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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 103年度重訴字第91號 原　　　告　極星國際航電股份有限公司 法定代理人　楊健源 訴訟代理人　黃慧娟律師 　　　　　　吳志勇律師 上　一　人 複代 理 人　陳和君律師 被　　　告　能原科技股份有限公司 兼上 一 人 法定代理人　蕭晴彥 被　　　告　蕭瑋烱 上三人共同 訴訟代理人　周奇杉律師 　　　　　　張永福律師 被　　　告　黃宇宏 訴訟代理人　賴玉梅律師 　　　　　　周福珊律師 　　　　　　王嘉斌律師 上　一　人 複代 理 人　張蕙律師 上列當事人間請求清償借款事件，經本院於民國105 年8 月19日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠先位聲明部分： ⒈被告蕭晴彥為被告能原科技股份有限公司（下稱能原公司） 之負責人，被告蕭瑋烱為其子，亦為被告能原公司總經理， 被告黃宇宏則為被告能原公司之副總經理。於民國101 年5 月、6 月間，被告蕭晴彥、蕭瑋烱為向原告籌措被告能原公 司之營運資金，由具備熱泵專業之被告蕭瑋烱向原告探詢投 資意願，原告為評估被告能源公司之熱泵產品品質及施作能 力，遂要求參訪被告能源公司之實績。被告蕭瑋烱明知此事 ，卻因當時被告能原公司所承作且仍未完成之工程案，如芊 卉國際園藝股份有限公司（下稱芊卉公司）之芊卉案、歐企 投資股份有限公司（下稱歐企公司）之中駿案等，皆因施作 有瑕疵而與業主有糾紛，倘邀請原告參訪，原告必然會因而 發現被告能原公司之熱泵產品設計和施作並不完善，除無法 達成欺矇原告之不法意圖，原告亦絕無投資被告能原公司之 可能，遂故意邀請原告法定代理人即訴外人楊健源及副總經 理即訴外人魏楷振參訪熱泵產品及系統設計、施作皆非被告 能原公司所為之百福水漾樂活會館（下稱百福會館）個案， 致原告誤信被告能原公司之熱泵產品品質優良且施作能力完 善，又具備節能優勢，極具市場價值。又被告明知原告欲評 估被告能原公司之財務狀況，卻於原告詢問被告能原公司財 務狀況時，由被告蕭瑋烱提供不完整之100 年度財務報表， 並多次以電子郵件向原告表示100 年度財務報表無法反映被 告能原公司之實際淨值，因尚有芊卉案及中駿案共約新臺幣 （下同）1,000 餘萬元之應收帳款及專利未列入；芊卉案已 進行結算，公司財務狀況正常及應收帳款19,390,000元，應 付僅560 餘萬元，其中3,500,000 元係股東長期借款等不實 資訊，再由分別擔任被告能原公司之法定代理人蕭晴彥及業 務副總黃宇宏協助隱瞞中駿案及芊卉案之業主以被告能原公 司施作有瑕疵而拒絕給付工程款，且被告能原公司已將芊卉 案之工程款列為減損損失，及被告能原公司與股東間之借款 實際高達6,093,000 元及美金35,000元之重大事實，因被告 蕭晴彥、蕭瑋烱及黃宇宏前開之行為，致原告誤信被告能原 公司之財務狀況無任何異常。又被告蕭瑋烱於101 年5 月間 向原告謊稱被告能原公司於5 月辦理之增資案有多家公司表 示有意願參與投資，惟實際上原告於101 年6 月19日參與之 增資案，實係被告蕭瑋烱先以上開不實資訊使原告誤認被告 能原公司有投資價值後，始由被告蕭晴彥配合召開股東會及 董事會決議通過，且除原告外根本無人參與投資，當然亦無 被告蕭瑋烱所稱多家公司表示有意願參與投資之情事。綜上 ，被告蕭晴彥、蕭瑋烱及黃宇宏係以分工合作方式，由被告 蕭瑋烱先行提供不實財務資訊予原告，邀原告參訪非被告能 原公司施作之案例，並謊稱有多家公司有意願參與能原公司 投資案等，被告蕭晴彥、黃宇宏再配合隱瞞其他重大事實， 製造被告能原公司具投資價值之假象，待原告陷於錯誤後再 立即召開股東會通過增資案，以取得原告投資之3,000,000 元款項，實係各自分擔實行行為之一部，而互相利用他人之 行為，以達詐欺取財之目的，被告蕭晴彥、蕭瑋烱及黃宇宏 確為共同侵權行為人，應依民法第184 條第1 項、第185 條 對原告之損害負連帶賠償之責。 ⒉又於101 年11月，被告能原公司因無法支付員工薪資，原告 遂向被告能原公司要求提出全部財務資訊，被告蕭瑋烱為取 信於原告，於101 年11月13日提出財務狀況說明文件，該文 件雖已詳列股東借款實際金額，惟應收帳款卻仍列入有爭議 之芊卉案及中駿案，且被告蕭晴彥及黃宇宏亦與被告蕭瑋烱 共同隱瞞被告能原公司與業主間因施工瑕疵而遭拒絕給付工 程款乙事，致原告繼續陷於錯誤，未能得知被告能原公司之 實際應收帳款遠低於帳面所示，亦無從得知被告能原公司之 熱泵產品及工程施作能力並非完善等事。被告蕭瑋烱及蕭晴 彥於101 年10月、11 月 間，曾多次向原告謊稱其有繼續經 營被告能原公司之意，並在股東會上表示願意負責、盡力處 理債務，與原告協商還款方案等，甚至與被告黃宇宏共同製 作2013年營運計畫等資料，藉此使原告誤信被告蕭晴彥、蕭 瑋烱及黃宇宏確有清償債務及持續經營被告能原公司，以保 障原告投資得以回收之意願。因被告蕭晴彥、蕭瑋烱及黃宇 宏上開詐欺之行為，加以原告考量熱泵技術於市場上之價值 ，認倘被告蕭晴彥及蕭瑋烱確願以妥善方式持續經營，其投 資即有回收之可能，因而以被告能原公司再授權熱泵專利予 原告使用、蕭瑋烱及黃宇宏於101 年11月1 日至103 年12月 31日擔任5,000,000 元借款之連帶保證人、原告之借款僅作 為被告能原公司營運之用途等條件，於101 年11月26日召開 之被告能原公司股東會及董事會上提出借款方案（即B 方案 ），當日由被告蕭晴彥擔任主席，被告蕭瑋烱及黃宇宏皆與 會參與討論，並當場表示同意前開原告所列之條件，甚至由 被告蕭瑋烱及黃宇宏簽立如附表所示本票予原告，致原告誤 認被告蕭晴彥、蕭瑋烱及黃宇宏確有意清償債務及持續經營 能原公司，或至少有被告蕭瑋烱及黃宇宏擔保借款，遂依B 方案，於101 年11月26日至102 年6 月13日間陸續貸予被告 能原公司5,125,215 元。該B 方案原訂執行期間為二年，被 告蕭晴彥竟於執行未滿一年，且被告能原公司承作之案件工 程款皆尚未收回之情形下，於102 年6 月19日至同年月25日 間，先以向原告詐得之款項清償被告能原公司向上海商業銀 行所貸款項、塗銷被告蕭晴彥以其所有不動產設定與上海銀 行之抵押權、因而免除被告蕭晴彥、蕭瑋烱及黃宇宏前開貸 款之連帶保證責任，嗣後出售不動產將出售所得入己後，無 視原告之反對，逕於102 年7 月3 日召開股東會解散被告能 原公司，被告蕭瑋烱及黃宇宏當日皆與會並參與表決。