 外人李梅遷出系爭不動產(反訴原證1)。參被告饒貴英103 年9月23日「民事答辯狀」第2至4頁。學者詹森林亦持相 同見解可參(參台灣法學雜誌186期，第49至59頁)。被告 民事答辯續(一)暨調查證據聲請狀，第4頁第1至3行。原 告亦否認該借款債權存在。 （六）證據：提出李依玲103.5.21聲明書、新北市新莊地政事務 所異動索引、土地登記謄本、建物登記謄本、臺灣臺北地 方法院檢察署併案通緝書103年4月23日北檢治偵辰緝字第 1078號、1077號、刑事追加告訴狀、戶籍謄本、臺灣高等 法院檢察署通知、臺北市政府警察局刑事警察大隊受理刑 事案件報案三聯單等影本為證據。 二、被告兼反訴原告饒貴英方面： 聲明： ㈠本訴部分：原告之訴駁回。 ㈡反訴部分： ①反訴被告李淵榮及李梅等二人應自坐落新北市○○區○○ 段○○○○○○號即門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○號13 樓房屋遷出，並騰空返還予原告。 ②反訴被告李淵榮應給付反訴原告41,888元，及自反訴起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 ③反訴被告李淵榮應自反訴起訴狀繕本送達翌日至遷讓第一 項所示房屋之日止，按月給付原告5,236元。 ④反訴被告李淵榮應給付反訴原告100萬元，及自反訴起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 ⑤反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。 其陳述及所提出之證據如下： （一）程序事項：原告訴請被告塗銷登記既不合法定程式、法律 上亦顯無理由，自屬起訴不合法，而應予駁回： 1、按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力 」；次按民事訴訟法第249條第1項第6款及第2項分別規定 ：「原告之訴有下列情形之一，法院應以裁定回之：六、 起訴不合程式或不備其他要件者。」、「原告之訴，依其 所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論 ，逕以判決駁回之。」 2、原告訴請被告塗銷所有權登記及最高限額抵押權登記，被 告雷雲再為塗銷所有權登記，無非係以其為系爭不動產之 實質所有權人自居，嗣遭被告雷雲、訴外人鄭克敦詐騙而 將系爭不動產由借名登記所有權之名義人（即訴外人李依 玲）移轉至被告雷雲名下，遂主張被告雷雲無權處分系爭 不動產，並以被告與被告雷雲通謀虛偽意思表示為由，請 求回復至登記所有權人為訴外人李依玲之狀態（請見原告 103年8月14日民事起訴狀）云云乙節，惟系爭不動產既登 記所有權人為訴外人李依玲，對外即具有絕對真實、公信 力之登記效力，縱認原告與訴外人李依玲間有內部借名登 記之債權債務關係(被告否認之)，仍不影響訴外人李依玲 之處分系爭不動產之公示外觀，合先敘明。 3、其次，依原告所提系爭建物異動索引(請參見原證2號)所 示，系爭建物係於95年12月22日由訴外人李鳳玲以買賣為 登記原因，移轉所有權登記於訴外人李依玲名下，其後由 訴外人於101年6月28日移轉所有權並登記於被告雷雲名下 ，嗣於102年2月6日移轉所有權並登記於被告名下。是以 ，本件原告既非系爭不動產之登記名義人，又何得以其被 告雷雲、訴外人鄭克敦詐騙為由，指稱第三人即訴外人李 依玲與被告雷雲間登記為買賣之所有權移轉登記為假買賣 而訴請塗銷！ 4、再其次，原告指稱其遭被告雷雲、訴外人鄭克敦詐騙，又 自承主張「被告雷雲竟另向李依玲『誆稱』原告已同意將 系爭不動產過戶予伊，進而在未經原告同意之下即將系爭 不動產於101年6月28日以假買賣之方式移轉所有權登記予 被告雷雲」云云(請見103年8月14日民事起訴狀第2頁第20 行以下)，兩者情形洵屬有別。從而，實際遭詐騙而移轉 系爭不動產之所有權，似屬訴外人李依玲而非原告，原告 以此訴請塗銷，致將系爭不動產所有權回復至訴外人李依 玲名下，顯無權利保護之必要，自無訴之利益，顯非本件 訴訟之適格原告，其提起本訴顯不合法定程式。 5、抑且，縱認原告與訴外人李依玲之借名登記為真（假設語 氣，被告否認之），亦僅為原告與訴外人李依玲之內部債 權債務關係，訴外人李依玲仍為系爭不動產之所有權人， 倘本件將系爭不動產回復至訴外人李依玲名下，原告仍非 系爭不動產之所有權人，其僅有對訴外人李依玲之債之關 係，更無侵害原告所有權之可能！是原告提起本件訴訟至 無權利保護必要，依原告所訴之事實，法律上顯無理由， 原告提起本訴顯屬不合法，而應予駁回。 （二）被告與雷雲間僅為借貸及擔保之債權債務關係，就原告與 雷雲間之糾葛全然無涉，依土地法第43條及民法759條之1 規定，自應受善意取得及信賴登記絕對效力之保障： 1、按「依本法所為之登記，有絕對效力」、「不動產物權經 登記者，推定登記權利人適法有此權利。因信賴不動產登 記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其 變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響」，土地法 第43條、民法第579條之1分別定有明文。 2、次按，最高法院99年台上字第592號民事判決意旨：「不 動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本 應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信 力（九十八年一月二十三日修正公布同年七月二十三日施 行之民法第七百五十九條之一第一項，已增訂「不動產物 權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」之保障明文 ）。如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信 賴者不知其為不實，此項善意取得即應受推定，此乃土地 法第四十三條規定「依本法所為之登記有絕對效力」之所 由設，是以主張非善意者，自應就此事實負其舉證責任。 查原審審據上訴人提出之相關事證，綜合研判，並本於取 捨證據、認定事實之職權行使，論斷上訴人不能證明被上 訴人明知系爭三六之七九等七筆土地應有部分一百二十分 之七實係其所有，而經魏肇輝無權處分出售，復依上述理 由而為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違背」(請見附 件1號)。 