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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　104年度勞簡上字第5號 上　訴　人　曾崇銘 訴訟代理人　陳世杰律師 被上訴人　　科普科技股份有限公司 法定代理人　白烈光 訴訟代理人　賴淑惠律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國103 年12月18日臺灣新北地方法院三重簡易庭103年度重勞簡字第36 號第一審判決提起上訴，經本院於104年6月24日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，併 訴訟費用之裁判廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹萬零貳佰參拾壹元，及自起民 國一百零三年八月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負 擔。 上訴人假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、上訴人主張：上訴人於民國101年11月12日起受僱於被上訴 人，擔任風扇研發課課長，初時月薪為新臺幣（下同）4萬 5,000元，嗣於102年6月調整月薪為5萬4,000元。上訴人任 職後發現被上訴人不給付員工加班費，員工僅能以補休方式 抵充之，且僅能給予加班時數2/3之時數補休，被上訴人雖 曾針對102年6月至8月發放加班費，惟上訴人既於102年6月 間即調薪，被上訴人卻仍以舊薪資為發放加班費基準，自有 不足。再上訴人到職後被上訴人於102年11月21日始為上訴 人遲延投保勞保，且僅以3萬300元月薪為上訴人投保，而與 勞工保險投保薪資分級表不符，顯違反勞工保險條例（下稱 勞保條例）。又勞工退休金部分，依勞工退休金月提繳工資 分級表及上訴人之薪資，其每月提撥額調薪前為2,748元， 調薪後則為3,324元，但被上訴人僅每月為上訴人提撥1,818 元。被上訴人復拒絕上訴人休假，並故意增加工量，且有使 上訴人超時工作、辱罵上訴人、惡意發放年終獎金，而長期 違反勞動契約及勞工法令，上訴人乃於103年3月17日發函依 勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定終止兩造 勞動契約，爰㈠依勞退條例第12條規定，請求被上訴人給付 資遣費3萬6,450元（上訴人自101年11月12日起受僱被上訴 人，至103年3月17日依勞基法第14條終止勞動契約止，工作 年資為1年4月又6天，以上訴人離職前平均月薪5萬4,000元 計算，被上訴人應給付資遣費3萬6,450元。）。㈡本於勞動 契約關係、勞基法第24條、第39條規定請求被上訴人給付 102年6月至8月不足發放之假日加班費5,738元及誤餐費540 元（上訴人於102年6月1日、2日及15日等假日分別為加班 8.5、14及4小時，又於同年7月20日及21日等假日分別加班 9.5及8.5小時，再於同年8月24日假日加班7.5小時(已扣除 用餐時間)，被上訴人應給付上訴人2萬5,256元之加班費， 扣除已給付1萬9,518元，尚欠5,738元未支付。又依被上訴 人內部規定加班超過晚間8時30分補貼1餐60元；超過晚間12 點補貼2餐120元，依上開上訴人加班情況，應可領取誤餐費 2,040元，惟被上訴人僅支付1,500元，尚餘540元尚未支付 。）。㈢本於勞動約關係、勞基法第24條、39條請求被上訴 人給付其他加班費（87.5小時部分）3萬1,670元（103年3月 初上訴人曾與被上訴人就加班時數結算為130.5小時，嗣上 訴人又於103年3月間請補休43小時，扣除後尚有87.5小時尚 未補休，被上訴人應給予加班費3萬1,670元(假日加班部分 225*2*2=900；225* 2( 8+2*1.33+0.5*1.66) =5,171，平日 加班部分225( 32.5 *1.33+42.5 *1.66) =25,599；900+5, 171+25,59 9=31,670)。）。㈣本於勞基法第38條、39條及 勞基法施行細則第24條第3款規定請求被上訴人給付特休未 休薪資2萬5,200元（依上訴人年資及請假情形尚有7日特休 未休，而被上訴人不同意給予上訴人休假，並要求上訴人必 須正常工作，應給付原告2萬5,200元(54,000/30*7*2=25,20 0)）。