被告 能原公司解散後，被告蕭晴彥及被告蕭瑋烱隨即於102 年7 月5 日以電子郵件告知原告，表示將撤回由原告代墊訴訟費 用之芊卉案民事訴訟，完全無取回被告能原公司應收帳款之 意，原告發函向被告能原公司、蕭晴彥、蕭瑋烱及黃宇宏等 請求連帶返還借款4,857,128 元（即被告能原公司僅返還原 告268,087 元，尚有4,857,128 元尚未返還【計算式：5,12 5,215 元－268,087 元】），被告蕭晴彥、蕭瑋烱及黃宇宏 竟完全否認有借款及連帶保證等情。從而，被告蕭晴彥、蕭 瑋烱及黃宇宏自始即完全無長期經營被告能原公司以保障原 告投資額得以回收及清償借款之意，明知原告倘知悉各該款 項係用以清償被告能原公司積欠銀行之貨款，並藉以解除被 告蕭晴彥、蕭瑋烱、黃宇宏之連帶保證責任及被告蕭晴彥不 動產之抵押登記，以利被告蕭晴彥可解除抵押權設定、出售 該不動產，並將出售所得入己，原告必不可能會同意進行投 資，甚而借款予被告能原公司乙節，卻仍以分工方式，共同 遂行上開行為，藉以欺騙原告，致原告陷於錯誤而依B 方案 借款予被告能原公司，被告蕭晴彥、蕭瑋烱、黃宇宏確為共 同侵權行為人，應依民法第184 條第1 項、第185 條對原告 負連帶損害賠償之責。 ⒊另被告蕭晴彥、蕭瑋烱及黃宇宏為上開侵權行為時，係受僱 於被告能原公司擔任法定代理人、總經理及業務副總，其以 詐欺行為不法侵害原告之財產權，被告能原公司自應依民法 第188 條第1 項與被告蕭晴彥、蕭瑋烱及黃宇宏負連帶損害 賠償責任。綜上，被告上揭刻意隱瞞重大財務訊息，致令原 告陷於錯誤而為投資被告能原公司，因而造成原告受有重大 之損害，致原告受有損害。為此，爰依民法第184 條第1 項 前段、第185 條、第188 條第1 項前段之規定，請求被告連 帶給付7,857,128 元。 ⒋並為先位聲明：⑴被告應連帶給付原告7,857,128 元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。 ㈡備位聲明部分： ⒈原告受被告蕭晴彥、蕭瑋烱及黃宇宏之詐欺而投資予被告能 原公司3,000,000 元等情，業如前述，爰依民法第184 條第 1 項前段、第185 條、第188 條第1 項前段，請求被告連帶 給付3,000,000 元。 ⒉另原告所提出B 方案，除約定原告於被告能原公司之資金需 求約5,000,000 元範圍內借款予其周轉，並約定蕭瑋烱及黃 宇宏須為101 年11月1 日至103 年12月31日止之債務連帶保 證人，及被告能原公司之應收帳款、定存單及營業相關利潤 應優先償還原告之相關債務等借款及還款相關細節，此方案 並經被告能原公司之最高意思機關即股東會於當日決議通過 ，足徵原告與被告能原公司間確已就借貸意思表示合致。再 查，原告於B 方案成立當日起至102 年6 月13日間，確實依 B 方案及被告能原公司提出之資金需求陸續借款5,125,215 元予被告能原公司，亦證原告有交付借款予被告能原公司。 再者，被告能原公司於此期間亦確有返還268,087 元予原告 等情。其後，被告蕭晴彥曾以電子郵件向楊健源請求先借支 部分被告能原公司款項，暫緩還款予原告之事宜；被告蕭瑋 烱亦曾於電子郵件中詢問關於B 方案後借先還的原則是否有 變、及其同意B 方案是連帶保證等語。故被告能原公司與原 告間確有成立消費借貸關係之合意，且原告於B 方案成立後 貸予被告能原公司5,125,215 元，惟被告能原公司僅返還原 告268,087 元，尚有4,857,128 元尚未返還。原告已於102 年8 月12日以存證信函催告被告能原公司返還借款，惟被告 能原公司置之不理。又被告蕭瑋烱及黃宇宏於101 年11月26 日召開被告能原公司之臨時股東會時，均實際到場參與討論 是否擔任上開消費借貸債務之連帶保證人乙節，而被告蕭瑋 烱及黃宇宏對於該次股東會決議將其等列為連帶保證人亦均 無異議，並由被告黃宇宏親自紀錄於股東會會議紀錄，則被 告蕭瑋烱及黃宇宏與原告間自成立連帶保證契約，故被告蕭 瑋烱及黃宇宏既為上開消費借貸債務之連帶保證人，原告自 得向其等為全部給付之請求。為此，爰依消費借貸及連帶保 證法律關係，請求被告能原公司、蕭瑋烱及黃宇宏連帶返還 借款4,857,128 元。 ⒊對被告抗辯之陳述如下： ⑴被告雖否認兩造間具有消費借貸法律關係，惟消費借貸契約 之訂立本不以書面為必要，而原告既有匯款予被告能原公司 之事實，並經被告能原公司之最高意思機關即股東會於101 年11月26日為臨時股東會決議，則此次股東會決議自得作為 兩造成立消費借貸契約之證明。此外，被告蕭瑋烱亦於電子 郵件中表示能原公司對原告有5,000,000 元之借款。顯見被 告能原公司與原告間具有成立消費借貸契約之合意，否則被 告能原公司無須返還268,087 元予原告，足見兩造為消費借 貸法律關係。 ⑵被告能原公司另辯稱上開借款為原告無償投資之營運成本， 否則被告能原公司之股東不可能捨棄無償投資之A 方案，反 選擇有償借款之B 方案云云。然A 方案並非為無償投資，此 觀A 方案第4 條、第5 條約定內容可知，且簽訂B 方案之背 景，係被告能原公司斯時遭逢財務嚴重短缺之困境，除無資 金支付員工薪水外，亦無資金採購任何原物料來接新訂單， 遑論推展業務等情，故被告能原公司選擇條件較為優渥之B 方案，合乎常情，亦與商場實務運作追求最大利潤之原則相 符。況且B 方案中原告所承諾投資2 年被告能源公司之營運 成本與原告依被告能原公司資金需求貸予其5,000,000 元等 情，要屬二事，原告從未曾同意無條件承擔被告能原公司向 其借貸之5,000,000 元，且除上開貸與被告能原公司之5,00 0,000 元外，原告尚無償協助被告能原公司營運成本高達1, 640,000 元以上，而被告明知此事，仍不當混淆上開二事， 實無足取。 ⑶又被告蕭瑋烱、黃宇宏均主張其並非上開消費借貸債務之連 帶保證人云云，然依股東會議紀錄通過之B 方案明文載明「 蕭瑋烱和黃宇宏須為2012/11/1 至2014/12/31止。（依資金 需求金額約為500 萬）之債務連帶保證人」等語，依字面解 釋其等顯為擔任被告能原公司債務之連帶保證人，況被告能 原公司向原告借款時，被告蕭瑋烱、黃宇宏均會於當次結算 被告能原公司向原告之借款及還款差額，並就差額部分開立 如附表所示本票作為擔保，足見被告蕭瑋烱、黃宇宏確實與 原告有連帶保證之合意。又被告黃宇宏另主張其於101 年11 月26日被告能原公司臨時股東會時，僅為被告能原公司其他 股東即訴外人陳秋霖、蔡婉伶之代理人，股東會決議對其不 發生效力云云。惟被告黃宇宏雖非被告能原公司名義上之股 東，然其為實際出資、行使股東權之實質股東。縱認被告黃 宇宏僅為代理參與股東會，然代理人於代理行為之外所為之 意思表示，本不因其具代理人身分而對其不發生效力，則被 告黃宇宏於101 年11月26日股東會時，向原告表示同意擔任 連帶保證人，並由被告黃宇宏將之紀錄於股東會中，自仍成 立連帶保證契約，況被告黃宇宏於被告能原公司辭職後，亦 向被告蕭晴彥表示希望更換連帶保證人之地位，足見被告黃 宇宏確實有與原告成立連帶債務保證之合意。 ⒋並為備位聲明：⑴被告應連帶給付原告3,000,000 元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息。⑵被告能原公司、蕭瑋烱及黃宇宏應連帶給付原告4, 857,128 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之5 計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。 二、被告能原公司、蕭晴彥及蕭瑋烱以下列情詞置辯： ㈠被告並未刻意隱匿重大財務訊息，亦無詐欺原告，使其陷於 錯誤而投資被告能原公司3,000,000元，即： ⒈被告蕭瑋烱與楊健源在教會相識，被告蕭瑋烱於某次聚會中 透露被告能原公司之經營遇到瓶頸，楊健源表達投資意願， 雙方便進行洽談。於磋商過程中，被告蕭瑋烱陸續回覆楊健 源之提問，並依其要求提供會計師101 年6 月間所製作之財 務報表暨會計師查核報告，並未有隱匿重大財務訊息之舉動 。嗣楊健源多方瞭解被告能原公司狀況後，決定以原告名義 出資3,000,000 元認購被告能原公司增資之股份，並由楊健 源擔任被告能原公司董事，參與公司經營。原告雖主張被告 蕭瑋烱使其誤認被告能原公司之產品成熟、系統設計施工完 善無瑕疵云云，然依被告蕭瑋烱之學經歷及被告能原公司完 成之實績觀之，被告蕭瑋烱顯未有任何施行詐術行為。蓋被 告能原公司雖有多起已完工案例，惟百福會館位於基隆，離 臺北較近，方便參觀，而該會館之熱泵系統係被告蕭瑋烱任 職高力熱處理工業股份有限公司（下稱高力公司）時所製作 ，且曾利用其發明之專利，完工後又是由被告能原公司維修 保養，熱泵系統亦印有高力公司之商標，被告蕭瑋烱主觀上 對於自己熱泵工程專業深具信心，根本沒必要有所隱瞞，遑 論施用詐術。抑有進者，原告投資及經營被告能原公司期間 ，均未質疑被告能原公司之熱泵產品及工程品質不佳，顯見 上揭情均為原告臨訟之詞，而非可採。 ⒉原告主張被告蕭瑋烱隱瞞被告能原公司之重要財務資訊，向 原告謊稱被告能原公司每股淨值達9 元至10元云云。惟依被 告蕭瑋烱於101 年5 月25日寄發楊健源之電子郵件內容，係 被告蕭瑋烱對於芊卉案合約內容與付款狀況之主觀判斷，並 無任何誇大之保證或虛偽不實之訊息。至被告蕭瑋烱於101 年6 月15日寄發楊健源之電子郵件內容，亦無任何故意捏造 或隱匿之說明，且該電子郵件所檢附被告能原公司損益表， 亦未見原告爭執有何竄改、不實之處；雖原告爭執依其事後 取得之完整財務報表，可認被告能原公司早已將此項芊卉案 無法收回之貨款，於損益表中列為減損損失云云，惟從前開 電子郵件所檢附之損益表形式上觀之，其中減損損失欄金額 為6,000,000 元，而芊卉案之應收帳款為6,570,000 元，二 者金額顯不同，是原告此部分主張不值採信。另被告蕭瑋烱 於101 年6 月16日寄發楊健源之電子郵件內容，係被告蕭瑋 烱就被告能原公司財務狀況之客觀描述及主觀上之估算，甚 至已將芊卉案全部打為壞帳評估在內，顯見被告蕭瑋烱並無 隱瞞，自不能因原告不認同被告蕭瑋烱當時就被告能原公司 淨值之估計，即胡亂控訴被告蕭瑋烱有詐欺行為。 ⒊原告固主張被告能原公司曾向芊卉公司起訴請求工程款，嗣 後卻撤回訴訟，足徵被告蕭瑋烱無意收回工程款云云。然實 則為原告接手被告能原公司經營後，其法定代理人楊健源就 此部分工程款曾向法院聲請調解，調解不成後，楊健源無意 支付訴訟費用，而被告蕭瑋烱當時則無力負擔該等費用，因 此被告能原公司未提起民事訴訟，並非無意收回芊卉公司工 程款。另就中駿案之款項未收回部分，因該工程分為「熱泵 主機工程」部分，合約金額為5,565,000 元，被告能原公司 施作完畢，但歐企公司尚有驗收款556,500 元未付；及「地 板採暖工程」部分，合約金額為2,730,000 元，被告能原公 司原預計配合歐企公司完成裝潢後再進場施作，惟裝潢遲未 完成，而被告能原公司未及施作已無力經營，而歐企公司僅 支付「地板採暖工程」第1 次、第2 次款項，故歐企公司未 給付之款項為2,057,500 元等情，被告蕭瑋烱並未有何刻意 隱瞞上開事實之情。至原告所主張被告能原公司未取得工程 款係因產品有瑕疵云云。然此係因中駿案之業主進行多次變 更設計，導致驗收延後，且被告能原公司之下包廠商即訴外 人力協實業有限公司施作時，因管線耐熱度不足而有漏水， 被告蕭瑋烱並無隱瞞此部分事實。 ⒋原告另主張被告能原公司之股東長期借款7,143,000 元，高 於被告蕭瑋烱所稱之3,500,000 元乙節，此係被告能原公司 之經營數度面臨資金缺口時，被告蕭瑋烱為度過難關，曾多 次向丈母娘等親戚或教授借錢週轉，其等均未曾向被告能原 公司及蕭瑋烱催討，而被告蕭瑋烱本想待有資金時再予返還 ，但截至被告能原公司停止營業為止，被告能原公司及蕭瑋 烱仍無力償還上開欠款，而上開債權人復未向被告能原公司 及蕭瑋烱追討，此等借款亦未於被告能原公司財務報表上列 為債務，非被告蕭瑋烱故意隱匿。 ⒌綜上，被告蕭瑋烱已向原告陳述自己所知悉之被告能原公司 之財務、業務狀況，並無任何捏造或竄改之情形，至於當時 被告能原公司增資後能營運多久，核屬個人主觀判斷問題， 自不能以被告蕭瑋烱之主觀判斷，及被告能原公司發展狀況 不如預期，即推論被告蕭瑋烱向原告強調增資後被告能原公 司至少能營運半年，係屬行使詐術之情事。況且，被告蕭晴 彥、蕭瑋烱為被告能原公司投注大量心血，若非無力挽回， 豈會結束營業，且被告蕭瑋烱所寄送之電子郵件或通訊對話 ，均以就被告能原公司經營上之相關事實坦白以告，並無隱 匿、詐騙之情事。 ㈡原告提供被告能原公司之資金4,857,128 元，並非借款，亦 非詐欺所得。 ⒈蓋101 年6 月，原告挹注資金後，被告能原公司因客戶積欠 工程款，資金週轉困難，致被告蕭瑋烱不得不求助於時任公 司董事之楊健源，而楊健源身為被告能原公司董事，知悉被 告能原公司所面臨嚴峻情況。倘若楊健源自認被騙，當可停 止援助，或拒絕繼續擔任董事，甚至採取求償動作，惟楊健 源竟捨此不為，卻於101 年11月26日於被告能原公司臨時股 東會議，積極提出振敝起衰之B 方案，該方案並載有「極星 持續投資至少兩年能原之營運成本。（營運成本、人事費用 均由極星支付）」、「極星扶助期限至少二年（2012/12/1 至2014/12/31止），協助能原公司營理、營運及財務等」等 約定，最後獲在場股東表決通過，故原告即取得被告能原公 司經營權，被告能原公司並隨即將銀行存款與支票之公司印 鑑交予楊健源使用，被告能原公司股東莫不寄予厚望。詎B 方案執行期間，原告並未協助開拓案源，反而阻止被告能原 公司對外接案，且被告能原公司之銀行存款，均轉入原告之 銀行帳戶內，經營期間之支出則列為被告能原公司之費用， 更有甚者，原告本業為GPS 定位系統業者，竟成立節能事業 部，利用被告能原公司之人員，承包屬於被告能原公司業務 範圍之熱泵工程。