3、依被證1、2、3號及證人張慧貞之證述，足證被告實已交 付借貸款項，且被告間確有借貸關係存在之事實洵屬明確 存在，不容原告恣意否認： (1)被告與雷雲自始互不認識，雷雲係透過訴外人張慧貞、周 玟慈(即仲介)向被告表明有借貸需求之情，遂經訴外人張 慧貞居中確認被告間之借貸條件後，嗣於102年2月6日達 成借貸條件之共識，約定由被告出借300萬元、月息3分， 雷雲並當場簽發面額各9萬元之月息支票3紙(票號：AW000 0000、AW0000000、AW0000000)、300萬本票1紙(票號：CH 0000000)，並同意以系爭房屋設定400萬元最高限額抵押 權及信託移轉登記於被告名下，此有被告間借款契約書( 請見被證1號)可證。 (2)被告旋於當日(即102年2月6日)以配偶林炳富之台北市第 五信用合作社之大同分社帳戶內，匯款180萬元至訴外人 陳秀英之銀行帳戶，藉此代償雷雲積欠陳秀英之借款債務 (被證6號)，復匯款70萬元至雷雲銀行帳戶(被證7號)，是 被告匯款金額計為250萬元(請見被證2號)，其餘50萬借貸 金額則由證人張慧貞當場以現金代為交付，合計300萬元 即為雷雲向被告之借款金額。準此，作為辨理塗銷訴外人 陳秀英之第二順位抵押權、設定信託登記及最高限額抵押 權，此有被告間信託契約書(請參見被證3號)及系爭房屋 異動索引(請參見反訴原證3號)可綦。 (3)再就上開被告與雷雲間之借貸關係，及被告亦確實交付款 項予雷雲等事實，亦由證人張慧貞於鈞院104年4月30日言 詞辯論期日中為以下具結證詞可證，亦不容原告恣意否認 ：①「(問：知道饒貴英與雷雲之間的借貸關係？)雷雲要 借錢，借300萬，102年過年前要借，102年11月餐廳才倒 閉。」；②「(問：借錢時是否你在場？如何交付？)我是 仲介，雙方約定在地政事務所，要先代償舊的債務，另外 增貸的部分用匯款。總共300萬。」；③「(問：（庭呈資 料一份，繕本交對造收受。）請確認匯款人林炳富匯出的 兩筆，總金額250萬，另外50萬如何交付？)我們約在地政 事務所尾款拿現金50萬給雷雲，他們有簽借據及本票。」 ；④「(問：（提示被證1與證人）契約如何作成？)饒貴 英先簽，由她先生帶來地政事務所。本票部分，當場是由 雷雲親簽。借貸的利息是月息三分。」；⑤「(問：支票 三張是否即是利息部分？)」是的。」；⑥「(問：借款是 跟誰借的？)是跟饒貴英借的。」；⑦「(問：如何確定錢 是饒姐的？)基於他們是夫妻關係，他們確實有匯錢出去 ，我們不會去過問到底是誰的錢。」(以上請見鈞院104年 4月30日言詞辯論筆錄)。 4、此外，台北地方法院地檢署103年偵字第24091號檢察官不 起訴處分書雖遭高等法院檢察署撤銷並發回續查，嗣經被 告到庭瞭解後，始得知高等法院檢察署發回理由僅針對雷 雲部分涉犯詐欺罪嫌尚有未查明事證，惟與被告全然無涉 ，自無影響鈞院就本件事實之認定。 5、抑且，證人張慧貞亦曾於刑事偵查庭中具結證稱：「雷雲 是做江南時代複合餐飲，鄭克敦是雷雲公司的總經理，伊 是先認識鄭克敦，其說有間房子要借二胎，要伊找金主， 伊原本也不認識被告(即被告饒貴英)，是透過同行周玟慈 介紹認識的，當時系爭不動產已經向一家銀行與私人借貸 ，銀行設定650萬元、私人借貸部分設定是360萬元，鄭克 敦跟伊說私人部分實際是180萬元，其想要借300萬元還掉 私人借貸180萬元，後來私人借貸就塗銷，改成被告名字 ，雷雲只有付款時候出現開票，因為他是借款人及系爭不 動產所有權人…」等語(請見反訴原證7號背面第7行以下) 。 6、依上可知，被告確實未曾與雷雲見過面，被告之配偶林炳 富亦於地政事務所辦理系爭房屋過戶程序並當場交付現金 50萬元時，才與雷雲見面。抑且，被告間之借貸過程均由 證人張慧貞負責仲介處理。是被告與雷雲確無認識，更遑 論有原告所指被告間有通謀虛偽意思表示之情事存在。 7、是以，被告為保障自身債權要求提供相當擔保實屬正當， 雷雲進而將系爭房屋設定信託登記及抵押權，均合乎一般 社會通念及民間借貸行情，絕無任何共同詐欺或通謀虛偽 意思表是之違法情事存在，是原告與雷雲間之糾葛元完全 無涉，被告確屬善意之第三人，自因受土地法第43條及民 法759條之1善意受讓及信賴登記之保障。 （三）原告指摘被告與雷雲間有對其共同詐欺及通謀虛偽意思表 示之情事，顯未恪盡舉證責任，自難獲採： 1、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任」民事訴訟法第277條定有明文；又「主張法律關係存 在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件， 負舉證之責任」，此有最高法院48年台上字第887號判例 可稽，足資遵循。次按，「刑事訴訟所調查之證據，及刑 事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之 效力」、「刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟 之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據 之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為 違法」，此亦有最高法院38年穗上字第87號民事判例暨29 年上字第1640號民事判例可供遵循。 2、原告自103年8月14日提起本件訴訟後，就其指摘被告間有 對原告共同詐欺、通謀虛偽意思表示而為假買賣、信託行 為應屬無效，並於主張系爭所有權移轉、抵押權設定及撤 銷信託行為等均予以塗銷云云(原告104年2月3日民事準備 狀第3-5頁)，依上開說明，原告自應就其主張之事實負舉 證之責，惟遍觀原告書狀，除稱其已提出刑事告訴為據外 ，涉訟迄今被告均未再提出任何具體事證以實其說，自難 以遽信為真正。 3、至於原告固以原證1號證人李依玲聲明書，主張其與訴外 人李依玲間有借名登記之事實。又證人於鈞院104年1月22 日言詞辯論期日中證稱：系爭房屋係屬原告所有，原告將 房屋登記於其名下，所有管理費用及買賣處分權均由原告 處理云云，惟證人李依玲取得系爭不動產所有權係於95年 12月22日，竟於本件訴訟前103年5月21日提出聲明書(請 見原證1號)，兩時間點相差甚遠，足認證人李依玲顯已知 悉原告將聲明書預為民刑事訴訟上之證據使用，是原證1 號之其真實性容有可疑。再者，證人李依玲為原告胞姊( 請見103年8月14日民事起訴狀第2頁第12-13行)，渠等間 具有二等親旁系血親之親屬關係，是證人李依玲之證言， 應屬迴護原告之詞，顯不可採。 （四）被告代繳納稅捐、代償系爭房屋之第一順位抵押權人兆豐 銀行之貸款等行為，以致信託期間屆滿後交互結算，被告 確已依信託本旨為管理系爭不動產，並無原告所指之通謀 虛偽意思表示之情事： 1、原告援引台灣高等法院97年上易字第278號民事判決意旨 ，空言主張被告就系爭房屋並無實際管理之約定與事實， 進而主張信託行為為通謀虛偽意思表示應屬無效云云(請 見原告104年2月3日民事準備狀第8-9頁)，惟細繹台灣高 等法院97年上易字第278號民事判決上開判決之事實：「 …丁○○於本院審理中自認：買賣契約簽訂後，除其母親 住了一個月外，之後房子就一直空著；與乙○○簽訂信託 契約後，亦無將房子交給乙○○管理」等語(請參見原告 104年2月3日民事準備狀第8頁第19-22行)，可知信託之委 託人係於訴訟中「自認」無信託管理之事實，然本件共同 被告雷雲自始並未到庭，且被告否認原告指摘無信託管理 之情事。是上開判決顯與本件迥然有異，自不得比附援引 ，原告將其舉證責任諉過於被告，誠屬可議。又，原告既 主張被告間信託行為應為無效，自應就被告間存有通謀虛 偽意思表示之事實負舉證責任，絕非空言枉稱被告並無實 際管理系爭房屋云云，絕非以空論混淆鈞院判斷，是原告 所稱顯無可採。 2、其次，雷雲信託系爭房屋標的與被告，其信託目的在使被 告能夠為其管理系爭房屋，並在其不能清償與被告之債務 時，本於被告雷雲之利益，使被告得以依市價變價清償債 務。被告受領所有權登記及所為皆合乎上開信託意旨。惟 原告竟曲解被告所陳「係為保證自身債權而要求雷雲設定 抵押權與信託登記」等語之意，誤認該信託行為僅係擔保 被告對雷雲債權(請見原告民事準備(三)狀第4頁)云云， 顯係刻意無視被告有下列為雷雲積極管理信託財產之事實 ，絕非如原告所稱被告間僅為消極信託云云。 3、再其次，系爭房屋於102年2月6日經設定信託並移轉所有 權登記予被告後，被告於103年1月間實依信託本旨繳納系 爭房屋逾期之102年房屋稅及滯納金共計5,457元，以及同 年4月間繳納系爭房屋之地價稅共計1,947元(請見被證4號 )。由此足證，雷雲自102年10月間即避不聯繫，相關借款 及利息均未再支付，但被告仍代繳相關稅捐，適益證被告 確係基於信託本旨管理系爭房屋無訛，惟原告竟徒託空言 一昧指摘被告並無管理系爭房屋，被告間信託行為應屬通 謀虛偽意思表示云云一節，顯悖於事實，殊無可取。 4、然而，原告枉稱系爭房屋之102年「房屋稅繳稅通知書」 應於同年5月間送達於被告時始已知悉，但被告卻遲至103 年始繳納，以此主張被告僅為代墊款之償還，而未有積極 管理系爭不動產之信託行為(請見原告準備(三)狀第3-5頁 )云云，惟該房屋稅之繳納通知原係寄送至原告李淵榮之 房屋，通訊地址亦非被告饒貴英之住處，被告縱有心欲繳 納房屋稅，亦然不知是否有他人已繳納，又無繳納通知單 ，迄至102年12月間收受行政執行署之執行通知書後，方 知悉房屋稅、地價稅及滯納金等稅款均未繳納後，始立即 繳納，絕非原告所指稱未積極管理。原告指稱被告未積極 管理，顯為狡辯之詞，諉過於被告，洵無可採。 5、此外，被告另於103年4月間甫收受鈞院103年3月27日新北 院清非恆103年度司拍字第123號通知書時，始發現證人李 依玲(即借款人)、雷雲就抵押權第一順位債權人即兆豐銀 行已積欠之房貸許久，以致兆豐銀行向鈞院聲請拍賣系爭 房屋，被告亦依上開信託契約所約定之信託本旨，嗣於10 3年4月3日代為清償11萬1,042元，始讓兆豐銀行撤回執行 ；此外，被告再於同年6月13日、6月30日分別代繳2萬7,7 42元、2萬7,717元之房貸(請見被證5號)。由此更益見， 被告確實基於信託本旨為雷雲管理系爭房屋，炳然甚明。 6、抑有甚者，系爭房屋既由被告基於信託本旨而為雷雲管理 ，並無原告指稱無實際管理系爭房屋之情事，誠已如前述 ，於茲不贅。然原告及反訴被告李梅等霸占系爭房屋實已 侵害被告基於信託移轉之所有權，迭經被告多次請求遷出 均未獲置理迄今，以致被告無法進一步使用、收益，被告 不得已對渠等請求遷讓房屋及相當於租金之不當得利之反 訴，更係合於信託本旨而為管理系爭不動產，原告又豈能 掩耳盜鈴枉稱被告並無實際管理系爭不動產之理！ （五）本件信託行為並無害於被告雷雲之全體債權人權利，而與 信託法第6條第1項規定要件有間，原告不得主張撤銷被告 間之信託行為： 1、按信託法第6條規定：「信託行為有害於委託人之債權人 權利者，債權人得聲請法院撤銷之」，而是否有害委託人 之債權人權利，應從該規定之立法目的審查，且按諸債務 人之財產為全體債權人之總擔保，尚應就委託人之全體債 權人利益衡量之，如委託人藉成立信託脫產，或信託行為 足以減少委託人之一般財產而減弱其財產擔保清償之效力 ，而不能滿足全體債權人即全體債權人之債權受害，方足 當之，非謂只要其信託行為有影響部分債權人之權利，即 遽認為有害於委託人之債權人權利。而得行使此撤銷權者 ，應以委託人之債權人為限，此有台灣高等法院96年重上 字第942號民事判決意旨可供參照(請見附件2號)。 2、原告指摘系爭房屋經雷雲設定信託登記予被告，係有害於 其對雷雲不當得利及侵權行為之債權，且該信託行為係為 脫免「將系爭不動產返還予原告」之債務云云(請見原告1 04年2月3日民事準備狀第5頁)，惟該信託行為實係由被告 依其信託本旨管理系爭房屋，雷雲與原告間之債權債務關 係實與被告無關，被告確為不知情之第三人，設定信託登 記時絕無知悉原告遭詐騙之情，更無基於詐騙而通謀虛偽 設定信託之情，原告自始並未舉證以實其說，僅憑空想像 地一再無的放矢，強邀被告負責，毫無可採。 3、縱認原告所指為真(被告否認之)，惟被告基於信託本旨代 繳系爭房屋稅費、代償房貸以及對原告及反訴被告李梅請 求遷讓房屋、返還相當於租金之不當得利等行為，均係為 避免系爭房屋遭強制執行以及除去遭渠等無權占有之情事 ，以待信託期間屆滿後交互算返還系爭房屋及清償債務。 此外，更有利於日後信託關係終了後持維持系爭房屋即信 託財產之價值，自有利於雷雲之全體債權人，揆諸上開判 決意旨，該信託行為之設定並無有害雷雲全體債權人，惟 原告遽認該信託行為有害於債權人云云，僅係以自身利益 考量，而非基於雷雲之全體債權人利益甚明，而與信託法 第6條第1項規定要件有間，自不予准許。況且，原告自始 即空言其係遭詐騙而移轉所有權予雷雲，惟至今尚未就雷 雲侵害其債權乙事善盡舉證責任，更難獲採信。 4、再進而論之，倘依原告主張應將信託行為應予撤銷並將系 爭房屋之所有權回歸於原告所有云云，除與土地法第43條 及民法第759條之1等規定信賴不動產之公示登記外觀，善 意取得自應受保障之意旨有違外，無疑更有害原以系爭房 屋為擔保之抵押權人兆豐銀行、被告等之優先債權。