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臺 灣新北地方法院民事判決　　　　　 104年度勞訴字第140號 原　　　告　曾國書 訴訟代理人　王義光律師 被　　　告　經濟部工業局林口工業區服務中心 法定代理人　謝朝龍 訴訟代理人　簡文玉律師 上列當事人間請求給付工資等事件，經本院於民國105年8月31日 言詞辯論終結，本院判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣柒萬肆仟捌佰肆拾柒元，及自民國一百零 四年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣柒萬肆仟捌佰肆拾柒 元預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明「先位請求 ：被告應給付原告新臺幣（下同）728,850元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。備位 請求：被告應給付原告75,320元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，之後擴張為「 先位請求：一、被告應給付原告754,710元整，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、 被告應提撥勞工退休金46,608元至原告勞工退休金個人專戶 。備位請求：被告應給付原告75,960元整，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（本院 卷一第66頁），合於上開規定，應予准許。 貳、實體方面 一、原告起訴主張： ㈠原告自民國（下同）93年3月8日起受僱於被告，擔任林口工 二污水廠（下稱系爭污水廠）技工，負責保養機器、水質檢 測及報表製作等工作。不料，被告於96年1月31日，未經原 告同意，擅自將原告勞保退保後，再逐年改以勞務採購之方 式，造成原告形式上受僱於該年度得標的人力派遣公司，再 由得標的人力派遣公司為原告投保勞、健保等，形成原告係 由各年度得標的人力派遣公司派遣至被告處給付勞務之外觀 。然原告自受僱起，始終於林口工二污水廠負責保養機器、 水質檢測及報表製作等工作，並持續受被告直接指揮、監督 、考核，工作進度亦納入被告整體進度，舉凡工作內容、工 作時間、上下班、放假、辦公室、出勤、請假及請假代理亦 均受被告管制，任何年度之派遣公司除接續投保原告之勞、 健保與發放工資之外，對原告均不聞不問。尤其97年12月31 日至98年12月31日，與102年1月3日至同年月29日，未有勞 務採購之得標公司時，被告均以投保單位名義，重新為原告 投保勞健保並自行給付工資，而實際上原告仍如常在同樣的 工作場所提供勞務。顯然被告身為原告之僱主，明知應依法 給付勞動契約締約時議定之工資，卻在僱用原告多年之後， 多次在繼續性不定期勞動契約關係中，另以勞務採購方式， 達成片面違法降薪，以及規避民法、勞基法、勞工退休金條 例與勞、健保及就業保險法上僱主責任之目的。故被告多次 以勞務採購之外觀，欲規避勞動法規上僱主責任之行為，對 原告而言應屬無效，仍無礙兩造間始終確有勞動契約關係存 在之事實，被告自仍應對原告履行相關勞動法上僱主之法定 給付義務，為此，原告提起本件訴訟。 ㈡先位聲明請求部分： 1.積欠工資465,000元： 原告受僱後，每月工資為33,300元，但被告卻藉多次以勞 務採購之外觀，規避雇主不得違法降薪之規定，自99年起 即違法將原告之工資調降為每月24,000元，單月未完全給 付之工資額達9,300元，從99年11月至103年12月終止契約 ，共計50個月累計積欠工資達465,000元（9300×50＝ 465000）。 2.資遣費210,900元： 原告自103年7月至103年12月之平均工資應為33,300元， 依舊制計算自93年3月8日至94年6月30日共計1年4個月年 資，則資遣費為44,400元，依新制計算自94年7月1日至 103年12月31日，共計9年6個月，則資遣費為158,175元共 計210,900元 3.