顯見楊健源應係有所圖謀，始主動爭取被 告能原公司採用B 方案，何來受被告蕭瑋烱詐欺之情事。至 原告主張其於被告能原公司解散前均不知悉云云。然被告能 原公司於102 年6 月17日所召開股東會，股東即訴外人邱熙 瑩即質疑楊健源之執行成效，並直言B 方案執行，仍看不到 被告能原公司的未來等語，因而提出於102 年7 月3 日進行 公司清算之議案，楊健源斯時在場且於會議記錄上簽名，惟 如今臨訟卻避而不談，居心叵測。 ⒉觀諸被告能原公司召開101 年11月26日臨時股東會，會議中 所涉「增聘營運顧問及發放獎金制度」之A 、B 方案。其中 被告能原公司大股東即訴外人陳介東提出A 方案，其方案內 容大致為：其願意先無償提供資金5,000,000 元，供被告能 原公司營運所需，倘若該5,000,000 元虧損殆盡，被告能原 公司仍無法繼續經營，則其自行承擔虧損，倘若被告能原公 司順利度過難關，可償還上開資金，若有盈餘，則以被告能 原公司年度稅後淨利百分之50，提撥百分之60作為陳介東之 營運獎金，且能轉換為被告能原公司之股份。然倘若果有此 等股權轉換後，陳介東於被告能原公司之持股即有可能超過 被告能原公司已發行股份總數之半數，楊健源知悉後極力阻 止A 方案之實施，並提出B 方案，並101 年11月26日於股東 臨時會經在場股東表決通過，由其取得經營權。而A 方案條 件明顯優於B 方案，若B 方案確為借貸關係，股東會豈有選 擇B 方案之理，又若被告能原公司僅係單純向原告借款，則 被告豈須將經營權讓與原告，並同意配合將銀行帳戶交由原 告管控，甚至連人事之資遣與調動、業務上之接案、履約、 收款等事宜均交予原告掌握。故原告與被告能原公司間並無 借貸關係甚明。 ㈢承上，被告能原公司對於原告既無消費借貸債務存在，則基 於保證契約成立上之從屬性，被告蕭瑋烱自無須負保證責任 。再者，本件亦無連帶保證契約之書面，且原告所提出如附 表編號1 至4 所示本票仍不足證明被告蕭瑋烱有同意擔任5, 000,000 元債務之連帶保證人，而臨時股東會議紀錄上所稱 連帶保證人，係原告擬取得被告能原公司經營權前，擔心被 告蕭瑋烱及黃宇宏自被告能原公司離職，乃要求被告蕭瑋烱 保證繼續任職於被告能原公司，並非約定由被告蕭瑋烱連帶 負擔被告能原公司費用支出之意，況且倘若被告蕭瑋烱有能 力負擔被告能原公司之營運成本，又豈需原告投資，故原告 之主張，實屬無稽。 ㈣並為答辯聲明：⒈原告之訴及其假執行聲請駁回。⒉願供擔 保，請准宣告免予假執行。 三、被告黃宇宏則以下列情詞置辯： ㈠被告黃宇宏僅係擔任被告能原公司之業務副總，並無與原告 接觸或告知原告有關被告能原公司之情況；又原告主張被告 黃宇宏隱瞞芊卉案及能源公司2013年度營運計劃之真實情況 ，使原告誤信被告蕭晴彥、蕭瑋烱欲繼續經營能源公司云云 ，然前開文件為私文書，其上無被告黃宇宏簽名，該文件亦 非被告黃宇宏製作，被告黃宇宏否認該文書之真正，此部分 應由原告負舉證之責；又被告黃宇宏倘確有詐欺情事，則為 何原告並未對被告黃宇宏提出刑事之告訴，顯見被告黃宇宏 未使用任何不法之行為，侵害原告之權利。故原告依民法第 184 條規定主張被告黃宇宏侵害其權利云云，顯屬無據。 ㈡又原告主張被告黃宇宏與蕭瑋烱須依據連帶保證規定，與被 告能原公司連帶清償原告4,857,128 元云云。惟保證契約之 成立，亦須當事人雙方意思表示合致方得成立，而原告主張 被告黃宇宏須負連帶保證之責，無非係以被告能原公司之10 1 年11月26日之臨時股東會會議紀錄中之B 方案所示：「蕭 瑋烱和黃宇宏須為2012/11/1 至2014/12/31止。（依資金需 求金額約為500 萬）之債務連帶保證人」等語為據，惟此僅 係被告能原公司臨時股東會要求被告黃宇宏擔任連帶保證人 之意思表示，並非原告之意思表示，況被告黃宇宏並非被告 能原公司之股東，被告能原公司之意思表示自不能拘束被告 黃宇宏。被告黃宇宏當日雖擔任該會議記錄，亦在該會議為 簽名，惟被告黃宇宏當日係代理其他股東陳秋霖、蔡婉伶出 席，此觀該臨時股東會會議記錄被告黃宇宏簽名處下方有「 代」字即明，則依民法第103 條第1 項規定，該效力應係對 陳秋霖、蔡婉伶發生，並非對被告黃宇宏發生。況且，被告 黃宇宏擔任會議紀錄者，本應忠實將會議所討論之過程及議 案予以記載，故前開記載並不表示被告黃宇宏同意接受此討 論，而擔任連帶保證人，則被告黃宇宏亦未承諾擔任被告能 原公司向原告借款之連帶保證人之意思表示，則雙方自無成 立民法第739 條規定之保證契約，原告以此請求被告黃宇宏 負連帶保證責任，顯無理由。 ㈢被告黃宇宏簽發如附表編號5 至8 所示本票之原因，乃係因 被告能原公司員工均於101 年12月4 日後已至原告處上班， 原告表示若不簽立前開本票即不幫助被告能原公司渡過難關 等語，被告黃宇宏才簽立。又被告黃宇宏簽立前開本票之面 額共計1,611,288 元，與原告主張借款金額顯不相符合，自 不得以被告黃宇宏有簽立前開本票即可謂擔任被告能源公司 之連帶保證人，而負連帶保證之責。 ㈣並為答辯聲明：⒈原告之訴及其假執行聲請駁回。⒉願供擔 保，請准宣告免予假執行。 四、原告主張被告蕭瑋烱、蕭晴彥及黃宇宏刻意隱瞞被告能原公 司實際施作工程之能力及重大財務虧損等資訊，致原告陷於 錯誤而投資被告能原公司；並以分工合作方式，共同以不正 方法詐欺原告貸予被告能原公司款項，故依民法第184 條第 1 項前段、第185 條、第188 條第1 項前段規定，以先位聲 明主張被告應連帶賠償7,857,128 元；備位聲明第1 項主張 被告蕭瑋烱、蕭晴彥及黃宇宏刻意隱瞞被告能原公司實際施 作工程之能力及重大財務虧損等資訊，致原告陷於錯誤而投 資被告能原公司3,000,000 元，故依民法第184 條第1 項前 段、第185 條、第188 條第1 項前段規定，被告應連帶清償 3,000,000 元；又原告基於其與被告能原公司間消費借貸法 律關係，貸與被告能原公司5,125,215 元，並由被告蕭瑋烱 、黃宇宏擔任連帶保證人，被告能原公司僅返還原告268,08 7 元，尚有4,857,128 元尚未返還，爰依消費借貸及連帶保 證法律關係，請求被告能原公司、蕭瑋烱、黃宇宏連帶清償 4,857,128 元等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。 是以本件應審究者厥為：㈠先位聲明部分：原告依民法第18 4 條第1 項前段、第185 條、第188 條第1 項前段之規定， 請求被告連帶給付7,857,128 元，有無理由？㈡備位聲明部 分：⒈原告依民法第184 條第1 項前段、第185 條、第188 條第1 項前段之規定，請求被告連帶給付3,000,000 元，有 無理由？㈢備位聲明部分：⒉原告依消費借貸及連帶保證法 律關係，請求被告能原公司、蕭瑋烱、黃宇宏連帶清償4,85 7,128 元，有無理由？