㈤本於勞動契約關係請求被上訴人給付103年3月份薪 資2萬9,613元（上訴人於103年3月17日發函終止勞動契約， 惟被上訴人仍尚未給予103年3月份離職前薪資2萬9,613元。 ）。㈥本於就業保險法第38條第1項、第16條第1項、第18條 第1項及第19條第1項規定請求被上訴人賠償低報勞保薪資致 短少之失業給付2萬4,170元及提早就業獎助津貼1萬4,280元 （被上訴人本應以4萬3,900元之薪資為上訴人投保勞工保險 ，惟被上訴人僅為上訴人投保3萬300元，致上訴人每月所得 領取之失業給付(依就業保險法失業給付為投保薪資60%，或 有扶養之眷屬時為70%)短少5,130元或9,520元，上訴人共領 取3個月合計短少2萬4,170元。又依就業保險法第18條上訴 人於失業給付屆滿前受僱工作時，得向勞工保險局申請按尚 未請領之失業給付金額50%一次發給提早就業獎助津貼，上 訴人於就業後本可請領3個月之提早就業獎助津貼4萬6,095 元(30,730/2*3)，惟被上訴人僅為上訴人投保月薪3萬300元 ，使上訴人得領取之提早就業獎助津貼短少1萬4,280元，被 上訴人應負賠償之責。）。㈦本於勞動契約關係請求被上訴 人給付年終獎金5萬4,000元（被上訴人發給之年終獎金係兩 造勞動契約所約定之固定給付獎金，亦為工資之一部，被告 於103年未發給1個月年終獎金5萬4,000元，有違兩造勞動契 約，被告仍應負給付之責。）。㈧本於勞基法第19條、就業 保險法第11條第3項規定請求被上訴人開立非自願離職證明 書（系爭勞動契約既經上訴人依勞基法第14條規定合法終止 ，被上訴人依法應開立非自願離職證明書予上訴人，詎被上 訴人竟開立登載上訴人係因曠職3天予解僱不實內容之離職 證明書與上訴人，則上訴人自得要求被上訴人據實開立非自 願離職證明書。）。㈨本於民法第184條第1項前段及第2項 規定請求被上訴人賠償工作損失16萬2,000元（上訴人係因 被上訴人違反勞動契約及勞工法令而終止契約，被上訴人卻 於上訴人所申請離職證明中記載上訴人係因連續曠職3人而 遭解僱，已嚴重影響上訴人之名譽，更嚴重妨害上訴人之後 求職。即被上訴人故意開立不實離職證明，已侵害上訴人工 作權，造成上訴人離職後延至103年8月才能順利工作，因此 以上訴人在職之月薪5萬4,000元，爰請求被上訴人賠償3個 月之工作損失16萬2,000元。）。前開金錢請求部分另扣除 被上訴人已於103年4月10日、5月12日分別給付上訴人之5萬 2,668元及1萬1,923元（合計6萬4,591元）後，被上訴人尚 應給付上訴人31萬9,070元等語。（上訴人於原審聲明：㈠ 被上訴人應給付上訴人31萬9,070元，及自起訴狀送達翌日( 即103年8月12日)起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡ 被上訴人應開立非自願證明書與上訴人。原審就聲明第1項 其中25萬3,007元及遲延利息部分（含102年6月至8月不足發 放之假日加班費5,738元；其他加班費4,389元；特休未休工 資1萬2,600元；提早就業獎助津貼1萬4,280元；年終獎金5 萬4,000元；工作損失16萬2,000元。）判決上訴人敗訴，就 聲明第1項其餘6萬6,063元部分及第2項聲明判決上訴人勝訴 。上訴人就其敗訴部分，其中24萬8,618元（即除前述其他 加班費4,389元外）及遲延利息聲明不服，提起上訴，其餘 部分則未聲明不服，而告確定。被上訴人就其敗訴部分，則 未聲明不服，亦告確定。）併為上訴聲明：㈠原判決除確定 部分外廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人24萬8,618元，及 自103年8月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上 訴人願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：關於上訴人請求被上訴人給付提早就業獎助 津貼1萬4,280元之損害部分，被上訴人不爭執。惟就假日加 班費部分，依勞基法第39條及第40條規定所謂加倍發給，本 指當日工資照給外，再加給1日工資。被上訴人既否認兩造 間有按3倍發給之特約，依上訴人提出電子郵件復載明「1： 1調休」，應足推認兩造僅有按加給1倍（即共2倍）發給假 日工資之約定。