特別休假未休工資78,810元： 原告年資為10年9月餘，依法103年應有特別休假15日，99 年至102年應各有特別休假14日，合計應有特別休假71日 （14×4＋15＝71），均因被告無故改採勞務採購方式而 未休，顯可歸責於被告，被告自應發給特別休假未休工資 78,810元（33300×71/30＝78810）。 4.勞工退休金損害部分46,608元： 原告每月工資為33,300元，被告每月應按勞工退休金月提 繳工資分級表第28級，為其提撥勞工退休金1,998元。然 被告自96年2月至97年12月，僅按28,800元每月提撥1732 元，自98年1月至101年12月，僅按24,000元每月提撥1440 元，於102年1月僅按18,780元每月提撥1126元，自102年2 月至103年12月，僅按24,000元每月提撥1440元，均未按 月足額提撥原告之勞工退休金，總計共應補提撥計46,608 元至原告之勞工退休金專戶。 ㈢備位請求部分： 倘認為兩造間之勞動契約已於96年1月31日，因被告改由勞 務採購而終止。則無論其真正原因是業務緊縮或業務性質變 更，依勞基法第11條、同法第16、17條規定，僱主須給付勞 工預告期間工資及資遣費，本件自95年8月至96年1月之平均 工資為35,606元，依舊制計算自93年3月8日至94年6月30日 ，共計1年4個月年資，資遣費為47,475元；依新制計算自94 年7月1日至96年1月31日，共計1年7個月，資遣費為28,485 元，合計75,960元 ㈣並聲明：先位請求：1.被告應給付原告754,710元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 2.被告應提撥勞工退休金46,608元至原告勞工退休金個人專 戶。備位請求：被告應給付原告75,960元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 二、被告辯稱： ㈠被告於93年3月8日起至96年1月31日止及98年1月1日起至98 年12月31日止，曾以臨時工方式進用原告並為其投保勞健保 。另96年2月1日起至97年12月31日止，係由該中心委託宜興 管理顧問股份有限公司以人力派遣方式辦理負責人員之進用 。另99年1月1日起至100年12月31日止，係由該中心委託鴻 吉管理顧問股份有限公司以人力派遣方式辦理負責人員之進 用。另101年1月1日起至101年12月31日止，係由該中心委託 詠詮工程有限公司以人力派遣方式辦理負責人員之進用。另 102年1月1日起至102年12月31日止，係由該中心委託九羿有 限公司以人力派遣方式辦理負責人員之進用。另103年1月1 日起至103年12月31日止，係由該中心委託泰垣有限公司以 人力派遣方式辦理負責人員之進用。 ㈡有關先位聲明請求： 1.積欠工資465,000元部分： 原告主張其原來每月工資為33,300元，自99年起即被調降 為每月24,000元，單位未完全給付之工資額達9,300元， 從99年11月至103年12月終止契約，共計50月累計積欠工 資達465,000元云云；惟查原告於99年11月至103年12月， 其僱主並非被告，故原告起訴主張被告積欠原告工資 465,000元，顯無理由。 2.資遣費210,900元部分： 原告於103年7月至12月之最後僱主並非被告，故原告於 103年間離職與被告無關，當無向被告主張資遣費之權利 。 3.特別休假未休工資78,810元部分： 原告主張年資為10年9月餘，依法103年應有特別休假15日 ，99年至102年應各有特別休假14日，合計應有特別休假 71日云云，惟該99年至102年，其僱主並非被告，故對於 被告當無此項請求權。 4.勞工退休金損害46,608元部分： 本項請求權之時效，自勞工離職時起，因五年間不行使而 消滅，原告於96年1月31日或於98年12月31日自林口服務 中心離職，則至104年12月25日民事準備一狀方為本項請 求，期間已逾五年，被告為時效抗辯，原告請求權因罹於 時效而消滅。至於99年1月1日起，被告並非原告之僱主， 原告對被告無任何請求權存在甚明。 ㈢有關備位聲明請求： 1.檢附經濟部工業局72年7月1日函訂定「工業區管理中心約 僱清潔工、工友及司機設置標準」、經濟部72年7月27日 函訂定「工業區管理機構聘僱人員職務等級薪點及換敘表 」暨「約僱技工、司機、工友、清潔工薪點及換敘表」各 一件、及經濟部73至85年間核定實施之「工業區管理機構 聘僱員工管理要點」。