等項，茲分述如下。 五、關於「先位聲明部分：原告依民法第184 條第1 項前段、第 185 條、第188 條第1 項前段之規定，請求被告應連帶給付 7,857,128 元，有無理由？」部分： ㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184 條第1 項前段定有明文。次按侵權行為之成立 ，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具 備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能 成立，故主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為 之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號判決要旨參照）。復按當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任，所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法 院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能 對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又 民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責， 若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告 就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應 駁回原告之請求（最高法院43年台上字第377 號、17年上字 第917 號判例意旨可資參照）。本件原告主張其係因被告蕭 瑋烱故意隱瞞被告能原公司之熱泵產品品質、施作能力及重 大財務虧損等資訊，並由被告蕭晴彥及黃宇宏協助隱瞞，致 原告陷於錯誤，於101 年6 月18日投資被告能原公司3,000, 000 元，及於101 年11月至102 年6 月間陸續貸與被告能原 公司5,000,000 元云云，為被告所否認，則原告自應就其主 張之事實，負舉證之責任，且必須原告先證明其此項主張為 真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證 責任分擔之原則。 ㈡原告主張被告蕭瑋烱帶其法定代理人楊健源參訪由高力公司 生產承做之百福會館熱泵主機，係故意隱瞞被告能原公司之 熱泵產品品質及施作工程能力云云，然原告就前開事實並未 舉證以實其說。且觀諸被告蕭瑋烱於臺灣士林地方法院（下 稱士林地院）檢察署102 年度他字3458號偵查時稱被告能原 公司案件大部分在中南部，五堵的案子（即百福會館）為其 任職高力公司，用其所有專利開發出來的主機，因楊健源希 望其帶看實績，所以才帶楊健源去，該案當時已經完成，是 由被告能原公司在作維修保養的工作等語，楊健源在前開偵 查程序亦不否認（見士林地院檢察署102 年度他字3458號卷 【下稱他字卷】二第359 頁至第360 頁），顯見原告當時已 知悉百福會館之熱泵主機，係由被告能原公司進行維修保養 。參以被告蕭瑋烱與楊健源於原告投資前之電子郵件往來（ 詳後述電子郵件內容），被告蕭瑋烱並未隱瞞被告能原公司 在所施作芊卉案及中駿案中，與業主間發生糾紛等節，是楊 健源在投資前即已知悉被告能原公司有承作他案，且已生糾 紛，足見被告蕭瑋烱並未隱瞞關於被告能原公司之熱泵產品 品質及施作工程能力。 ㈢原告復主張被告蕭瑋烱故意隱瞞被告能原公司之重大財務虧 損等資訊及提供不實財務資訊，致原告陷於錯誤而投資3,00 0,000 元予被告能原公司云云。經查： ⒈依被告蕭瑋烱於101 年5 月所提供予原告之被告能源公司10 0 年度損益表，其內容已明載被告能原公司之99年度營業淨 利為462,019 元、稅後淨利為119,922 元；100 年度營業淨 損為2,482,168 元、稅後淨損為9,187,576 元等情（見本院 卷一第11頁反面），足認被告能原公司之財務狀況正處於嚴 重虧損之情。楊健源當可自前開損益表輕易知悉被告能原公 司之財務狀況係處於嚴重虧損情形，顯見其代表原告進行投 資被告能原公司前，即已清楚知悉被告能原公司之財務狀況 不佳。是被告蕭瑋烱並無刻意隱瞞，或提供不實資訊予楊健 源之情。 ⒉參以被告蕭瑋烱於101 年5 月25日寄予楊健源之電子郵件， 其內容「公司之財務結構導因於臺南案（即芊卉案）合約內 容的不嚴謹所致，但隨著業主使用的時間日長，態度上已有 軟化，目前已在進行結算中，但款項進來才是真的，其餘的 案件也陸續收款中，除了臺南案，其餘的狀況尚屬穩定、正 常。而在資金缺口上，基本上也較去年底狀況好多了，因此 ，臺南案若能在結算後付款，對我們來說，一切也就回復正 常。」等語（見本院卷一第10頁）；101 年6 月15日之電子 郵件內容為「本著誠信原則向你報告，其實在企業小組我也 大致說過了，我們公司受到芊卉及陽明山中駿建設二個案子 拖延貨款，已經把整個資本額都給壓在上面，芊卉尚有657 萬（已完工），中駿尚有450 萬（其中，167 萬已完工，未 完工部份約需再投入80萬左右，因為材料都進去了）。而這 些都無法認列到100 年的財報上，所以，財報數字極差，幾 乎等同於虧掉一整個資本額（淨值為1,230,252 元）（其中 專利等無形資產未列入）之前給你的那份文件，的確是我去 會計師那最後一次開會，他們所給我的資料」等語（見本院 卷一第11頁），益徵被告蕭瑋烱在其與楊健源之電子郵件往 來中，均未見被告蕭瑋烱有何隱匿被告能原公司正處於虧損 之情形。 ⒊又依楊健源於101 年6 月16日給予被告蕭瑋烱電子郵件內容 為「請你見諒，報表調整的很複雜，以致失真，而我的職責 還是要釐清此投資案要公平並符合公司權益。至目前為止， 我的訊息都是片斷取得，以致影響決定的時間，小公司資源 少，我經歷過，我暸解你的心情，也請你見諒，以下資訊你 有確實掌握嗎？請容我說畢竟目前外帳報表精確度無法呈現 公司營運真貌。一、目前現金？二、至目前應收款？三、目 前所有負債？四、至目前所有應付款？五、實際庫存？簡言 之就是目前公司淨值約？另最壞打算增資後能營運多久，如 果股票淨失破面額這麼多。我又用加碼買那8%，對公司交代 不過去，需要再研究，明天方便的話於聚會結束後，用餐或 喝個飲料都OK，做最後決議」等語（見本院卷一第193 頁） ，足見楊健源於代表原告投資被告能原公司前，已就被告能 原公司之財務報表予以分析評估，並提出其之疑慮，顯非對 被告能原公司之財務狀物一無所知或無疑慮。