至被上訴人102年5月至8月薪資單，其中假 日加班費加給2倍之記載，則屬錯誤溢發（金額計6,890元） ，前開溢發金額被上訴人主張應與前述應給付提早就業獎助 津貼1萬4,280元予以抵銷。特休未休工資部分，依勞基法規 定既僅以1倍計付，上訴人請求按2倍加給，自屬無據。又被 上訴人否認兩造間勞動契約有為被上訴人每年應無條件給付 員工年終獎金之約定。是被上訴人固曾於102年因101年度全 年公司員工整體表現不錯而發給101年度年終獎金7,650元予 上訴人，然102年度既因上訴人任職部門研發之U83風扇發生 設計上缺失，造成被上訴人重大虧損，並致103年全公司均 無年終獎金之發放，上訴人自無由請求被上訴人為年終獎金 之發放。另本件被上訴人僅有勞保投保不足額之勞動法令違 反，而離職證明上離職事由之記載，則僅兩造間就離職原因 認知不同所致，難謂不法。且上訴人既係於103年3月7日至 31日自請休假，又於休假期間為主動終止兩造間勞動契約關 係，而非遭被上訴人辭退，本可於離職前事先規劃覓得工作 再行離職，甚國家亦有失業補償制度，上訴人於失業期間並 獲失業津貼補償，本難謂確有3個月工作損失發生。況上訴 人並未舉證證明被上訴人出具離職證明與上訴人遭其餘雇主 拒絕錄用，二者間有何因果關係，上訴人此部分賠償之請求 ，自屬無據等語為辯。併為答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執之事項： ㈠上訴人自101年11月12日起受僱於被上訴人，擔任風扇研發 課課長，初時月薪為4萬5,000元，嗣於102年6月調整月薪為 5萬4,000元。 ㈡被上訴人應以4萬3,900元之薪資為上訴人投保勞工保險，被 上訴人僅為上訴人投保3萬300元。依就業保險法第18條上訴 人於失業給付屆滿前受僱工作時，得向勞工保險局申請按尚 未請領之失業給付金額50%一次發給提早就業獎助津貼。上 訴人於103年8月1日起至欣冠電機有限公司就業後原可請領3 個月之提早就業獎助津貼4萬6,095元（30,730/2*3），因被 上訴人僅為上訴人投保月薪3萬300元，使上訴人得領取之提 早就業獎助津貼短少1萬4,280元等情，並有勞工保險投保資 料、扣繳憑單及勞動部勞工保險局函（即上證1至3）附卷可 佐。 ㈢上訴人於102年6月1日、2日及15日等假日分別為加班8.5、 14及4小時，又於同年7月20日及21日等假日分別加班9.5及 8.5小時，再於同年8月24日假日加班7.5小時；前述加班工 時，共據被上訴人給付加班費1萬9,518元等情。 ㈣上訴人提出其任職被上訴人公司102年5月起至7月止薪資單 （即上證6）為真正。 ㈤上訴人離職時，尚有7日特別休假未休，被上訴人同意給付7 日特休未休工資。 ㈥上訴人提出被上訴人公司徵才廣告（即原證12）、離職證明 書（即原證13）、兩造往來電子郵件（即原證19）均為真正 。 四、茲就上訴人請求金額，臚列說明於下： ㈠102年6月至8月短付發假日加班費5,738元部分： ⑴兩造對於「自102年6月起至8月止，上訴人之月薪應按5萬 4,000元（折計時薪225元(54,000/30/8=225)）計。」； 「上訴人於102年6月1日、2日及15日等假日分別為加班8. 5、14及4小時，又於同年7月20日及21日等假日分別加班 9.5及8.5小時，再於同年8月24日假日加班7.5小時；前述 加班工時，共據被上訴人給付加班費1萬9,518元」等情， 承前述，既未有爭執，而可認為真正。此部分兩造之爭點 應在於被上訴人究否承諾按日薪3倍計付假日加班費予上訴 人？ ⑵上訴人主張：被上訴人承諾按高於勞基法規定日薪2倍之 日薪3倍計付假日加班費予上訴人一節，既為被上訴人所 否認，自應由上訴人就前開利己事實，負舉證之責。關此 部分固據上訴人提出兩造往來電子郵件（即原證19）及10 2年5月至同年7月薪資單（即上證6）為佐。惟 ①觀諸上訴人提出電子郵件其內容既謂「假日加班『給予 』2倍薪資或1：1調休自由選擇」，而非假日加班「再 加給」2倍薪資，自無足執以推認兩造間係約定按3倍日 薪計付假日加班費等情為真。 ②再依上訴人提出102年5月起至同年7月薪資單所載內容 ，固可推悉被上訴人於前開期間均以2倍計付假日加班 工資予上訴人（僅其計算基準係以月薪4萬5,000元折計 ）等情。惟被上訴人既以：此部分屬會計錯誤計算，未 扣除月薪中已發日薪所致等語為辯。