依據上開函示及要點內容，可知經 濟部於72年間已將「約僱技工、司機、工友、清潔工」及 「工業區管理機構聘僱人員」二者區分，所謂「約僱技工 、司機、工友、清潔工」之技工，係指水電技工而言，至 於工業區之技術員及化驗員係屬「工業區管理機構聘僱人 員」之技術人員範圍。又查原告93年3月8日與被告經濟部 工業局林口工業區服務中心「定期勞動僱用契約書」一件 ，雖其上載明：「甲方（即被告）為協助污水廠操作維護 需要，僱用甲○○君為甲方操作維護人員」，又原告於起 訴狀已自承其實際工作內容為：擔任林口工二污水廠技工 ，負責保養機器、水質檢測及報表製作等工作，可見其工 作性質為工業區之技術員及化驗員身分，與一般之水電技 工之工作性質不同甚明，故原告應屬「工業區管理機構聘 僱人員」範圍內之技術人員，而非「約僱技工、司機、工 友、清潔工」範圍內之技工。 2.依行政院勞工委員會86年9月11日（86）台勞動一字第 037287號函，其要旨載明：「指定金融及其輔助業等行業 及醫療保健服務業（醫師除外）之工作者、國會助理、公 務機構技工、駕駛人、工友與公務機構清潔隊員等工作者 適用勞動基準法」，其中國會助理自87年3月1日起適用， 公務機構技工、駕駛人、工友與公務機構清潔隊員自87年 7月1日起適用。惟查，該函示之公務機構技工，係指與駕 駛人、工友與公務機構清潔隊員相類性質之勞務人員，即 一般修理水電之技工而言，而本件原告甲○○係保養機器 、水質檢測及報表製作之技術人員，顯與上開水電技工不 同性質，故原告確實非屬該函示之技工甚明。原告主張適 用勞動基準法，實無依據。 3.依行政院勞工委員會96年11月30日勞動1字第 0960130914號函，其要旨載明：「公部門非依公務人員相 關規定所進用之臨時人員，自97年1月1日起適用勞動基準 法」，其公告事項載明：「一、所謂公部門各業，包括公 務機構、公立教育訓練服務業、公立社會福利機構、公立 學術研究服務業及公立藝文業等五業。二、非依公務人員 法制進用之臨時人員，不包括依聘用人員聘用條例、行政 院暨所屬行政機關約僱人員僱用辦法進用之人員，及業經 本會公告指定適用勞動基準法之技工、駕駛人、工友、清 潔隊員、國會助理」。是本件所應審究者，即原告是否為 「指定適用勞動基準法之技工」，原告應屬「工業區管理 機構聘僱人員」範圍內之技術人員，而非「約僱技工、司 機、工友、清潔工」範圍內之水電技工，已詳如前述，故 原告應屬公部門非依公務人員相關規定所進用之臨時人員 甚明，應自97年1月1日起適用勞動基準法。惟原告於96年 1月31日即自被告林口服務中心離職，即兩造之勞動契約 已於96年1月31日終止，原告自無適用勞動基準法請求資 遣費之依據。 ㈣並聲明：1.原告先位、備位之訴及其假執行之聲請均駁回； 2.如為不利於被告之判決，請准供擔保免為假執行。 三、兩造不爭執之事實： ㈠被告於93年3月8日起至96年1月31日、98年1月1日起至98年 12月31日，102年1月3日起102年1月29日，曾僱用原告並為 其投保勞健保。 ㈡96年2月1日起至97年12月31日、99年1月1日起至100年12月 31日、101年1月1日起至101年12月31日、102年1月25日起至 102年12月31日、103年1月1日起至103年12月31日，係由該 中心先後委託宜興管理顧問股份有限公司（下稱宜興公司） 、鴻吉管理顧問股份有限公司（下稱鴻吉公司）、詠詮工程 有限公司（下稱詠詮公司）、九羿有限公司（下稱九羿公司 ）、泰垣有限公司（下稱泰垣公司）以人力派遣方式辦理人 員之進用。 四、本件爭執點： ㈠原告先位聲明請求有無理由？ ㈡原告備位聲明請求有無理由？ 以下分別說明 五、就原告先位聲明請求而言： ㈠按勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞動基準法第2條第6 款定有明文。亦即與勞工締結勞動契約之另一方當事人為雇 主。次按民法第482條規定，稱僱傭者，謂當事人約定，一 方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契 約。即判斷何人為僱傭契約之當事人，固以受僱人是為何人 服勞務，以及何人給付報酬而定。惟近來基於國際競爭及產 業結構改變等因素，勞動市場的結構也快速調整，為因應微 利時代的環境，人力派遣之運用已成為國際社會之企業者尋 求大量專門職業人才、減輕人事成本負擔之走向，我國已無 法自外於世界各國，而斷然否認人力派遣制度存在之必要性 。