被告蕭瑋烱雖 即於同日以電子郵件回復「由於精確數字會計才有，但我所 知道應該和事實差不多，會計師調整什麼，我並不清楚，會 復雜，應該是以前書審所造成的影響。…目前現金部分57萬 、定存100 萬元（明年1 月到期），備償戶50萬，應收1,93 9 萬（含未開發票）、應付560 餘萬（但其中有350 萬是股 東長期借款），貸款1,070 萬（4 年長期820 萬←以內湖房 子擔保，2 年短期250 萬），實際庫存應該就是帳載5 百多 萬的數字（但這些庫存都是零組件為主，也就是高單價的熱 交換器、壓縮機及主機鈑金件等，是可以組裝後賣出的）， 另外，我們有5 項發明專利，其中已有二項應用在我們的實 際工程中，具極明顯商業價值，這也算是我們資產。因此， 我估算不含專利來算，應該還是有在9 ~10 元，若最壞打算 ，增資後，芊卉全部打為壞帳，⑴主機全部回收，6 百噸二 手機，大約是面價仍有6 折以上，約700 萬（不包含其他可 回收設備），⑵最壞情形增資後可以營運多久？假設最糟的 情況，我認為至少半年以上←除非都沒有案子，但這個不可 能。我的想法提供參考，但前提是你仍對我們公司所擁有智 慧綠建築相關的技術及專利等有合作暨投資意願時，增資案 照案進行，但8%案脫勾」等語（見本院卷一第192 頁），足 見被告蕭瑋烱已將其所知悉被告能原公司之財務狀況據實告 知。且觀諸前開電子郵件內容，係被告蕭瑋烱對於被告能原 公司財務評估之主觀想法，縱使與被告能原公司之實際財務 狀況略有出入，而以最有利被告能原公司財務狀況之觀點切 入，然此仍無法逕認定被告蕭瑋烱即具有故意隱瞞被告能原 公司實際財務狀況之意圖。 ⒋被告能原公司與芊卉公司確實於101 年1 月16日簽訂熱泵設 備採購合約暨空調設備採購合約之附加合約（即芊卉案）， 已完工工程款共計27,000,000元，即將完工及預計請款項目 為6,000,000 元乙情，有上開合約書可稽（見本院卷二第28 頁至第36頁），復對照被告蕭瑋烱提出之工程驗收單可知， 芊卉公司確實於101 年3 月30日有完成驗收等情，此有工程 驗收單附卷可稽（見本院卷二第37頁至第42頁），是被告蕭 瑋烱認知芊卉案已驗收完成，並將該案之未收取工程款列入 應收帳款，並無不實。另參以被告能原公司於101 年4 月27 日發函芊卉公司支付工程款，芊卉公司於101 年5 月7 日發 函予被告能原公司，其內容「依據雙方於101 年1 月13日所 簽定熱泵設備採購合約變更協議及附加合約，請貴方依協議 內容盡速完成性能驗收及工程細部改善等事宜，並得以執行 完工驗收及結算工程款」等語，有被告能原公司與芊卉公司 往來信函在卷（見本院卷一第188 頁、第189 頁），是被告 能原公司與芊卉公司於101 年5 月間，雖就芊卉案之工程品 質是否符合契約之要求，及工程款結算等節有所爭議，然尚 無法據上推論芊卉案之工程款無法取回。原告雖主張被告能 原公司已知芊卉案工程款因驗收未過而無法回收，於101 年 5 月31日申報營所稅時將該案工程款6,000,000 元原列為減 損損失，調整至0 ，另持續將前開工程款列為應收帳款，並 多次以廠商拖延貨款為由詐欺原告云云。惟原告前開主張將 6,000,000 元損失調整為0 部分，係依被告能原公司100 年 度營利事業所得稅結算申報書（見本院卷三第11頁），其內 所載「帳載結算金額」之「其他損失」欄位原載6,000,000 元，後「自行依法調整後金額」更正為0 ，惟觀該申報書所 載，該6,000,000 元部分與芊卉案前開未收取工程款是否同 一，已容有疑。且該申報書所為申報者，係為100 年度，而 縱被告能原公司與芊卉公司於101 年5 月間尚就芊卉案有所 爭議，已如前述，則被告能原公司豈有將101 年尚仍爭執事 項，竟於100 年度為申報之理。再者，依卷內事證亦查無足 認被告蕭瑋烱當時認定該應收款不可能收回之證據，是被告 蕭瑋烱因而認廠商拖延貨款，而將之告知楊健源，難認其有 施行詐術之犯意。故原告前揭主張，應無足採。 ⒌另查被告能原公司與歐企公司之中駿案工程款部分，被告能 原公司確實於99年與100 年間分別與歐企公司簽訂地源熱泵 主機採購合約及地板採暖工程承攬合約，業據被告陳明在卷 （見本院卷二第54頁至第62頁）。被告能原公司亦確有依前 開合約分別進場施作工程，歐企公司亦按約給付第1 次及第 2 次款項，有付款明細表及發票4 紙可稽（見本院卷二第63 頁至第65頁）。依該付款明細表可知，歐企公司尚有熱泵主 機工程第四次款（驗收款）556,500 元及地板採暖工程第三 次款1,228, 000元及第四次款273,000 元，共計2,057,500 元之工程款未予給付被告能原公司，而歐企公司法定代理人 即訴外人郭文宗亦在刑事偵查庭證稱熱泵部分從簽約到安裝 完工已付9 成款，最後1 成（即556,500 元）是驗收，因為 找不到人驗收，所以沒有付，地暖的部分簽約時已支付2 成 ，進場時又支付2 成5 ，但施作到一半被告能原公司就倒閉 ，以致無法測試及驗收等語（見他字卷二第61頁），是以歐 企公司之工程款未支付，係因被告能原公司倒閉無法驗收等 情，堪可認定，則被告蕭瑋烱向原告表示被告能原公司對歐 企公司之中駿案尚有應收款項等情，亦堪屬實。 ⒍綜上，被告蕭瑋烱既未隱瞞被告能原公司之財務虧損，亦未 提供不實財務資訊予原告，楊健源於代表原告投資被告能原 公司前，即已清楚知悉被告能原公司之營運狀況不佳，基於 評估後仍願投資，實難謂有何因受詐欺而陷於錯誤之情事。 原告復未提出其他實證說明被告蕭晴彥及黃宇宏對於被告能 原公司究有何不實說明財務狀況之處或協助隱瞞之情，則原 告指稱被告提供不實財務資訊為詐術，使原告陷於錯誤而投 資被告能原公司云云，自非可採。 ㈣原告另主張被告蕭晴彥、蕭瑋烱及黃宇宏利用被告能原公司 周轉不靈、挽救被告能原公司之名目，誆騙原告於101 年11 月26日至102 年6 月13日間陸續貸與被告能原公司5,125,21 5 元款項後，逕自於102 年7 月召開股東會決議，並以清算 程序解散被告能原公司云云。被告雖不爭執原告101 年11月 26日至102 年6 月13日間陸續匯款共5,125,215 元之事實（ 見本院卷三第27頁），惟否認有以詐術使原告匯款之情。然 查： ⒈被告能原公司之101 年11月26日所召開臨時股東會，其由股 東陳介東所提出A 方案，內容為陳介東無償贊助5,000, 000 元作為公司營運資金所需，非償還現有被告能原公司之債務 ，方案執行期間，含5,000,000 元出資額及被告能原公司盈 虧風險，由陳介東自行承擔，扶助期間為3 年（101 年12月 1 日至104 年12月31日），協助公司管理、營運及財務等大 小事項；執行期間，每月被告能原公司稅後淨利50% 為營運 資金保留款，另外提撥50% 淨利中，其中60% 為陳介東營運 獎金、40% 為被告能原公司清償債務部分；原告所提出B 方 案，即原告持續投資被告能原公司2 年之營運成本（營運成 本、人事費用均由原告支付），扶助期限至少2 年（101 年 12月1 日至103 年12月31日止），並協助被告能原公司管理 、營運及財務等，執行期間針對被告能原公司之原有客戶， 獲利部分極星以稅後淨利30% 為利潤分享上限，毛利總合扣 除被告能原公司人力成本及極星利潤30% 後，剩餘金額優先 償還債務（後借先還），被告能原公司之應收帳款、定存單 及營業相關利潤應優先償還原告之相關債務，決議結果採B 方案，有該次股東會會議紀錄在卷（見本院卷一第21頁至第 22頁），足見於101 年11月26日臨時股東會決議，係採納原 告所提出B 方案。