由此 以觀，原告所指更顯於法無據，自無可取。抑且，縱原告 對雷雲之一般侵權債權存在(被告否認之)，惟系爭房屋所 擔保第一順位優先債權之兆豐銀行及第二順位優先債權之 被告僅能獲得部分滿足部分，系爭房屋既無餘額足以清償 所擔保之借款債權，衡諸常情更無餘額可資清償原告之一 般債權，客觀上又有何足以遽認有害及原告債權之情事， 是原告主張依信託法第6條請求撤銷信託債權及物權行為 暨請求塗銷此項登記云云，亦屬無據。 （六）反訴部分： 1、事實經過：緣反訴原告於102年1月底經證人張慧貞（即房 屋仲介）表示，雷雲（即本訴被告）欲尋求借貸，願以登 記於名下之不動產即坐落於新北市○○段○○○○○號土地， 及其上同地段00528建號門牌號碼為新北市○○區○○街 ○○○巷○號13樓房屋供擔保。嗣後，雙方同意借貸條件由反 訴原告出借300萬元，其中180萬元代為清償私人借貸並塗 銷系爭不動產第二順位抵押權所擔保之債權，雷雲則以系 爭不動產設定信託交付管理及抵押權方式提供擔保。然系 爭不動產雖另有他人占有使用，仍不影響雷雲以所有權人 名義設定信託及抵押權之效力，是系爭不動產即依上述方 式於102年2月6日完成登記在案（請見原證2號）。然雷雲 自102年11月間起避不繳息，迭經反訴原告數次聯繫未果 。反訴原告為求保障自身債權，遂與反訴被告李梅等人即 系爭不動產占有人於103年4月3日達成共識，其至遲應於 103年5月15日中午前完成搬遷，此有反訴被告李梅遷讓房 屋同意書（請見反訴原證1號）可憑。其後，反訴原告則 積極尋求買家接手系爭不動產以求變現了結，先於103年4 月中即與訴外人謝宏國斡旋買賣系爭不動產事宜，後經反 訴原告提出反訴被告李梅遷讓房屋同意書後，訴外人謝國 宏旋於103年5月5日交付54萬元訂金之支票與反訴原告， 雙方並於103年5月22日簽訂系爭不動產之不動產買買契約 （請見反訴原證2號），依約當場交付簽約款50萬元之支 票予反訴原告，並於103年6月30日辦理過戶登記。詎料， 反訴被告李梅等人竟反悔拒不搬遷並多次變換門鎖，使反 訴原告不得其門而入，原告迫於無奈僅得安撫訴外人謝宏 國並告以將於系爭不動產完成過戶後會處理相關人員及設 備騰空事宜。就此，訴外人謝宏國復於103年6月25日依約 交付54萬用印款之支票，訴外人則依約於103年6月30日欲 辦理所有權移轉登記時，始發現系爭不動產已於103年6月 25日遭反訴被告聲請假處分並經鈞院103年度全字144號裁 定扣押在案（請見反訴原證3號）。反訴原告發覺系爭不 動產無法辦理過戶而違約在即，旋向鈞院聲請命反訴被告 限期起訴並於103年8月11日提出假處分抗告等救濟程序， 惟仍遭台灣高等法院以103年度抗字第1401號裁定駁回（ 請見反訴原證4號）在案。依此，反訴原告不得不就違約 情事與訴外人謝宏國多次進行協商，期間亦收受訴外人謝 宏國103年8月12日所寄發告以反訴原告違約之存證信函（ 請見反訴原證5號）可憑。從而，雙方遂於103年10月22日 達成和解，雙方合意解除系爭買賣契約，由反訴原告返還 已收取之158萬價金【計算式：54萬訂金+50萬簽約款+54 萬用印款】，並同意反訴原告僅支付100萬元違約金，此 有新北市調解委員會103年民調字第232號調解書並經鈞院 三重簡易庭103年10月20日以新北院清民精103重核4210字 第004209號函准予核定在案為證（請見反訴原證6號）。 此外，反訴被告除提出本訴外，另誣指反訴原告與訴外人 雷雲有共同詐欺之犯行而向台北地方法院檢察署提出告訴 ，惟業經台北地方法院檢察署103年度偵字第24091號不起 訴處分書（請見反訴原證6號），對反訴原告予以不起訴 處分並謂以：「被告（即反訴原告）與雷雲並不相識，僅 係透過證人周玟慈及張慧貞介紹後而借貸金錢予雷雲，是 縱雷雲未經告訴人同意，逕將系爭不動產過戶至被告名下 而向被告借款之情屬實，亦難認被告有何與雷雲共謀詐欺 告訴人之情狀而應繩之以刑責」等語為由，認定反訴原告 並非無詐欺之情事，縱該案遭台灣高等法院檢察署再議發 回，但僅涉及訴外人雷雲部分，誠與反訴原告無涉。亦此 足認，被告取得系爭不動產應屬善意第三人，就訴外人雷 雲等之詐欺行為實與被告無關，而就反訴被告李淵榮及李 梅無權占有至今，顯以侵害反訴原告以信託取得系爭不動 產所有權、財產權及管理權，且造成反訴原告受有相當於 租金之不當得利及無法處分系爭不動產之違約損害，是反 訴原告不得已，遂提起本件反訴，以維權益。 2、反訴原告既得於反訴中追加李梅為反訴被告，將李梅直接 列為反訴被告，應屬合法： (1)按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有 下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同 者」，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。次按最 高法院100年台抗字第956號民事裁定意旨：「『請求之基 礎事實同一』者，係指變更、追加之訴與原訴之原因事實 ，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張 之事實及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具 有同一性或一體性，得於變更、追加之訴加以利用，俾先 後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，統一解 決紛爭，以符訴訟經濟……抗告人以葉○○合法配墾系爭 土地、價購系爭建物之事實，主張兩造就配墾放領及移轉 登記權責機關究為武陵農場、財政部國有財產局（下稱國 產局）或退輔會，既有爭執，而追加相對人國產局及退輔 會二機關為反訴被告，併為系爭土地及建物之移轉登記請 求（下稱追加之訴）。核抗告人追加之訴與原反訴事實主 張均為葉○○合法配墾系爭土地、價購系爭建物，原反訴 請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴審理中均得加 以利用，依前開說明，自屬請求之基礎事實同一，而為不 待他造當事人同意之合法追加事由。」（請見附件1號） (2)反訴被告李梅雖非本案訴訟之原告，然其為反訴被告李淵 榮同意使用系爭房屋之人，為反訴被告李淵榮無權占有之 輔助人，且曾於103年4月3日出具將於同年5月15日中午前 之遷讓房屋同意書，且反訴被告李梅亦無權占有迄今。