此由前行政院勞工委員會86年10月30日台（86）勞動一字 第047494號函自87年4月1日起將人力派遣業納入勞動基準法 適用範圍，就業服務法第2條亦將私立就業服務機構納入規 範，亦可佐證。又行政院勞動部針對勞動派遣之特殊性而制 定勞動派遣法草案，雖尚未完成立法，惟依民法第269條第1 項規定，以契約訂定向第三人為給付者，要約者得請求債務 人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接給付之 權。此得以解釋派遣勞工與派遣公司在維持勞動契約關係前 提下，基於派遣公司與要派機構簽訂提供與使用派遣勞工之 要派契約，要派機構得對於派遣勞工享有獨立、原始的勞務 請求權，且在此請求權範圍內行使雇主指揮監督之權限，而 與勞動契約勞工之從屬性無違。從而，我國公、私部門改以 勞動派遣方式進用人員，以達精簡人事、節省費用之目標， 即應認定屬於合法行為，故原告主張被告在兩造勞動契約關 係中，另以勞務採購方式，達成片面違法降薪，以及規避勞 動法規上僱主責任之行為，對原告而言應屬無效云云，即無 法成立。 ㈡再按所謂勞動派遣，係指派遣公司與要派公司簽訂提供與使 用派遣勞工之契約（要派契約），而派遣勞工在與派遣公司 維持勞動契約關係前提下，被派遣至要派公司指定之工作場 所，並在要派公司之指揮監督下為勞務給付，該派遣勞工與 要派公司事業主間並無勞動契約關係存在。換言之，勞動派 遣係由三方關係形成，派遣公司與要派公司間之契約關係為 要派契約，派遣公司與派遣勞工間之契約關係為勞動契約， 要派公司與派遣勞工間無勞動契約關係存在，要派公司並非 派遣勞工之僱用人。 ㈢本件中，被告雖曾於93年3月8日起至96年1月31日止僱用原 告，但自96年2月1日起，即與原告終止勞動契約，改採勞動 派遣方式進用人員。依被告提出與前述宜興等公司所簽訂之 勞務採購契約可知，被告勞務採購標的名稱為「本中心代管 林口工二工業區臨時應急汙水廠業務人力派遣」，宜興等公 司必須遴選能勝任依工作規範說明書所屬工作地點之需求人 員至被告指定地之工作場所服務，被告得要求更換所選派之 人員（本院卷一第159-160、165-166、172、182、188、196 、200頁），宜興等公司則派遣包括原告在內之人員至被告 指定地工作，並按月向被告請款用以支付原告等派遣人員之 薪資（本院卷一第163、170、176、180、186、191頁）。此 即與前述派遣公司（即宜興等公司）與要派機構（即被告） 簽訂提供與使用派遣勞工之要派契約，而派遣勞工（即原告 ）在與派遣公司維持勞動契約關係前提下，被派遣至要派公 司指定之工作場所，並在要派機構之指揮監督下提供勞務之 勞動派遣型態無違。故應認本件勞雇關係存在於原告與宜興 等派遣公司間，並不存在於原告與被告之間。 ㈣因此，就原告先位聲明各項請求而言， 1.積欠工資465,000元部分： 原告主張從99年11月起至103年12月止，被告共計50月累 計積欠工資達465,000元云云。惟如前所述，原告於99年 11月起至103年12月期間，其僱主應是鴻吉公司等派遣公 司，並非被告，故原告此部分請求，即無理由。 2.資遣費210,900元部分： 原告於103年7月至12月之最後僱主為泰垣公司，並非被告 ，故原告於103年間離職與被告無關，自無從向被告主張 資遣費。 3.特別休假未休工資78,810元部分： 原告主張其自99年至102年，依年資計算合計應有特別休 假71日，因可歸責於被告而未休，被告自應發給特別休假 未休工資云云。惟如前所述，該99年至102年，其僱主為 宜興等公司，並非被告，故原告此部分請求，即無理由。 4.勞工退休金損害46,608元部分： ⑴查「雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提 繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求 損害賠償；前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不 行使而消滅。」勞工退休金條例第31條第1項、第2項定 有明文。