復參以楊健源於刑事偵查稱在101 年底， 被告能原公司付不出新水，員工都跑了，所以當時研究出B 方案，由能原公司支付4 個員工薪水，請他們繼續處理案件 ，原告派一位副總去監督，是財務支援角色，要叫料由原告 叫料等語（見他字卷二第60頁）；復再稱被告能原公司團隊 被帶到原告公司，被告蕭瑋烱有技術專利，關於冷熱計算是 他專長，所以有用得著他的地方等語（見他字卷三第89頁） ，亦可認原告提出B 方案係為因應被告能原公司之財務狀況 不佳，且原告所提B 方案經被告能原公司臨時股東會通過後 ，原告即接收被告能原公司之員工，並掌管被告能原公司之 財務，則原告對於被告能原公司之實際經營狀況實無不知之 理。況原告既已接手被告能原公司之相關業務，對於被告能 原公司之實際財務狀況自可為完全之查證，而原告既已就是 否繼續投資被告能原公司乙情，加以衡量評估後，始於101 年11月26日至102 年6 月13日間持續匯款，則其即應自行承 擔投資之風險，故原告以此主張被告蕭晴彥、蕭瑋烱及黃宇 宏具有詐欺意圖使其於101 年11月26日至102 年6 月13日間 匯款予被告能原公司云云，應不足採。 ⒉又被告能原公司係於102 年7 月3 日召開股東會會議，透過 出席股東超過半數投票決議被告能原公司之清算解散案，並 推派被告蕭晴彥擔任清算人，解散日訂定為102 年8 月1 日 等情，有被告能原公司該次股東會議事錄在卷可稽（見本院 卷一第29頁），是以被告能原公司進行清算解散顯係由被告 能原公司股東會決議為之，並非被告蕭瑋烱、蕭晴彥及黃宇 宏等個人所主導，原告以被告能原公司依公司法規定所為清 算解散，逕認被告蕭晴彥、蕭瑋烱及黃宇宏有向其為詐欺之 故意云云，尚屬無據。 ㈤綜上，原告無法證明被告如何具有故意隱瞞能原公司之財務 狀況及熱泵工程施作能力技術具有瑕疵等情，導致原告陷於 錯誤而投資被告能原公司乙節，則其依民法第184 條第1 項 前段、第185 條、第188 條第1 項前段之規定，請求被告連 帶給付7,857,128 元云云，為無理由，應予駁回。 六、關於「備位聲明部分：⒈原告依民法第184 條第1 項前段、 第185 條、第188 條第1 項前段之規定，請求被告連帶給付 3,000,000 元，有無理由？」部分： 原告雖主張受被告蕭瑋烱、蕭晴彥及黃宇宏刻意隱瞞重大財 務訊息及施作熱泵產品之技術瑕疵等情，致令原告陷於錯誤 而為投資被告能原公司3,000,000 元，因而造成原告受有重 大之損害云云，然原告對於其如何受被告詐欺而陷於錯誤乙 節，並未舉證以實其說，已如前述，則原告請求被告依民法 第184 條第1 項前段、第185 條、第188 條第1 項前段之規 定，請求被告連帶給付3,000,000 元，並無理由。 七、關於「備位聲明部分：⒉原告依消費借貸及連帶保證法律關 係，請求被告能原公司、蕭瑋烱及黃宇宏連帶清償4,857,12 8 元，有無理由？」部分： ㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之。 是以消費借貸，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而 為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存 在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事 實，均負舉證之責任。次按請求履行債務之訴，除被告自認 原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此 項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗 辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。再 按本票為無因證券，上訴人既主張貸款與五洲公司，由五洲 公司及被上訴人簽發本票交付上訴人，以為被上訴人為該項 借款連帶保證之憑證，即應由上訴人就此項利己主張，負舉 證責任（最高法院43年台上第377 號判例、81年度台上字第 766 號判決意旨參照）。本件原告主張被告能原公司向其借 款5,125,215 元，被告能原公司僅返還268,087 元，尚有4, 857,128 元尚未返還，被告蕭瑋烱和黃宇宏就其與被告能原 公司間前開借款存有連帶保證契約云云，為被告能原公司、 蕭瑋烱和黃宇宏所否認，並以前揭情詞置辯，則依上揭說明 及舉證責任分配原則，自應先由原告就其與被告能原公司間 確有此消費借貸，及其與被告蕭瑋烱和黃宇宏間有連帶保證 法律關係存在之事實，負舉證責任。 ㈡原告主張依101 年11月26日被告能原公司之臨時股東會，其 已與被告能原公司成立消費借貸法律關係，並於101 年11月 26日至102 年6 月13日間依前開消費借貸法律關係匯款5,12 5.215 元予被告能原公司云云，並提出該次股東會議紀錄、 電子郵件及匯款單為證（見本院卷一第21頁至第28頁、第13 4 頁至第140 頁）。然依被告能原公司101 年11月26日臨時 股東會議記錄，其中所載B 方案內容僅載明：「極星持續投 資至少兩年能原之營運成本（營運成本、人事費用均由極星 支付）；極星扶助期限至少2 年（2012/12/1 至2014/12/31 止），協助能原公司管理、營運及財務等」等語（見本院卷 一第21頁），核該會議記錄文字內容，顯無法認定原告與被 告能原公司間有成立消費借貸法律關係。參以原告所自陳其 於101 年11月26日至102 年6 月13日匯款予被告能原公司之 原因，係為車貸、房貸、支付貨款、薪資、資遣費、租金及 訴訟費用等，有原告所提被告能原公司借還款明細表附卷（ 見本院卷一第114 頁），可見原告所為前開匯款之目的，顯 係為維持被告能原公司得以繼續經營所需之營運及人事費用 ，核與前開B 方案所示「極星持續投資至少兩年能原之營運 成本（營運成本、人事費用均由極星支付）」等語相符。