又 反訴原告對於反訴被告李淵榮請求遷讓系爭房屋，與反訴 原告對於反訴被告李梅請求之遷讓房屋事件，皆為相同之 新北市新莊區房屋，為請求之基礎事實同一，依上開條文 及最高法院裁定意旨，反訴原告自得於反訴中追加李梅為 本件反訴被告。而為免訴訟程序繁複以及紛爭解決一次性 ，反訴原告將本訴被告李淵榮以及李梅同列為反訴被告， 均應屬合法有據，鈞院自得加以審理。倘 鈞院認為將李 梅列為反訴被告不合法，本件訴訟之勝敗對於李梅亦有所 影響，其對於本件訴訟有法律上之利害關係，應使李梅有 參加訴訟影響判決之機會，就此依民事訴訟法第65條之規 定，聲請告知訴訟李梅。 3、反訴原告得依民法第767條第1項前段及中段之規定，請求 反訴被告李淵榮、李梅騰空返還系爭不動產： (1)按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之；對於妨害其所有權者，得請求除去之」、「受雇人、 學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對 於物有管領之力者，僅該他人為占有人」，民法第767條 第1項及第942條定有明文。次按「承諾於103年5月15日中 午前無條件搬離」，反訴被告李梅於103年4月3日書立之 遷讓房屋同意書載有明文（請見反訴原證1）。 (2)又按「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權 利。因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物 權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實 而受影響」，同法第759條之1亦規定有不動產善意受讓之 明文。 (3)反訴被告李梅實際使用系爭房地，並不為反訴被告等於訴 訟上否認，並且已經104年3月13日之民事準備（三）既反 訴答辯狀第6月第4行所自認。且從103年4月3日所立下反 訴原證1之字據，亦可確認反訴被告李梅確實實際使用系 爭房屋。雖依該管區員警訪查報告，系爭房屋已無人使用 ，惟系爭房屋之大門卻遭反訴被告等更換門鎖，實際上仍 在其管領力下，而有對反訴被告李梅提訴請求返還之必要 。對於反訴被告李梅而言，不論依照上開同意書之約定抑 或是民法第767條第1項及第942條之規定，反訴原告均有 理由請求李梅遷離系爭房屋。 (4)至於，反訴被告李梅另主張系爭同意書（請見反訴原證1 ）係受恐嚇及脅迫所簽立，屬非基於自由意思而為云云。 惟此部分主張與事實完全不符，反訴被告李梅係在知悉反 訴原告方有所有權之情形下，央求給予搬遷時間，方簽立 此份同意書，反訴原告否認其主張，並予以嚴正駁斥。 (5)另反訴被告李淵榮雖主張其與胞姊李依玲存有借名登記之 法律關係，而將系爭房地登記於訴外人李依玲名下，惟反 訴原告係為系爭房地合法有效之信託所有權人已如本訴所 答辯，而李淵榮所主張之借名登記法律關係縱使為真（假 設語），亦係存於反訴被告李淵榮與李依玲間，反訴原告 善意受讓該房地之信託登記，依上開善意受讓之規定，反 訴被告李淵榮亦不得以借名登記之法律關係對放反訴原告 。 4、反訴被告李淵榮無權占用系爭不動產，反訴原告自得依民 法第179條請求反訴被告給付受有相當於租金之不當得利 ： (1)首按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返 還其利益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人 土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念」， 此有最高法院61年台上字第1695號判例足資遵循。次按「 債權人就債務人無權占用不動產，請求相當於租金之利益 ，其計算標準應參酌土地法第105條及第97條第1項之規定 ，予以計算較為客觀公允」，亦有最高法院81年台上字第 339號民事判決(請見附件2號)可資參照。再按「城市地方 房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分 之十為限，約定房屋租金，超過前項規定者，該管直轄市 或縣（市）政府得依前項所定標準強制減定之」，土地法 第97條定有明文。「查城市地方房屋之租金以不超過土地 及建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第九十七 條定有明文。所指土地申報總價額係指土地所有人申報地 價之總額而言，與移轉現值為稅捐機關課徵土地增值稅之 土地價額並不相同…且平均地權條例第十六條前段規定： 舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有人未於公告期 間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價」， 最高法院亦著有83年度台上字第880號民事判決要旨明文 。 (2)反訴原告既同意反訴被告李梅於103年5月15日中午前搬遷 及返還系爭不動產，依前揭條文及最高法院判例、判決要 旨，反訴原告自得自反訴被告搬遷期限末日之次日(即16 日)起至其遷讓房屋之日止相當於租金之不當得利。系爭 不動產之坐落土地面積為2,156.14平方公尺，反訴原告之 持分為萬分之83(請見反訴原證8號)，應有部分面積共為 17.90平方公尺【計算式：2,156.14×83÷10,000=17.895 96，小數點第二位四捨五入】。因系爭土地之所有權人皆 未依土地法規定申報地價，依土地法第148條、同法施行 法第25條及平均地權條例第16條前段之規定，應以系爭不 動產公告地價80%為其申報地價。又系爭不動產所座落之 土地103年、104年公告地價均為每平方公尺13,600元，此 有新北市政府不動產買賣交易服務網查詢資料單(反訴原 證8號)可稽。依此，系爭土地之申報地價為每平方公尺 10,800元【計算式：13,600×80%】，共計193,320元【計 算式17.90×10,800】。另依系爭不動產103年房屋稅籍證 明書上載有系爭不動產之房屋課稅現值即為435,000元(請 見反訴原證9號)。 (3)承上所述，反訴被告無權占用系爭不動產，反訴原告得請 求被告返還自103年5月16日起至其返還系爭土地之日止相 當於租金之不當得利，反訴原告謹陳明其計算方式如下： ①103年5月16日起至104年1月15日合計8個月，共41,888 元【計算式：(193,320+435,000)×10%÷12×8】。