原告曾先後於96年1月31日、98年12月31日自 被告離職一節，為兩造所不爭執，則至原告以民事準備 一狀為本項請求為止（本院卷一第65頁，繫屬本院日期 為104年12月30日），期間已逾五年，被告既為時效抗 辯，原告於98年12月31日之前之勞工退休金提撥請求權 即因罹於時效而消滅。至於99年1月1日起，被告並非原 告之僱主，原告對被告無任何請求權存在甚明。 ⑵至於102年1月3日至同年月29日，被告前以函文表示係 因當年度勞務採購招標作業未順利完成，而以臨時工方 式僱用原告，並以基本工資18,780元為其辦理勞保，此 有被告函文及勞保投保資料表附卷可稽（本院卷一第28 、91、192-193頁），原告也自認被告已依此基本工資 提撥勞工退休金1126元（本院卷一第71頁）。之後由九 羿公司得標完成採購並簽訂契約後，再轉由該公司自 102年1月25日起僱用原告，並為其辦理勞保並提撥當月 其餘天數之勞工退休金288元（本院卷一第134頁）。依 此過程可知，被告並無未足額提存勞工退休金之情形， 原告對被告亦無任何請求權存在。 六、就原告備位聲明請求而言： 原告主張依勞基法第11條、第16、17條規定，僱主須給付勞 工資遣費，故被告應給付原告自93年3月8日起至96年1月31 日止之資遣費共計75,960元等情。經查： ㈠按為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係 ，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用 其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法 所定之最低標準。勞基法第1條定有明文。又其他經中央主 管機關指定之事業，適用勞動基準法。經指定時，中央主管 機關得就事業之部分工作場所或工作者指定適用。又勞動基 準法適用於一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及工作 特性等因素適用勞動基準法確有窒礙難行者，並經中央主管 機關指定公告之行業或工作者，不適用之。勞基法第3條第1 項第8款、第2項及第3項分別定有明文。 ㈡中央主管機關勞委會於86年9月1日以（86）台勞動1字第 037287號函（本院卷一第258頁），公告指定金融及其輔助 業等行業及醫療保健服務業（醫師除外）之工作者、國會助 理自87年3月1日起適用勞基法；指定公務機構技工、駕駛人 、工友與公務機構清潔隊員等工作者，自87年7月1日起適用 勞基法。嗣針對公務機關僱用之臨時工，是否適用勞基法疑 義，於87年1月5日以台（87）勞動1字第56414號函釋指出（ 本院卷二第30頁）：「…去年9月1日公告指定公務機構技工 、駕駛人、工友及清潔隊員自87年7月1日起適用勞動基準法 。故凡於公務機構擔任技工、駕駛人、工友及清潔隊員，均 應依該法規定辦理。至於按日計酬臨時僱用人員，如其所從 事之工作與上開人員工作相同，即屬上開該等人員之範圍， 應適用勞動基準法」。另為擴大辦理其餘非依公務人員法制 進用之人員之適用勞基法，再於96年11月30日以勞動1字第 0960130914號函指定公部門各業非依公務人員法制進用之臨 時人員適用勞基法，自00年0月0日生效，此有上開函示可憑 （本院卷一第259頁）準此，公務機構非依公務人員法制僱 用之技工、駕駛人、工友及清潔隊員，應自87年7月1日起適 用勞基法，其工作之內容事實上與其機構內之技工、駕駛人 、工友及清潔隊員等相同之臨時工，亦自87年7月1日起適用 勞基法，此外，非依公務人員法制進用之其餘人員，則應自 97年1月1日起適用勞基法。 ㈢至於前述勞委會86年9月1日公告所謂之「公務機構技工」， 其定義並不明確，為此，本院另案（104年度重勞簡字第49 號）曾依職權就「公務機構技工」係指何種工作者、其職務 性質為何及其身分是否受有一定限制等事項，函請勞動部予 以釋明，結果覆稱：「....。三、....，公務機構技工.... ，其定義可依工友管理要點（原事務管理規則）規定，係指 公務機構內非生產性之技術工友。....。四、如仍有技工身 分認定及職務性質等疑義，建請逕洽權責單位行政院人事行 政總處協處認定。」此有該部105年3月17日勞動條1字第 105013501號函在卷可憑（本院卷二第30頁）。本院另案乃 再據以函請行政院人事行政總處就「非生產性」之職務性質 為何？