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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 104年度勞訴字第52號 原　　　告　陳星遙 訴訟代理人　馬惠美律師 複代理人　　周敦偉律師 被　　　告　虹騰印刷有限公司 法定代理人　李寶海 訴訟代理人　翁晨貿律師 　　　　　　蘇清文律師 　　　　　　黃翠娥 上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國104年9月8 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣肆萬玖仟伍佰元及自民國一百零四年五月 五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行，但被告以新台幣肆萬玖仟伍佰元為原告 供擔保後得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 原告起訴主張：其於民國（下同）90年1月20日受雇於被告公 司擔任領班職務，兩造約定薪資新台幣（下同）4萬9500元， ，被告卻於104年1月間以原告不能勝任工作為由，以原證1之 紙條告知原告任用期僅到1月底，被告公司之會計亦開立勞工 保險退保申報表給原告，其上記載「退保原因：離職。不具健 保資格（轉出）原因發生日期：104年2月1日」等語，被告片 面終止本件勞動契約，原告於104年2月1日起未上班，據此， 被告應給付資遣費46萬6元、預告工資4萬9500元、年終獎金4 萬9500元，經兩造調解不成立後，被告又於104年4月1日以原 證5存證信函要求原告返回工作崗位，再於104年4月15日以原 證5存證信函以原告曠職三日以上，終止本件勞動契約，爰依 勞動基準法（下稱勞基法）第16條、第17條，勞工退休金條例 第12條第1項之規定，提起本訴，並聲明：被告應給付原告55 萬9006元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。 被告則以： ㈠被告公司於89年10月30日設立，原告於90年1月10日入股擔任 股東及領班職務，定期領取紅利（自91年7月起至104年2月6日 止，已逾370萬元），每月薪資為4萬9500元。自103年底開始 ，於上班期間向其他員工稱欲離職自行創業，並於103年10月 30日口頭辭職，於103年12月25日股東會議討論公司擴大營運 時再次表明退股及辭職之意願，因該會議決定公司資產結算日 為103年12月31日，待各項費用確認結清後，公司於104年2月6 日辦理原告之退股事宜，原告領取退股金150萬元。 ㈡原告於104年1月間於上班時間飲酒，影響其他員工工作情緒， 是被告公司法定代理人以原證2之紙條，告知原告任用領班之 職務到104年1月底，然原告卻於104年1月31日起未上班。被告 公司於104年4月1日以原證5之存證信函要求原告返回工作崗位 ，原告卻置之不理，被告再於104年4月15日以原告曠職三日以 上，依勞基法第12條第1項第6款規定，終止本件勞動契約，原 告自不得請求資遣費與預告工資。 ㈢被告公司之會計人員雖於104年2月1日開具原證3之勞工保險退 保申報書，並未提送勞工保險局，被告係於104年4月29日才正 式向勞工保險局申報退保，更足證被告公司並無於104年2月1 日終止與原告間之勞動契約之意思。年終獎金之部分，性質上 屬於雇主之恩惠性給付，雇主並無給付之義務，勞方亦無請求 權。被告公司基於原告任職被告公司多年，原告並無年終獎金 之請求權，然被告公司仍願給付年終獎金1個月。 ㈣聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行 。 兩造不爭執之事項（見104年6月23日筆錄，本院卷第49頁）： ㈠原告自90年1月20日受僱於被告擔任領班，每月薪資4萬9500元 ，最後工作日為104年1月31日，有原告提出原證4之勞資爭議 調解記錄可按（見本院卷第9頁）。 ㈡被告之法定代理人李寶海於104年1月交付原證2之紙條告知予 原告，記載內容如原證2所示（見本院卷第7頁）。 ㈢原告於104年3月2日聲請勞資爭議調解，於104年3月13日調解 不成立，有原告提出原證4之勞資爭議調解記錄可按（件本卷 第9頁） ㈣被告同意支付原告年終獎金4萬9500元，有被告提出之答辯狀 可按（見本院卷第32頁）。 ㈤原告為被告公司股東，於104年2月6日辦理退股，已領取退股 金150萬元。 本件爭點及本院判斷 原告起訴主張被告公司於104年1月間交付原證2紙條，以原告 不能勝任工作為由，終止本件之勞動契約，是被告公司應依法 給付資遣費、預告工資，爰依據勞動契約、勞基法第16、17條 、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求如訴之聲明，被 告則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠本件勞動契約何時終止？ 終止原因為何？㈡原告依據勞基法第17條、第16條、勞工退休 金條例第12條第1項之規定，請求被告給付資遣費46萬6元及預 告工資4萬9千五百元，是否有理由？㈢原告依據勞動契約，請 求被告給付年終獎金4萬9500元，是否有理由？茲分述如下： ㈠本件勞動契約何時終止？終止原因為何？ 原告主張被告於104年1月底，以原告不能勝任工作為由，交付 原證2之紙條，依據勞基法第11條第5款之規定，終止本件勞動 契約云云，然被告所否認，則以原告於103年10月30日以口頭 請辭，於104年2月1日起未上班，經被告於104年4月1日以原證 5之存證信函催告原告上班，原告仍未上班，於104年4月15日 以原證5之存證信函，因原告曠職三日以上為由，終止本件勞 動契約等語置辯，經查: ⒈參以證人施清翔於本院審理時證述:「（法官問:原告有無表示 要自己出去創業？