②反 訴被告除返還上開41,888元相當於租金之不當得利外，尚 應自反訴原告反訴起訴狀繕本送達翌日起，至返還系爭土 地之日止，按月給付反訴原告5,236元相當租金之不當得 利【計算式：(193,320+435,000)×10%÷12×8】。 5、系爭不動產既遭反訴被告李淵榮聲請假處分而無法移轉所 有權，然其本訴之主張塗銷所有權移轉登記顯無理由，反 訴原告自得依民法第184條第1項請求違約之財產上損害： (1)按「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應以填補債權人所受損害及所失利益為限」，民法第184 條及第214條第1項規定有明文。「所謂所受損害，即現存 財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害」，最 高法院分別著有48年台上字第1934號民事判例要旨。 (2)依反訴原告與訴外人間之系爭不動產買賣契約第9條第3項 約定：「本約簽訂後，乙方(即反訴原告)若有擅自解約、 不為給付、給付不能或違約情事致本約解除時，應立即返 還已收價金並負擔甲方(即訴外人謝宏國)所受損害之賠償 外，並同意按甲方支付價金總額計算，作為懲罰性違約金 給付甲方」(請見反訴原證2)。訴外人謝國宏原於103年5 月5日、5月22日、6月25日所交付54萬、50萬及54萬部分 價款之支票共計158萬，分別於同年5月20日、5月30日及7 月4日兌現，此有反訴原告配偶之瑞興銀行大橋分行之存 款帳簿(請見反訴原證10)為證。 (3)再依證人張惠貞於104年4月30日鈞院審理時具結為以下證 稱：(1)「是饒姐拜託我找買家，才找到謝宏國」(2)「（ 問：是否知道房子是否成交與條件？）謝宏國覺得價錢可 以，他有調查過，覺得可以但有殺一點價，之後有跟謝宏 國收小訂大概50萬吧。他們約5月20幾號簽約，之後才又 交付價金」(3)「（問：請證人確認上述內容是否為反訴 原證2？）交易條件就是反訴原證2之內容。但代書承辦過 戶時謄本上面好像有註記這個房子不能買賣，等於沒有交 易成功」(4)「（問：被告與謝宏國簽約交易時有無全程 在場？）我有陪在旁邊，收小訂時我也在。我只是引薦他 們，調解部分我不在場，是聽饒姐說的」。由上可知，反 訴原告與訴外人謝宏國，在確認反訴被告李梅同意搬遷後 ，便簽立買賣契約書（請見反訴原證2），並且收受如反 訴原證2第5頁所記載之簽約款與用印款，惟因反訴被告李 淵榮聲請為假處分之執行而不能履行過戶義務。 (4)系爭不動產遭反訴被告等人無權占有後，反訴原告始於10 3年6月30日依約辦理過戶時，始發現系爭不動產另遭反訴 被告李淵榮聲請假處分並經鈞院准予強制執行在案，反訴 原告自無從依買賣契約履行移轉系爭房地所有權之義務， 而須依上開約定負擔違約之責。而反訴被告李淵榮就此所 提起之本案訴訟並無理由，已如本訴之答辯所述，故而， 本件假處分執行自屬不當。又反訴原告經多次與訴外人謝 宏國協商後，即於103年10月先行依上開買賣契約第9條第 3項返還現金158萬並匯款至訴外人謝宏國銀行帳戶內(請 見反訴原證9號)。另於次日(即10月2日)經多次協商後， 雙方同意降低應賠償之158萬元違約金至100萬元作為解約 違約金，反訴原告即提領現金100萬元於當日交付予訴外 人謝宏國，雙方並於新北市蘆洲區調解委員會達成調解( 請見反訴原證10、反訴原證6)。 (5)準此，反訴被告李淵榮所提本訴既無理由，其假處分之執 行自屬不當。是反訴原告既因反訴被告聲請禁止處分系爭 不動產，因而受有100萬元財產上之積極損害，自得依民 法第184條第1項前段規定請求侵權行為之損害賠償，於法 洵屬有據。 （七）原告指摘被告雷雲與原告間就系爭房屋為通謀意思表示而 為無權處分設定抵押、信託登記予被告，原告不予承認云 云(請見原告104年5月29日民事辯論意旨狀第3頁)，惟原 告並未恪盡舉證責任，顯難遽認為真正，且被告就原告與 雷雲間之糾葛毫無所悉，被告與雷雲之借款情形及信託管 理之事實，均有相關書證及證人張慧貞之證言可證，足認 被告確屬善意第三人，自應受土地法第43條、民法118條 但書及民法第759條之1善意受讓及信賴登記之保證，原告 已於104年5月31日民事言詞辯論意旨狀辯明綦詳，茲不再 贅。 （八）被告饒貴英僅借款債權人而非買受人，僅須瞭解房屋交易 價值及抵押權設定仍得以保障借款債權即足，根本無須至 知悉房屋實際現場情形，原告欠缺一般生活經驗常識，竟 以此指稱被告未至現場評估殘值，而與雷雲間有通謀虛偽 意思表示云云，誠屬無稽：原告主張雷雲於系爭房屋不設 定抵押及信託予被告時，被告未曾至系爭不動產現場勘估 ，故而謂被告與雷雲屬通謀虛偽意思表示而無效(請見原 告104年5月29日民事辯論意旨狀第5頁第10行至第6頁第5 行)云云。然被告僅借款債權人而非買受人，僅須就雷雲 所提供不動產之交易價值，及在現有銀行設定第一順位下 ，以取得設定第二順位抵押權情形得否足以滿足被告借款 予雷雲債權之擔保額度即足，根本無需知悉系爭房屋之實 際使用人為何人。原告顯然欠缺一般生活經驗常識，竟以 此指稱被告未至現場評估殘值，而與雷雲間有通謀虛偽意 思表示云云，誠屬無稽。況且，雷雲告知被告其為系爭房 屋之所有權人，對於原告有無實際居住於系爭房屋內之情 形更無所悉。就此觀之，被告亦為雷雲所詐欺之被害人， 倘被告早已知悉會陷入本件爭議，被告絕無可能答應借款 給雷雲，再承受無法收回借款之窘境，以及本件爭議之訴 訟勞費，是原告主張顯非事實，被告並無原告所稱與雷雲 通謀虛偽意思表示情事。 （九）102年2月6日至103年4月間，系爭不動產仍由被告雷雲使 用，原告指稱被告怠為管理，而為消極信託云云，顯不可 採：原告主張系爭房屋之信託登記應屬消信託而無效云云 ，無非以102年2月6日至103年4月長達一年之期間，被告 未實際管理系爭不動產或為使用、收益乙節為據(請見原 告104年5月29日民事辯論意旨狀第7頁第6行以下)，惟系 爭房屋雖信託登記予被告名下，而得由被告為使用、收益 、管理。而被告與雷雲間之約定，仍由雷雲繼續使用系爭 房屋，故在未有發生任何影響房屋價值及使用權之前，被 告善意信賴該房屋仍由被告雷雲所使用、收益，並依被告 雙方間之約定方式為管理。是以，原告對於被告間之信託 本旨毫無所悉，即誣指[ ck1]被告未實際管理系爭不動產 ，並無可採。倘原告主張被告並未管理，自應負舉證之責 以實其說，絕非無的放矢，空言混淆鈞院判斷。