公務機構僱用之技術工友如從事污水處理（從污水進 流至放流）及機具設備保義事務者，是否屬於「非生產性」 之技術工友及普通工友？等事項予以釋明，結果另覆稱：「 ....。二、....。復依工友管理要點第2點規下略以本要點 所稱工友，指各機關編制內非生產性之普通工友及技術工友 （含駕駛）。....。三、另從事汙水處理及機具設備保養之 公務機構技工是否屬上開原事務管理規則及工友管理要點之 非生產性技工，則應視其所適用法規而定，尚難以工作性質 據以認定，爰所詢仍請洽該公務機構進一步審認釐清為宜。 」此亦有該總處105年5月2日總處組字第1050039802號函在 卷可徵（本院卷二第36頁）。據此，雖可推認所謂之「公務 機構技工」係指「非生產性之技術工友」，然何謂「非生產 性」，定義仍不明確。本件原告所從事之汙水處理及機具設 備保養等工作，既無法經由上述勞動部、行政院人事行政總 處函覆釋明是否屬於「公務機構技工」，自不能遽以勞動部 、行政院人事行政總處上開函示內容，作為認定本件兩造間 之勞雇關係是否適用勞基法之依據。 ㈣就本件而言： 1.查「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短 期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作 應為不定期契約。定期契約屆滿後，有左列情形之一者， 視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對 意思者。二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期 間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者。」勞 基法第9條第1、2項分別定有明文；又「本法第9條第1項 所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定 認定之：一、臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作 ，其工作期間在六個月以內者。」勞基法施行細則第6條 第1款亦定有明文。依被告提出之勞動契約書所載（本院 卷一第257頁），本件原告自93年3月8日起受僱擔任系爭 污水廠操作維護人員後，至96年1月31日終止勞動契約日 止，已在同一場所繼續工作將近3年，且所從事之協助甲 級人員負責操作、保養機器、抄錄數據、各單元採樣、水 質取樣等工作（本院卷一第105、111、118、206頁），顯 可預期係繼續性工作，且兩造之後也未再簽訂任何契約書 ，此亦為被告所不爭執（本院卷一第279頁），依前開規 定，足認兩造間之勞動契約應為不定期契約。 2.被告雖辯稱經濟部於72年間已將「約僱技工、司機、工友 、清潔工」及「工業區管理機構聘僱人員」二者區分，依 兩造所簽訂之勞動契約載明：「甲方（即被告）為協助污 水廠操作維護需要，僱用甲○○君為甲方操作維護人員」 ，且原告於起訴狀已自承其實際工作內容為：擔任林口工 二污水廠技工，負責保養機器、水質檢測及報表製作等工 作，可見其工作性質為工業區之技術員及化驗員身分，與 一般之水電技工之工作性質不同甚明，故原告應屬「工業 區管理機構聘僱人員」範圍內之技術人員，而非「約僱技 工、司機、工友、清潔工」範圍內之技工等情，並提出「 工業區管理中心約僱清潔工、工友及司機設置標準」、「 工業區管理機構聘僱人員職務等級薪點及換敘表」暨「約 僱技工、司機、工友、清潔工薪點及換敘表」及「工業區 管理機構聘僱員工管理要點」為據（本院卷一第233-256 頁）。 3.惟就本件原告甲○○之勞動契約與本院另案原告楊明祥之 勞動契約相比較（本院卷二第68頁），甲○○之職務為擔 任「操作維護人員」，但楊明祥則記載擔任「技工職務」 ；且93年1月份員工薪資表上楊明祥之職別也記載為「助 理技術工」（本院卷一第96頁）。原告甲○○於93年3月8 日到職後，94年1月份、95年1月份、96年1月份員工薪資 表上兩人之職別均記載為「助理技術工」，且薪資金額均 相同（本院卷一第97-99頁），另外自被告改採勞務採購 方式進用人員後，兩人也一同由宜興等公司派遣至原工作 場所擔任「操作人員」或「助理技術工」，工作內容相同 （本院卷一第106、113、119、129頁），足見兩人雖受僱 有先後，但既然職稱相同、薪資相同，顯然在勞動契約及 法律上之地位應屬相同。 