況 依證人邱熙瑩到庭證稱101 年11月26日臨時股東會B 方案所 載營運成本，包含被告能原公司於101 年11月需支付或即將 到期之費用及債務；當天主要關鍵是要有一筆款項匯入被告 能原公司帳戶，若沒匯入，被告能原公司會二次跳票，銀行 也會要求被告能原公司還款等語（見本院卷二第243 頁、第 245 頁），足見原告確實需在B 方案實行後，即負擔被告能 原公司之營運成本，並支付101 年11月已到期及將到期之債 務。是以，原告所為前開匯款應係為履行B 方案所示持續投 資被告能原公司之行為，堪為認定。故原告前開匯款顯非基 於其與被告能原公司間消費借貸法律關係所為，是原告主張 其依消費借貸法律關係，於101 年11月26日至102 年6 月13 日間匯款5,125.215 元予被告能原公司云云，應無理由。 ㈢又原告固以B 方案之內容載有「蕭瑋烱和黃宇宏須為2012/1 1/1 至2014/12/31止。（依資金需求金額約為500 萬）之債 務連帶保證人」等語，主張被告蕭瑋烱和黃宇宏應就被告能 原公司與其所成立消費借貸債務，負擔連帶保證責任云云。 然查原告前開於101 年11月26日至102 年6 月13日間匯款5, 125.215 元予被告能原公司，非基於兩者間消費借貸法律關 係乙情，已如前述，則原告主張被告蕭瑋烱、黃宇宏係為前 開匯款金額之連帶保證人，應負連帶保證責任云云，已屬無 據。再者，依前開B 方案雖載有「蕭瑋烱和黃宇宏須為2012 /11/1 至2014/12/31止。（依資金需求金額約為500 萬）之 債務連帶保證人」等語，然所載「債務」係為何人間之何種 債務均未詳載，實難遽為推論該債務連帶保證人所擔保債務 ，即為原告與被告能原公司間之消費借貸法律關係。況前開 B 方案係由原告所提出，而記載在被告能原公司之臨時股東 會會議記錄，既非被告蕭瑋烱和黃宇宏所出具之正式文件， 且被告蕭瑋烱亦無在該次臨時股東會會議記錄上簽名，則被 告蕭瑋烱是否確實願擔任被告能原公司之債務連帶保證人尚 無法確認。另被告黃宇宏雖有在該次臨時股東會記錄簽名， 然核被告黃宇宏簽名處有書立「代」字，應僅足推知其係代 理其他股東出席該次股東會，尚難遽為推認被告黃宇宏即有 擔任被告能原公司之債務連帶保證人之意。至原告主張被告 黃宇宏於離職後以電子郵件向被告蕭晴彥表示希望更換連帶 保證人等語，足證被告黃宇宏為上開消費借貸債務之連帶保 證人云云。然依據被告黃宇宏之電子郵件內容「另外我和我 老婆替公司做連帶保證人的部分，亦需要請董事會更換。」 等語（見本院卷一第144 頁），顯見被告黃宇宏前開電子郵 件所請求更換之連帶保證人，係指其與其配偶蔡婉伶為被告 能原公司所擔任之連帶保證人，並非原告所指被告黃宇宏與 蕭瑋烱所擔任之債務連帶保證人。原告再主張每次匯款予被 告能原公司後，被告蕭瑋烱、黃宇宏即會就當次結算借、還 款差額簽立本票作為擔保，並據提出電子郵件及如附表所示 本票為證（見本院卷一第139 頁至第143 頁）。惟核對如附 表所示本票之發票日及金額，均與原告前開匯款時間、金額 等節不符，況如附表所示本票僅可證明係由被告蕭瑋烱、黃 宇宏所分別簽發，然其票據之原因關係究竟為何，仍需由原 告負舉證之責，亦難僅憑被告蕭瑋烱、黃宇宏有簽發如附表 所示本票，即為推論渠等係基於連帶保證人地位所簽發。是 以，原告主張被告蕭瑋烱、黃宇宏為被告能原公司向其消費 借貸法律關係之連帶保證人云云，應非可採。 ㈣此外，原告未再就兩造間具有消費借貸及連帶保證法律關係 等情舉證以實其說，則原告主張其與被告能原公司間有消費 借貸法律關係存在，被告蕭瑋烱及黃宇宏為連帶保證人云云 ，洵屬無據。另依上開舉證責任分配原則，縱令被告就其抗 辯事實未能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之 請求，附此敘明。 八、綜上所述，原告先位聲明主張民法第184 條第1 項前段、第 185 條、第188 條第1 項前段之規定，請求被告連帶給付7, 857,128 元云云，為無理由，應予駁回。備位聲明主張依民 法第184 條第1 項前段、第185 條、第188 條第1 項前段之 規定，請求被告連帶給付3,000,000 元，及依消費借貸及連 帶保證法律關係，請求被告能原公司、蕭瑋烱及黃宇宏連帶 給付4,857,128 元云云，亦均無理由，皆應予以駁回。 九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨 攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響， 均毋庸再予一一審酌，附此敘明。 十、本件原告之訴先位及備位聲明部分，均已經駁回，則其假執 行之聲請亦皆已失所附麗，應併予駁回。 十一、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判 決如主文。 中 華 民 國 105 年 9 月 9 日 民事第二庭審判長法 官 黃若美 法 官 劉以全 法 官 陳威憲 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 9 月 9 日 書記官 黃炎煌 附表： ┌─┬───────┬───┬─────┬─────┬────┐ │編│ 發票日期 │發票人│票面金額 │票據號碼 │本院卷一│ │號│ │ │（新臺幣）│ │頁數 │ ├─┼───────┼───┼─────┼─────┼────┤ │1 │101 年12月4 日│蕭瑋烱│411,000元 │CH0000000 │第141 頁│ ├─┼───────┼───┼─────┼─────┼────┤ │2 │101 年12月10日│蕭瑋烱│317,979元 │CH0000000 │第143 頁│ ├─┼───────┼───┼─────┼─────┼────┤ │3 │101 年12月25日│蕭瑋烱│366,707元 │CH0000000 │第141 頁│ ├─┼───────┼───┼─────┼─────┼────┤ │4 │102 年1 月29日│蕭瑋烱│515,602元 │CH0000000 │第142 頁│ ├─┼───────┼───┼─────┼─────┼────┤ │5 │101 年12月4 日│黃宇宏│411,000元 │TH0000000 │第141 頁│ ├─┼───────┼───┼─────┼─────┼────┤ │6 │101 年12月10日│黃宇宏│317,979元 │TH0000000 │第143 頁│ ├─┼───────┼───┼─────┼─────┼────┤ │7 │101 年12月25日│黃宇宏│366,707元 │TH0000000 │第142 頁│ ├─┼───────┼───┼─────┼─────┼────┤ │8 │102 年2 月8 日│黃宇宏│515,602元 │TH367126 │第142 頁│ └─┴───────┴───┴─────┴─────┴────┘