其次，被 告因信任雷雲會依雙方之約定管理使用該房屋，故於每年 房屋稅及地價稅開徵時，均僅提醒雷雲去繳納該等稅款， 又因該等稅款繳納通知係寄至系爭不動產之所在地，通訊 地址亦非被告饒貴英之住處，更無從即時知悉雷雲有無實 際繳付稅款，迄至102年12月間，被告收受行政執行署之 執行通知書後，方知系爭房屋之房屋稅、地價稅及滯納金 等稅款均未繳納，並予以立即繳納，絕非原告所指稱被告 未積極管理之情事。 （十）原告指稱被告所提出之證據及證人證言，無足證明事實之 部分，顯無提出其他事證予以證明，僅一再空言否認及無 的放矢，自難據信為真正：原告就借款契約否認其形式上 之真正，然證人張惠貞於鈞院104年4月30日言詞辯論期日 中，當庭具結證稱借款契約之真實性，自不容原告自亦否 認，是原告空言否認其形式上真正，要無足採。訴外人林 炳富為被告之配偶，夫妻共財共同使用同一帳戶，亦屬常 情，並無違法，被告確實交付借款予雷雲之事實。原告指 稱因借款係由訴外人林炳富之帳戶匯出，而否認被告饒貴 英有交付借款之事實存在，顯難獲採。再者，就原告主張 證人張慧貞證詞矛盾，不可採信部分。因被告饒貴英交付 借款300萬元方式，除現金50萬元當場交付外，匯款250萬 元部分，其中180萬匯款代償雷雲債權人即訴外人陳秀英 ，另70萬元匯款至雷雲帳戶，被告曾以書狀表示250萬元 還私人借貸，僅係訴訟代理人係論述有未盡詳細之處，經 證人張惠貞以下證詞，得知事實並無不符，是原告掩耳盜 鈴，企圖混淆鈞院判斷，委無可取：1.證人張慧貞於地檢 署證稱：「雷雲係要借300萬元，其中180萬元還私人借貸 。」等語，此180萬元之還款對象為訴外人陳秀英，而後 被告又匯款70萬元予被告雷雲，總共即為250萬元，此有 被證6及被證7可證之。2.證人於鈞院之證述「(問：借錢 時是否你在場？如何交付？)我是仲介，雙方約定在地政 事務所，要先代償舊的債務，另外增貸的部分用匯款。總 共300萬。」、「(問：（庭呈資料一份，繕本交對造收受 。）請確認匯款人林炳富匯出的兩筆，總金額250萬，另 外50萬如何交付？)我們約在地政事務所尾款拿現金50萬 給雷雲，他們有簽借據及本票。」 (十一)另原告指稱信託登記之日期與抵押權登記及被告借款日期 均為102年2月6日，足證僅係在擔保被告饒貴英對被告雷 雲之債權，而為名義上移轉所有權之消極信託。惟遍查中 華民國所有法令規定，似無任何規定言明不可將此等事件 登記發生日為同一日，倘原告以此指為消極信託，顯然欠 缺一般人之智識及經驗，毫無根據恣意指摘，原告不思如 何積極舉證，一而再、再而三的無的放矢、指鹿為馬，甚 難獲採！ (十二)證據：提出李梅103年4月3日書據、不動產買賣契約書、 建物所有權狀及土地所有權狀、異動索引、臺灣新北地方 法院103年度全字第144號民事裁定、臺灣高等法院103年 度抗字第1401號民事裁定、老松郵局103年8月12日第180 號存證信函、新北市蘆洲區調解委員會103年10月2日103 年民調字第232號調解書及新北市蘆洲區公所1032年10月 28日新北蘆民字第0000000000號函、臺灣臺北地方法院檢 察署103年12月24日103年度偵字第24091號檢察官不起訴 處分書、土地登記謄本、新北市政府稅捐稽徵處房屋稅稅 籍證明書、林炳富存摺、借款契約書、本票、土地建築改 良物信託契約書、法務部行政執行署新北分署通知、繳款 憑證、地價稅繳款書、臺灣新北地方法院簡易庭103年3月 27日新北院清非恆103年度司拍字第123號通知、民事拍賣 抵押物聲請狀、支出傳票、匯款申請書等影本為證據，並 聲請訊問證人張慧貞。 三、被告雷雲方面：被告雷雲經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。 參、本院依職權向新北市新莊地政事務所調取土地登記資料，並 依職權函請新北市政府警察局新莊分局調查房屋使用現況。 肆、得心證之理由： 一、原告主張坐落新北市○○區○○段○○○○號土地應有部分100 00分之83及其地上光榮段528建號建物即門牌號○○○區○ ○街○○○巷○號13樓房屋（以下稱系爭不動產）原登記為原告 之姐李依玲所有，嗣於101年6月28日以買賣為原因，移轉系 爭不動產為被告雷雲所有，嗣又於102年2月4日以信託為原 因，登記於被告饒貴英名下，並於102年2月6日為被告饒貴 英設定擔保金額最高400萬元之最高限額抵押權登記等情， 有原告提出之新北市新莊地政事務所異動索引及土地登記謄 本、建物登記謄本等影本在卷可參（見本院卷第10至16頁） ，則原告此部分主張自堪信為真實。另原告又主張被告雷雲 及訴外人鄭克敦前因詐欺等案件，經檢察官通緝中，其中關 於原告及本件被告雷雲有關部分之通緝事實為：「被告雷雲 與被告鄭克敦共同為下列犯罪行為：（一）於101年6月18日 向告訴人李淵榮佯稱願購買告訴人經營之京華世界尊爵國際 股份有限公司價值340萬元抵用餐券，然為免無法履行供餐 義務，要求告訴人需簽發等值之本票擔保，詎被告2人用完 上開抵用餐券後竟拒不返還上揭本票，以此方式獲取不法利 益。（二）於101年6月21日佯積願代告訴人以告訴人所有登 記於其姐李依玲名下之新北市新莊區房地為抵押品，向銀行 申請企業貸款投資京華尊爵公司，並會幫李依玲清償貸款， 致告訴人將新莊房地過戶給被告雷雲，詎被告2人未依約定 履行而於101年8月14日擅將新莊房地設定抵押予陳秀英作為 擔保借款360萬元，該款項並未投資京華尊爵公司並拒絕歸 還新莊房地。（三）於101年7月9日佯稱願以1500萬元頂讓 京華尊爵公司，並於頂讓之後將告訴人原支付予京華尊爵公 司營業處所房東即音樂王國際育樂股份有限公司之押金165 萬元歸還告訴人，致告訴人與雷雲簽定讓渡協議書，竟拒不 支付頂讓金亦不歸還上述押金。因認被告2人均涉有詐欺取 財、詐欺得利等罪嫌。」等情，並提出臺灣臺北地方法院檢 察署併案通緝書影本為證據（見本院卷第17至20頁），則原 告此部分主張亦屬可採。 二、原告又主張系爭不動產之實際所有權人為原告，乃係借用其 姐李依玲之名義登記為不動產所有權人一節，並提出李依玲 於103年5月21日簽署之「聲明書」影本為證據，此「聲明書 」內容為：「原登記予本人名下坐落於「新北市○○區○○ 街○○○巷○號13樓」之不動產，其實際所有權人為本人胞弟李 淵榮，本人僅係借名予李淵榮作為該不動產之登記名義人。 為恐口說無憑，特立本聲明書為據」等語（見本院卷第9頁 ），由此原告提出之「聲明書」內容影本及證人李依玲到庭 所述情節（見本院104年1月22日言詞辯論筆錄，卷第88至89 頁），原告主張其與訴外人李依玲就系爭不動產有借名登記 關係存在一節，當堪採取。