4.而依被告於僱用楊明祥期間，其業務承辦人員曾擬具89年 11月30日簽呈請主管核示相關事項，其主旨載明：「工業 區管理機構工級人員（含駕駛、技工、工友、清潔工）追 溯自八十七年七月一日起適用勞動基準法，工級人員前所 提存之自提儲金將連同本息發還其本人，....，楊明祥將 發還自提部分新台幣壹萬參仟貳佰貳拾捌元，污水廠技工 部分日後將採提存退休準備金，....，上簽可否，請核示 。」此經業務組、會計、出納人員及含原告在內之污水廠 技工會簽後，由被告當時的法定代理人黎展毓於翌日（12 月1日）批示：「一、按規定辦理。二、餘如簽。」（本 院卷二第66頁）。足見被告於前述勞委會86年9月1日公告 後，亦已認定包含楊明祥在內之污水廠技工，應自87年7 月1日起適用勞基法，而由簽呈內容載明將原本由勞工自 提之退職儲金本息發還楊明祥外，並改依勞動基準法規定 為楊明祥提撥勞工退休準備金等情，益證被告已知與楊明 祥間之勞雇關係應屬於「自87年7月1日起適用勞基法」之 範圍。從而，原告甲○○之契約性質與法律上之地位，既 然與另案原告楊國祥相同，皆屬於處理廢水設備之「助理 技術工」，自應一同適用勞動基準法。 5.縱使原告並非正式領有廢水處理證照之技術工友，亦無其 他水電證照，惟依照兩造當初所簽訂之勞動契約內容以觀 （本院卷一第257頁），原告屬於按日計酬之臨時僱用人 員，而其所從事者為協助甲級技術人員處理廢水處理設備 之工作（負責操作、保養機器、抄錄數據、各單元採樣、 水質取樣等工作），即與領有廢水處理證照之技工工作內 容相同，依照前述87年1月5日台（87）勞動1字第56414號 函釋內容，原告亦屬於「公務機構擔任技工、駕駛人、工 友及清潔隊員」等人員之範圍，即屬於「自87年7月1日起 適用勞動基準法」之人員。 ㈤再按，「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動 契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不 可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減 少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所 擔任之工作確不能勝任時。」勞基法第11條定有明文，且依 同法第18條反面解釋，雇主依同法第11條規定終止勞動契約 時，須給付勞工資遣費。本件兩造間自93年3月8日起，定有 繼續性不定期勞動契約關係，迄至96年1月31日被告將原告 勞工保險辦理退保而終止雙方間之勞動契約，已如前述。至 於被告終止勞動契約之原因為何？原告主張真正原因為業務 緊縮或業務性質變更（本院卷一第23頁），被告對此不加爭 執。本院審酌被告所屬經濟部工業局於被告終止與原告間勞 動契約之同日即96年1月31日即與宜興公司簽訂勞務採購契 約，改以業務人力派遣方式處理系爭污水廠相關業務，此有 被告提出之該契約在卷可憑（本院卷一第104頁），已足認 被告係以勞基法第11條第5款所定「業務性質變更，有減少 勞工之必要，又無適當工作可供安置」之事由，終止與原告 間勞動契約關係，自須給付原告相當之資遣費。 ㈥復按，「雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞 工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年 發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩 餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者 以一個月計。前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約三十 日內發給。」勞基法第17條定有明文；又按「勞工適用本條 例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約 依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十 條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止 時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一 個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。