如何表示？）1.有。2.有跟我表示要我一起 去創業。約去年10月左右跟我說的約2、3次。原告103年12月 31日星期三就沒有來上班，(更正)我記得是那天104年1月31日 那天是星期六就沒有來上班。」「（法官問: (提示原證2)你 有無看過這兩張便條紙？）有，因為李寶海放在大家都看到的 機器電腦桌上，是要給原告的。原證2記載你的任用期到1月底 是指原告領班職務到1月底。老闆沒有要資遣原告的意思。原 證2記載讓渡書在美玲那要來簽字匯錢過戶是指原告要退股要 求李寶海匯款退股金。」「（原告訴訟代理人問:原證2的便條 紙老闆沒有要資遣原告的意思，請問你如何得知？）原告問我 原證2的意思，我是告訴他沒有要讓他當領班的意思。」等語 ，核與證人林美玲於本院審理時證述「（法官問:原告在被告 公司之職務為何？被告是否曾表示過要調整原告在公司內的職 務？如何調整？1.領班。2.有。3.領班降級為領機。」「（法 官問: (提示原證3所附之勞工保險退保申請表)，請問原證3所 附之勞工保險退保申請表是否為你提供給原告？為何提供？原 告是否繳回被告公司申報？1是。2因為去年公司要買新機器， 12月份開股東會時原告就表示說他要另外成立新公司，所以原 告在104年1月31日就沒有來上班，我在104年2月6日提供原證3 之勞工保險退保申請表給原告。我在2月6日我拿退股金的支票 給原告順便交付原證3給原告，我在同日在銀行匯款時有遇到 原告，原告說他沒有要離職，我告知原告回公司上班，原告說 不可能。3.沒有。」「（法官問:當時對話或爭執的內容為何 ？請詳述當時的情況？）工作內容，原告有說算一算我就不要 做了。」「（法官問:(提示原證2)你有無看過這兩張便條紙？ ）有。」「（法官問:你知道是誰貼在原告位置上的嗎？）李 寶海。」「（法官問:你是否單獨有把這張申報表給原告？如 何交付？為何交付？有無跟原告說明？）我是當面交給原告， 我有跟原告說明但原告也沒有說什麼。有請原告簽退股金的切 結書，有特別跟原告說明這張表。」「（法官問:原證2記載你 的任用期到1月底是何意？）是指原告的任用期到1月底，老闆 有跟我說要把原告的領班職務拿掉要調整原告的薪水，因為領 班職務有職務津貼。原告拿到原證2並沒有去問老闆。原告是 晚班所以我沒有遇到原告。我也不知道原告是否有去問別人要 調整職務。公司員工有9人。」「法官問:李寶海何時跟你說要 對原告做職務上的調配？）因為原告在103年12月25日開股東 會時說不想做了。李寶海有跟我說，但時間我忘記了。李寶海 也沒有叫我通知原告。」「（原告訴訟代理人問:原證3之勞工 保險申請表退保工作是由公司作申請，為何交付給原告？）因 為原告當時還未退保，只是交給原告讓原告自己決定何時向勞 工局辦理退保，我還不確定原告開公司的時間是何時，所以尚 未送交保險局，那張我只是讓原告先留底。」「（原告訴訟代 理人問:妳說『只是交給原告讓原告自己決定何時向勞工局辦 理退保，我還不確定原告開公司的時間是何時，所以尚未送交 保險局，那張我只是讓原告先留底』是何人的意思？）是我的 意思。」「原告也沒有拿原證2去問李寶海。」等語（見本院 卷第60頁、104年8月4日筆錄），參互以觀，原告早已向被告 因退股，表達離職意願，並退出擔任被告公司之股東，況原告 提出原證2之紙條記載「你的任期在1月底」等語，原告並未向 被告之法定代理人李寶海要求對質上開文字之真意，經本院質 之原告，原告自認「（法官問:被告法代有無告訴你1月31日以 後不用來上班了?）沒有」等語（見本院卷第50頁、104年6月 23日筆錄），且經原告自認「（法官問:收到原證2之後，原告 是否有去問被告法定代理人之真意?）原告只有詢問其他員工 」等語（見本院卷第74頁、104年9月8日筆錄），從而，被告 法定代理人從未明確告知原告終止本件勞動契約，原告亦未向 被告法定代理人確認被告法定代理人之真意，況被告公司若有 終止本件勞動契約之真意，自毋庸再於104年4月1日以原證5存 證信函催告原告上班，自難認定被告公司法定代理人於104年1 月30日有以原證2紙條終止本件勞動契約之意思，至為明確。 ⒉證人林美玲於本院審理時證述:104年2月6日交付原證3之勞工 保險退保申請表及退股金予原告時，原告亦自稱並未離職，亦 說不可能回公司上班等語，已如前述，從而，果被告於104年1 月30日有終止本件勞動契約之意思，自應於104年2月1日立即 為被告辦理退出勞工保險及健康保險，然被告截至勞動部勞工 保險局、衛生福利部中央健康保險署於104年6月2日函覆本院 為止，均未為原告辦理退出勞工保險或健康保險，有卷附勞動 部勞工保險局104年6月2日保費資字第10410151040號函所附之 勞工保險被保險人投保資料表、及衛生福利部中央健康保險署 104年6月2日健保承字第1040059536號函所附之全民健康保險 保險對象投保資料列印表可考（見本院卷第39-42頁）。準此 ，證人林美玲雖於104年2月6日交付原證3勞工保險退保申請書 予原告，並未立即為原告辦理退出勞工保險，僅係交付被告由 其自行辦理勞工保險等語，可堪採信。況原告告知證人林美玲 並無離職之意思後，亦同時向證人林美玲表明不可能回去被告 公司上班等語，從而，原告並無意願返回被告公司上班，並非 被告有終止本件勞動契約之意思，據此，原告主張被告交付原 證3之勞工保險退保申請書即有終止勞動契約之意思云云，自 非可採。 ⒊原告主張被告公司綽號喇叭之員工於104年1月31日告知不用來 上班等語，為被告公司所不爭，然被告抗辯僅因當天並無工作 ，所以告知當天不要來上班，並非告知原告不用再來上班等情 ，亦為原告所不爭（見本院卷第74頁、104年9月8日筆錄）， ，因此，亦難以據此認定被告於104年1月31日有終止本件勞動 契約之意思。 ⒋原告主張被告以原告不能勝任工作為由終止本件勞動契約，然 為被告所否認，原告復未舉證被告因何項具體事實認定原告有 不能勝任工作之事實，從而，原告前開主張，自非可採。 ⒌原告主張其收到原證2紙條至104年3月13日勞資爭議調解前， 被告公司並未通知原告前往上班，足認被告資遣原告之意思云 云，然查，證人林美玲於104年2月6日交付退股金予原告時， 已告知原告若原告並無離職之意，應返回公司上班等語（見本 院卷第62頁背面、104年8月4日筆錄），從而，原告前開主張 ，並非可採。 ⒍勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇 主得不經預告終止契約，雇主依前項第1款、第2款及第4款至 第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為 之，勞基法第12條第1項第6款、第2項分別定有明文。再者， 原告於104年3月13日勞資爭議調解時，被告亦告知要求原告儘 速上班，有卷附之新北市政府勞資爭議調解記錄可按（見本院 卷第9頁），被告再於104年4月1日以原證5之存證信函通知原 告前往公司上班，若原告並無離職意願，自應前往上班，然原 告收受存證信函並未上班，被告再於104年4月15日以原告曠職 三日以上為由，終止本件勞動契約，有原證5存證信函可考（ 見本院卷第10-12頁），因此，本件勞動契約於104年4月15日 終止，可堪認定。 ㈡原告依據勞基法第17條、第16條、勞工退休金條例第12條第1 項之規定，請求被告給付資遣費46萬6元及預告工資4萬9千五 百元，是否有理由？ ⒈「勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間 ，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致 事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。」「雇主依 第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列 各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前 預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告 之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接 到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時 數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。 雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間 之工資」「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞 工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發 給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月 數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個 月計。」「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：一 、雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有 受損害之虞者。二、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工， 實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、契約所訂之工作，對於 勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者。四、雇主 、雇主代理人或其他勞工患有惡性傳染病，有傳染之虞者。五 、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不 供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有 損害勞工權益之虞者。勞工依前項第1款、第6款規定終止契約 者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。有第1項第2款或 第4款情形，雇主已將該代理人解僱或已將患有惡性傳染病者 送醫或解僱，勞工不得終止契約。第17條規定於本條終止契約 準用之。」，勞基法第13條、第14條、第16條、第17條定有明 文。準此，雇主依據勞基法第11條、第13條之規定，或勞工依 據勞基法第14條之規定終止本件勞動契約，勞工始得依據勞基 法第16條、第17條之規定請求資遣費及預告工資，先為敘明。 ⒉被告於104年4月15日以原告曠職三日以上為由，依據勞基法第 12條第1項第6款之規定終止本件勞動契約，已如前述，揆之前 開規定，原告請求資遣費或預告工資，並無理由，應予駁回。 ⒊「雇主如欲調動勞工工作，因屬勞動契約中工作場所或應從事 工作之變更，除依勞動基準法施行細則第七條之規定應由雇主 與勞工商議約定外，本部亦曾釋示調動工作應依循之原則在案 。如勞工不願接受調動，雇主應否發給資遣費，須視勞工所提 之理由及有無符合前述之相關法令規定與調動原則而定。」（ 內政部74年9月6日（74）台內勞字第339139號函）。