然按借名契約關係之性質為委任 ，於內部關係而言，為由本人委由受任人擔任不動產之登記 名義人，然於外部關係而言，登記名義人即為不動產之所有 權人，倘若於借名契約關係尚未終止之前，欲本於所有權人 之地位對於第三人有所請求時，仍應以登記名義人之名義行 之，而不得以非登記名義人之本人名義對第三人為請求，至 於本人對於出借名義之人所得請求返還標的物所有權之時， 應為借名契約終止後，出借名義者方負返還標的物所有權之 義務，本人當至該時方得代位出借名義者向第三人而為請求 。是以，原告以自己之名義，先位及備位請求被告饒貴英應 將前揭以信託為原因辦理之所有權移轉登記及抵押權設定登 記塗銷，及請求被告雷雲將以買賣為原因之所有權移轉登記 塗銷等節，並無理由，應予駁回。 三、反訴部分： 反訴原告主張其於102年1月底經房屋仲介張慧貞引介被告雷 雲欲尋求借貸，願以登記於名下之不動產新北市○○段○○○ ○號土地及其上同地段528建號門牌號碼新北市○○區○○ 街○○○巷○號13樓房屋供擔保，雙方同意由反訴原告出借300 萬元，其中180萬元代為清償私人借貸並塗銷第二順位抵押 權，雷雲則以系爭不動產設定信託交付管理及抵押權方式提 供擔保，系爭不動產即於102年2月6日完成登記在案，然雷 雲自102年11月間起不正常繳息，反訴原告為求保障自身債 權，遂與反訴被告李梅等人於103年4月3日達成其至遲應於 103年5月15日中午前完成搬遷之共識，以便反訴原告尋求買 家接手系爭不動產以求變現，先於103年4月中與訴外人謝宏 國斡旋買賣系爭不動產事宜，於反訴原告提出李梅遷讓房屋 同意書後，謝國宏於103年5月5日交付54萬元訂金支票與反 訴原告，雙方並於103年5月22日簽訂不動產買買契約，依約 當場交付簽約款50萬元支票與反訴原告，並於103年6月30日 辦理過戶登記；詎反訴被告李梅等人竟反悔拒不搬遷，謝宏 國復於103年6月25日依約交付54萬用印款之支票，嗣於103 年6月30日欲辦理所有權移轉登記時，始發現系爭不動產已 於103年6月25日遭反訴被告聲請假處分並經鈞院103年度全 字144號裁定扣押在案，反訴原告不得不就違約情事與謝宏 國進行協商，雙方遂於103年10月22日達成和解，合意解除 買賣契約，由反訴原告返還已收取之158萬元價金及支付100 萬元違約金等語；但為反訴被告所否認。經查： （一）系爭不動產之實際所有權人為反訴被告李淵榮，借用訴外 人李依玲之名義登記一節，業如前述，而李依玲之所以將 系爭不動產之證件等交付雷雲，乃因為配合雷雲辦理貸款 之用，其實質乃為委任雷雲辦理貸款之用，業據證人李依 玲到庭陳述明確（見本院104年1月22日言詞辯論筆錄，卷 第89頁），可見反訴原告或李依玲均無將系爭不動產之所 有權移轉予雷雲之意思一節，當甚明確。至於雷雲將系爭 不動產以信託為原因移轉於反訴原告名下，並為反訴原告 設定擔保最高400萬元之最高限額抵押權，其意思亦在於 以系爭不動產作為雷雲向反訴原告借款之擔保，此為反訴 原告自認無疑之事實，否則無須以信託方式移轉登記名義 人，則雷雲亦無將系爭不動產所有權移轉予反訴原告之意 思一節，亦甚為顯然。故在上述二次移轉所有權登記名義 人之過程中，均無真正移轉系爭不動產所有權之意思存在 ，故就系爭不動產之真正權利人而言，仍應屬於反訴被告 李淵榮所有一節，即堪認定。是以，反訴被告李淵榮既為 系爭不動產之真正所有權人，其占有使用系爭不動產即非 無正當之權源，反訴原告請求反訴被告李淵榮應自系爭不 動產遷出並將房屋交付與反訴原告，自非有理由。至於反 訴李梅乃係經反訴被告李淵榮同意居住使用系爭不動產， 亦非無正當權源使用該房屋，故反訴原告請求反訴被告李 梅應自系爭不動產遷出並將房屋交付與反訴原告，亦非有 理由。 （二）反訴原告又主張反訴被告等二人係無權占有系爭不動產而 獲有不當得利等語；但為反訴被告所否認。經查，反訴被 告二人並非無權占有系爭房屋，其占有使用系爭房屋乃係 基於所有權而非無正當權源，已如前述，則反訴原告請求 反訴被告反訴被告李淵榮應給付反訴原告41,888元及其利 息，並應自反訴起訴狀繕本送達翌日至遷讓系爭房屋之日 止，按月給付反訴原告5,236元等節，俱屬無理由，不應 准許。 （三）反訴原告又以其賠償與訴外人謝宏國之違約金100萬元， 請求反訴被告李淵榮賠償其此部分損害一節；亦為反訴被 告李淵榮所否認。經查，反訴原告接受雷雲以信託為原因 移轉系爭不動產所有權登記，並設定第二順位最高限額抵 押權予反訴原告，由反訴原告所自承之移轉原因及表面上 移轉登記之原因，均可確認將系爭不動產移轉予反訴原告 名下，僅為供雷雲向反訴原告借款之擔保而已，並非將系 爭不動產之處分權移交給反訴原告，甚為顯然。則反訴原 告對於系爭不動產既然無處分權存在，乃反訴原告以自己 之名義與第三人訂定買賣契約，最終無法履行而應賠償違 約金與第三人，其所負應給付違約金之債務並非系爭不動 產之真正所有權人即反訴被告李淵榮所造成，而係反訴原 告自己之行為所導致者，反訴被告李淵榮既為系爭不動產 之真正所有權人，其為保護自己之利益，而聲請就系爭不 動產為假處分，乃屬正當權利之行使，不得謂其行為對反 訴原告構成侵權行為，自無庸對反訴原告負損害賠償責任 ，故反訴原告對於反訴被告李淵榮此部分請求亦屬無理由 。 （四）綜上，反訴原告請求反訴被告李淵榮及李梅等二人應自新 北市○○區○○街○○○巷○號13樓房屋遷出，並騰空返還予 反訴原告，並請求反訴被告李淵榮應給付反訴原告41,888 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息，及自反訴起訴狀繕本送達翌日至遷 讓前開房屋之日止，按月給付反訴原告5,236元，反訴被 告李淵榮應另給付反訴原告100萬元，及自反訴起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等 節，俱為無理由，均應予駁回。反訴原告假執行之聲請， 因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。 陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據， 經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列 ，附此敘明。 柒、結論：原告之訴為無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事 訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 6 月 30 日 民事第三庭 法 官 許瑞東 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 6 月 30 日 書記官 郭祐均