依 前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給 。」勞工退休金條第12條第1、2項亦定有明文，而此等規定 所稱之「以比例計給」，係指於未滿1年之畸零工作年資， 以其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算，所得之基 數以分數（分子／分母）表示（改制前勞委會101年09月12 日勞動4字第1010132304號函示意旨參照）。本件被告既係 依勞基法第11條第5款規定終止雙方間之勞動契約，且被告 對原告所稱於94年6月60日前、94年7月1日起之年資應分別 適用勞退新、舊制計算資遣費之方式亦不加以爭執，則原告 依上開勞基法、勞工退休金條例等規定請求被告給付相當之 資遣費，即屬有據。 ㈦查原告之工資採月初先付制，依其提出被告匯入原告薪資之 台灣企銀活期存款交易明細表，及前述被告所提出之原告95 年1月、96年1月份員工薪資表記載（本院卷一第43-49、98 -99頁），可知原告每月先扣除勞健保費用2253元，實領薪 資30,637元，故每月應領薪資為32,890元，再加計其他與薪 資相同代號「SHD」之匯入金額後，其自95年8月至96年1月 之平均工資為35,222元【﹝（32890＋1280＋2190）＋（ 32890＋1120＋2190）＋（32890＋1120）＋（32890＋1280 ）＋（32890＋1280）＋（34010+勞健保2253〕÷6＝（ 36360＋36360＋34010＋34170＋34170＋36263）÷6＝ 211333÷6＝35222，元以下四捨五入，下同】。據此核算， 原告得請求被告給付之資遣費如下： 1.依舊制計算，原告自93年3月8日起至94年6月30日止，年 資共計1年4個月，則資遣費為46,963元【35222＋（4÷ 12）×35222＝35222＋11741＝46963】。 2.依新制計算，原告自94年7月1日起至96年1月31日止，年 資共計1年7個月，則資遣費為27,884元〔計算式： 35,222×（1＋7/12）×0.5＝27,884元〕。 3.以上合計，被告應給付原告之資遣費共74,847元 七、綜上所述，原告依勞基法及勞工退休金條例相關規定，請求 被告給付資遣費74,847元及自起訴狀繕本送達翌日即104年 12月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利 息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之先位、備位請求 ，均無理由，應予駁回。 八、本判決就原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事 訴訟法第389條1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並依 聲請宣告被告得預供擔保免為假執行。至於原告敗訴部分， 其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。 九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨所提 之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響 ，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。 十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389條1項第5款、第392條第2項，判決 如主文。 中 華 民 國 105 年 9 月 21 日 民事勞工法庭 法 官 劉以全 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 9 月 21 日 書記官 蔡忠衛