參酌上訴人自承其 任職期間被上訴人除曾於102年5月至8月發給假日加班 費外，其餘加班則要求員工以補休方式抵充等情（詳起 訴狀第2頁所載；及原證7存證信函），經本院調查結果 ，認上訴人任職期間，被上訴人既大多要求員工以補休 方式抵充假日加班時數，曾為假日加班費給付之行為僅 屬偶發，則被上訴人抗辯：公司會計錯誤未將已計入月 薪之1倍日薪扣除，而逕再以2倍核發（即按平日加班方 式計算；平日延長工時工資並未包含於月薪中，故應逕 按時薪1.33或1.66倍計付。）等情，即應認與常情無違 ，並非無據。即上訴人單執被上訴人曾於102年5月至8 月（4個月）以3倍計付假日加班費予上訴人為由，尚無 足為兩造間確有優於勞基法規定以3倍計付假日加班費 約定之推斷。 ③此外，就此部分上訴人未再提出其餘證據以供本院審酌 ，經本院審酌結果，認上訴人前開主張，並無可採。兩 造間假日加班費之給付，仍應按勞基法第39條規定加倍 發給（即未逾8小時部分，因月薪已計付1倍，是僅需再 加計1倍。逾8小時至10小時部分，則並未包含於月薪中 ，故應按2.66倍計(即平日延長工時2倍計；1.33*2）。 逾10小時以上，則同理，應按3.32倍計（即1.66*2）） 。 ⑶又依前述上訴人於102年6月1日、2日及15日等假日分別為 加班8.5、14及4小時，又於同年7月20日及21日等假日分 別加班9.5及8.5小時，再於同年8月24日假日加班7.5小時 ，據此被上訴人應給付上訴人1萬5,469元之加班費（(8+8 +4+8+8+7.5) *225+( 0.5+2+1.5+0.5) *225*2.66+4*225 *3.32=15,469），扣除被上訴人已發1萬9,518元，上訴人 尚溢領4,049元。 ⑷從而，上訴人本於勞動契約關係、勞基法第24條、第39條 規定請求被上訴人給付102年6月至8月不足發放之假日加 班費5,738元，為無理由，應予駁回。 ㈡特休未休薪資1萬2,600元部分： ⑴按第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之 特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休 假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要 ，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，勞基法第39條定 有明文。該條所稱之加倍給予，既指原有薪資再加1倍計 算，則上訴人本於勞基法第38條、39條及勞基法施行細則 第24條第3款規定請求被上訴人給付逾1倍特休未休薪資1 萬2,600元，自屬無據。 ⑵另兩造間承前述既難認存有假日工作工資應以3倍計付之 約定，被上訴人自亦無本於兩造間勞動契約約定給付逾1 倍特休未休工資予上訴人之必要，附此敘明。 ㈢提早就業獎助津貼1萬4,280元部分： 上訴人主張：本件因被上訴人高薪低報之結果，致上訴人受 有提早就業獎助津貼短少1萬4,280元之損害一節，既為被上 訴人所未爭執，則上訴人本於就業保險法第38條第1項規定 請求被上訴人給付1萬4,280元，自屬有據。 ㈣年終獎金5萬4,000元部分： 上訴人主張：被上訴人內部所發給之年終獎金係兩造勞動契 約所約定之固定給付獎金，亦為約定工資之一部等情，既為 被上訴人所否認，自應由上訴人就前開積極、利己主張負舉 證之責。關此部分，固據上訴人提出被上訴人之徵才廣告（ 即原證12）為佐。然細譯其內容，並無支字提及員工可每年 固定領取之年終獎金等語，是由前開書證之提出本難執為被 上訴人承諾固定發給年終獎金之佐。併所謂年終獎金，依其 字義應具有恩惠性、勉勵性，尚難認屬固定薪資之一部，上 訴人既未舉證年終獎金於被上訴人公司內部是否已脫逸文義 ，而屬員工必然可取得之薪資，或依被上訴人公司內部獎酬 規定上訴人已符合領取102年度年終獎金之要件，則其單執 被上訴人曾於102年發給101年度年終獎金為由，遽謂其應得 本於勞動契約關係請求被上訴人給付102年度年終獎金云云 ，自屬無據，應予駁回。至被上訴人所辯：公司未於103年 核發102年度年終獎金之理由（即102年經營況不佳），不問 究否屬實，則與此部分判決之結果無涉。蓋上訴人既未先舉 證證明兩造間確有固定應給付年終獎金之約定等情為真正， 縱被上訴人所辯之事實未能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回上訴人之請求。 ㈤工作損失16萬2,000元部分： ⑴按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實， 並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張 損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害 賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨 參照）。次按侵權行為，須以故意或過失不法侵害他人之 權利為要件（最高法院17年上字第35號判例意旨參照）。 ⑵上訴人主張被上訴人應依民法第184條第1項前段、第2項 規定賠償上訴人離職後3個月薪資之工作損失，無非以： 被上訴人未據實開立離職證明予上訴人，致上訴人離職後 3個月內無法覓得工作等情為據。然本件被上訴人既本於 其法律上之確信開立原證12離職證明予上訴人，縱其上所 離職事由與原審判決確定部分認定兩造間勞動契約終止終 止事由不符，至多僅屬債務不履行，上訴人僅得本於勞基 法第19條、就業保險法規定請求被上訴人開立非自願離職 證明，非得執此即謂被上訴人開立原證12離職證明之行為 或未同意依上訴人主張終止事由開立離職證明予上訴人之 行為，已備「故意」「不法」之侵權行為要件，或該當「 違反保護他人之法律」之構成要件。遑論，上訴人於離職 後3個月內固有未覓得新職之實，惟上訴人就其未覓得新 職乃肇於上訴人未據實開立離職證明予上訴人（即被上訴 人之有責行為與上訴人所受損害二者間之相當因果關係） 之利己事實，亦未提出任何證據以供本院審酌，經本院調 查結果，認上訴人本於民法第184條第1項前段、第2項規 定請求被上訴人應賠償其3個月之工作損失，為無理由， 應予駁回。 ㈥關於被上訴人溢付假日加班費6,890元抵銷抗辯部分： 承前述，上訴人於102年6月1日、2日及15日等假日分別為加 班8.5、14及4小時，又於同年7月20日及21日等假日分別加 班9.5及8.5小時，再於同年8月24日假日加班7.5小時，被上 訴人應給付上訴人之加班費既為1萬5,469元（(8+8+4+8 +8 +7.5) *225+( 0.5+2+1.5+0.5) *225*2.66+4*225*3.32=15, 469），被上訴人又係基於計算錯誤發給1萬9,518元，則被 上訴人抗辯：上訴人尚溢領之4,049元，屬無法律上原因受 有利益，並致被上訴人受有損害，其得本於不當得利法律關 係請求上訴人返還，併再與被上訴人依就業保險法第38條第 1項規定應給付上訴人之1萬4,280元債務為抵銷等語，自屬 有據。即經抵銷後，上訴人僅得請求被上訴人再給付1萬231 元（14,280-4,049=10,231）。至被上訴人逾前開溢付假日 加班費金額抵銷之主張，既未存有溢付之事實，自無可採。 五、綜上所述，上訴人本於就業保險法第38條第1項規定得請求 被上訴人給付上訴人之1萬4,280元，經與上訴人應返還被上 訴人之溢付假日加班費4,049元抵銷後，上訴人請求被上訴 人再給付1萬231元，及自103年8月12日起至清償日止，按年 息5%計算法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之 請求及抵銷之抗辯，則屬無據，應予駁回。上訴人就勝訴部 分未逾150萬元，不得上訴第三審，經本院判決後即告確定 ，是上訴人此部分假執行之聲請，殊無必要，應予駁回。至 於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併駁回。 原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上 訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如 主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決 為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並 無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。 六、兩造其餘主張及攻擊防禦方法與本件判決之結果無涉，爰不 逐一論列說明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第436條、第79條 判決如主文。 中 華 民 國 104 年 7 月 15 日 民事第三庭 審判長法 官 李世貴 法 官 魏俊明 法 官 黃信滿 以上正本證明與原本無異 不得上訴 中 華 民 國 104 年 7 月 15 日 書記官 趙彬