「勞動基 準法施行細則第七條第一款規定，工作場所及應從事之工作有 關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由 雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工工作必要，應依下 列原則辦理：(一)基於企業經營上所必需；(二)不得違反勞動 契約；(三)對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；( 四)調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；(五 )調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助」（內政部74年9 月5日（74）台內勞字第328433號函），準此以解，雇主調動 或調整勞工職務時，自應與勞工協商，如勞工不同意時，勞工 自依據勞基法第14條第1項第6款之規定，以雇主違反兩造間之 勞動契約為由而終止勞動契約時，始得依據勞基法第14條第1 項第6款、第17條之規定，請求給付資遣費。然原告自認「（ 法官問:收到原證2之後，有無跟老闆說不做了）沒有」「10月 30日之後，只有跟被告法定代理人說要退股，但是沒有說要離 職」等語（見本院卷第74頁背面，104年9月8日筆錄），準此 ，原告既無依據前開規定終止本件勞動契約之意思表示，從而 ，原告依據前開函釋請求被告給付資遣費，自無理由，應予駁 回。 ㈢原告依據勞動契約，請求被告給付年終獎金4萬9500元，是否 有理由? ⒈「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計 時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼 及其他任何名義經常性給與均屬之。」，此為勞基法第2條第3 款所明定，則依該條款就工資之定義觀之，於認定何項給付內 容屬於工資，係以是否具有「勞工因提供勞務所得之報酬即勞 務對價」及「經常性之給與」之性質而定，而於判斷給付是否 為「勞務之對價」及「經常性之給與」，應依一般交易觀念決 定之，至於其給付名稱如何，在非所問。(臺灣高等法院高雄 分院92年度勞上易字第37號、最高法院92年度台上字第2108號 判決、台灣高等法院暨所屬法院93年11月25日93年法律座會民 事類提案第14號），勞基法第2條第3款所稱之其他任何名義之 經常性給與係指左列各款以外之給與。、獎金：指年終獎金 、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約 燃料物料獎金及其他非經常性獎金。、春節、端午節、中秋 節給與之節金，勞基法施行細則第10條第2款、第3款載有明文 。準此，工資須具有勞務之對價與經常性給與，若為雇主單方 面恩惠性給與之年終獎金，即非工資，合先敘明。 ⒉原告請求被告應給付1個月年終獎金4萬9500元，並未具有勞務 之對價與經常性給與之要件，為恩惠性給與，揆之前開規定， 並非工資之一部分。然被告同意給付原告年終獎金4萬9500元 ，已如前述，從而，原告依據勞動契約即原證2紙條之約定， 請求被告給付年終獎金4萬9500元，為有理由，應予准許。 ㈣給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給 付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而 未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送 達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者 ，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限 屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第203條 分別定有明文。本件被告於104年5月4日收受起訴狀繕本，有 卷附之送達證書可按（見本院卷第20頁），因此，原告請求被 告公司應自起訴狀繕本送達翌日即104年5月5日起至清償日， 按年息百分之五計算之利息，應屬有據。 綜上述，原告依據勞動契約即原證2之約定，請求被告給付4萬 9500元及自起訴狀繕本送達翌日即104年5月5日至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此部分 之請求，則屬無據，應予駁回。 本判決所命給付未逾50萬元，依據民事訴訟法第389條第1項第 5款之規定，依職權宣告假執行，被告聲請宣告免為假執行， 爰依據前開規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之，原告其餘假 執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。 本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決 結果無涉，爰不一一論述。 結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第 79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 9 月 22 日 勞工法庭 法 官 徐玉玲 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院 提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 104 年 9 月 22 日 書記官 林瓐姍