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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 104年度勞訴字第70號 原　　　告　吳杰恩 訴訟代理人　李進成律師 複代理人　　邱靖方律師 　　　　　　彭珮瑄律師 被　　　告　金陽事業有限公司 兼法定代理　丁宜龍 人 共　　　同 訴訟代理人　劉志賢律師 上列當事人間請求職災補償等事件，經本院於民國105年5月23日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應連帶給付原告新台幣肆佰柒拾肆萬捌仟零伍拾肆元及自民 國一百零四年七月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔十分之五，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新台幣肆拾柒萬元供擔保後，得假執行。 但被告如以新台幣肆佰柒拾肆萬捌仟零伍拾肆元為原告預供擔保 ，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者、不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。查原告起訴原聲明為「被告應 給付原告新台幣（下同）1,467,866元，及自起訴狀繕本送 達被告之翌日起按年息百分之五計算之利息」，嗣於訴訟中 擴張聲明為「被告應給付原告8,859,397元，及自起訴狀繕 本送達被告之翌日起按年息百分之五計算之利息」，合於上 述規定，自應准許，合先敘明。 貳、實體方面 一、原告主張： ㈠原告自民國（下同）103年7月17日起受僱於被告金陽事業有 限公司（下稱金陽公司），擔任大樓外牆清洗人員之職務， 約定工資為每日2,500元，每月工作日數預定為22日，每月 工資為55,000元。 ㈡103年8月5日原告受被告金陽公司指示，至位於臺北市○○ 路○段○○○號之永安客棧清洗外牆及採光罩，惟於使用A字梯 時因而滑落，重摔倒地，致左手受有開放性傷口併屈肌腱斷 裂與尺神經、正中神經斷裂等傷害，當日緊急送醫急診進行 手術神經肌腱修補縫合治療手術。嗣原告又因左前臂屈肌肌 鍵、正中神經、尺神經、尺動脈損傷，而前往長庚醫院進行 肌腱神經及血管重建修補手術，至今左手仍無法施力，於 104年7月6日回診時，經醫生表示復健至今改善有限，可能 需再度手術（肌腱游離術），於門診繼續復健半年後再行決 定。 ㈢被告金陽公司並未依法於原告到職日103年7月17日即為原告 辦理參加勞工保險手續，而係於103年8月5日知悉原告受傷 後始辦理加保，加保當時甚至偽稱原告係於103年8月4日到 職，致原告於本件職業災害發生後依法向勞動部勞工保險局 （下稱勞保局）申請職業傷害傷病給付，於收受勞保局核定 不予給付之通知後，就此原告亦受有無法請領勞保傷病給付 之損失。 ㈣原告受有上開職業災害後，被告金陽公司表示每月暫以原有 工資之六成即33,000元作為補償（被告表示需另扣勞健保費 用4,000元），故原告分別於103年9月10日、同年10月10日 、11月10日、12月10日至金陽公司領取現金29,000元，然被 告金陽公司竟由經理丁國盛於103年12月10日當日向原告表 示終止勞動契約，並於103年12月31日未經原告同意即將原 告辦理退保，惟當時原告仍因職業災害而持續醫療中，依職 業災害勞工保護法第23條規定，被告金陽公司所為之終止勞 動契約意思表示不合法，未生終止勞動契約之效力。 ㈤兩造之後於104年3月12日調解成立，調解成立之內容為原告 於104年4月10日繼續返回被告金陽公司工作、月薪33,000元 、醫療費用由被告金陽公司負擔，且被告金陽公司需配合原 告醫療及復健等行為。然被告金陽公司未依調解所協議之內 容履行，僅於104年4月11日、4月13日告知原告工作內容， 然該二日係要求原告駕駛貨車至工地搭載吊籠往返公司、使 用雙手搬運物品等，原告之傷勢仍未復元實無法負荷沈重之 工作內容，僅得以緩慢之工作速度勉強配合，詎被告金陽公 司竟於104年4月14日片面向原告表示不得再去上班云云，亦 未支付原告薪資，雖經再次勞資爭議調解，因歧見過大無法 成立，故原告請求工資補償自應依勞動基準法施行細則第31 條以職業災害發生前一日之工資作為計算基準，自屬當然。 ㈥原告告之請求權基礎及請求金額之計算，共8,859,397元： 1.勞動基準法第59條第1款、第2款：465,280元。 ⑴醫療費用：3780元。 ⑵工資補償：461,500元【計算式：日薪2500元×235日〈自 103年8月5日到起訴前104年6月30日止每月工作22天〉 -126,000元（被告已給付之29,000×4+10,000=126,000） =461,500元】。 2.民法第184條第2項、職業災害勞工保護法第7條、公司法 第23條第2項：8,042,857元。 ⑴減少勞動能力：7,542,857元。 ①原告受有系爭職業災害後，左手前臂、左手手指迄今仍 無法施力或活動，原告確實無法繼續從事大樓外牆清洗 工作。而依國立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定意見表認 定因系爭職業災害目前存有左側手腕切割傷併屈曲肌腱 斷裂術後、左側正中神經及尺神經撕裂傷術後等醫學問 題，綜合評估原告勞動能力減損比例為32％。 ②原告於103年8月5日受傷當時之薪資為每日2500元、每 月工作22日，是每月薪資約為55,000元，又原告係75年 0月00日出生，依勞動基準法第54條第1項第1款規定65 歲為強制退休之年齡，原告計可工作至140年8月29日止 ，則計算其減少勞動能力損失之期間，應為自103年8月 5日起至140年8月29日止，計37年24日，以37年計算。 基上，以原告每月薪資55,000元計算，原告尚可工作37 年，採霍夫曼計算法計算結果，此部分因係「將來給付 之訴」，經依霍夫曼計算法扣除中間利息後（首期給付 不扣除中間利息），原告得一次請求勞動能力減損之損 害金額為7,542,857元【計算式：原告每年減少勞動能 力損害為55,000元×12月×32％=211,200元。211,200 元×35.714286〈37年之霍夫曼係數〉=7,542,857元， 元以下四捨五入，下同】。 ⑵精神慰撫金：500,000元。 3.勞動契約：5,500元。 兩造於104年3月12日就職業災害發生後之工作內容、薪資 另為約定，約定每月薪資為33,000元（亦即為原勞動契約 薪資之六成）、被告應配合原告之醫療復健期間、被告僅 能提供較輕便之工作，就此被告違反約定，且要求原告進 行身體無法負荷之粗重工作，是原告於104年4月10日至被 告公司僅能以緩慢工作速度勉強配合，詎被告公司旋於 104年4月14日片面表示原告不得再去上班云云，是被告自 應給付104年4月10日至14日之薪資5,500元【計算式： 33,000元÷30×5 =5,500元】。 4.勞工保險條例第72條第1項至第3項、第18條第1項： 345,760元。 ⑴職業傷害傷病給付：329,760元【計算式：原月投保薪資 43,900元÷30×70％〈依36條僱主應擔負額〉×322日〈 自103年8月8日依34條第一項自受傷後不能工作的第四天 起到起訴前104年6月30日止〉=329,760元】。 ⑵溢扣勞工保險費應歸還：16,000元。 ㈦並聲明：1.被告應給付原告8,859,397元，及自起訴狀繕本 送達被告之翌日起按年息百分之五計算之利息；2.願供擔保 請准宣告假執行。 二、被告辯稱： ㈠原告於99年即持有吊籠操作人員證照，外牆清洗經驗四年， 於103年7月13日始至被告金陽公司任職。103年8月5日上午 ，原告與吳嘉豪共同乘坐吊籠進行外牆清洗作業，下午清洗 至另一側外牆時，該處之屋頂無法安裝吊籠，必需使用單人 吊板進行清洗工作，惟原告至被告金陽公司應徵時，即強烈 表示自己不願意乘坐吊板，被告金陽公司遂指示吳家豪操作 單人吊板進行另一側外牆及採光罩之清洗工作，原告僅需擔 任地面協助人員，然而原告卻未遵照被告金陽公司之指示( 採光罩應由吳家豪使用吊板垂降至上方清洗)，為提早下班 ，擅自取用業主之A字梯攀爬清洗採光罩，使用A字梯時又因 疏失未將梯架張開使用，僅斜靠採光罩，A字梯因缺乏適當 固定而滑落，致生本件事故，足見被告等並無任何過失，無 需對原告負侵權行為損害賠償責任。 ㈡被告金陽公司不否認與原告之約定工資為每日2,500元，惟 並未約定每月工作日數，原告之工資屬日薪制，由被告金陽 公司視承攬案件之情況，依需求加以派工，工資以實做實算 、每日2,500元之方式加以核計，原告主張「約定每月工作 日數預定為22日，每月工資55,000元」，與事實不符。另外 ，原告主張被告金陽公司應補償原領工資235日(103年8月5 日至104年6月30日)，但原告每月實際工作天數並不固定， 被告公司是否應按月補償22日之薪資，實非無疑，且查，參 照原告提出之診斷證明書記載，原告住院期間為103年8月5 日至9日、104年1月6日至12日，共計12日，除住院期間外， 醫囑並未提及原告需在家休養或需專人照顧，僅建議應持續 門診追蹤及復健治療，並不符合勞動基準法第59條所規定『 勞工在醫療中不能工作』之情形。 ㈢此外，勞動基準法第59條第1項第2款固然規定，勞工在醫療 中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，但以『 勞工願服勞務而無法工作』為補償之前提，被告金陽公司在 原告出院後，多次至原告家中探視，表示希望原告至公司任 職，將安排原告擔任較輕鬆之工作(如負責開車、連繫人員 、放置三角錐、拉設交通管制線等)，但原告均表示不願工 作，要求請休病假至103年11月5日，期滿後亦未前往公司報 到任職，被告公司認為原告已無繼續在公司任職之意願，遂 於103年12月10日發放補償金給原告時，終止與原告之勞動 契約。 ㈣嗣後原告於104年1月28日申請勞資爭議調解，104年3月12日 與被告金陽公司成立調解，約定原告於104年4月10日回公司 上班，月薪33,000元，被告金陽公司將視原告醫療復健進度 ，安排適當之工作內容。惟原告104年4月11日報到上班後， 卻堅持每週有三天上午要進行復健，復健當日需至下午2時 始能上班，被告金陽公司多次請求原告適度安排夜間復健， 方便公司進行工作安排，原告皆不同意，雙方多有爭執，被 告金陽公司提議就該部分(復健時間為日間或夜間)另行申請 勞資爭議調解，原告表示同意，但要求調解前繼續在家休養 (被告金陽公司並未准假，亦未拒絕原告提供勞務)，原告自 104年4月15日起，即未至公司上班。原告104年4月11日至14 日任職期間，被告金陽公司從未要求原告搬運重物，蓋原告 傷勢無法復元，只會加重被告金陽公司之職災補償責任。 ㈤原告於104年6月8日始申請勞資爭議調解，6月22日勞資調解 時，雙方歧見過大，並未達成協議，被告金陽公司於調解時 ，再次要求原告回公司上班，原告當場簽立請假單，向公司 要求請休事假到同年7月31日，惟事假期間屆滿後，原告並 未至公司辦理報到，被告金陽公司以存證信函加以催告，原 告亦不予理會，且狀態持續中，被告援依勞動基準法第14條 第1項第6款之規定，向原告終止勞動契約。 ㈥勞工保險條例第6條規定強制保險之投保單位，係僱用五人 以上之公司、行號，被告金陽公司雇用勞工人數不滿五人， 原告到職時，未為其辦理投保手續，並未違反勞工保險條例 第72條之規定，原告主張被告金陽公司應賠償原告因此所受 之損失，並無所據。而且，原告除住院期間外，並未提出不 能工作之證明，原告是否得向勞工保險局請領職業傷害傷病 給付？天數為何？皆非無疑。再者，被告金陽公司倘於原告 到職時，為原告投保勞保，勞工保險局所發給之職業傷害傷 病給付，即可抵付被告金陽公司工資補償(勞動基準法第59 條參照)，原告起訴時併為主張，似已重覆請求。何況，被 告金陽公司於職災事故發生當日，已先給予原告10,000元( 由原告父親代收)，嗣後分別於103年9月10日、10月10日、 11月10日、12月10日給付原告33,000元，共計142,000元， 扣除原告所主張每月溢扣保險費4,000元，仍有126,000元， 倘認為被告金陽公司應給付原告職災補償款項，亦應扣除上 開已給付之數額。 三、兩造不爭執之事實： ㈠原告自103年7月17日起受僱於被告金陽公司，擔任大樓外牆 清洗人員之職務，約定工資為每日2,500元。 ㈡103年8月5日原告於清洗大樓外牆及採光罩時，使用A字梯時 不慎滑落，致左手受有開放性傷口併屈肌腱斷裂與尺神經、 正中神經斷裂等傷害。 ㈢被告金陽公司並未依法於原告到職日103年7月17日即為原告 辦理參加勞工保險。 ㈣兩造於104年3月12日成立調解，約定原告於104年4月10日回 公司上班，月薪33,000元，醫療費用由資方負擔，醫療復健 期間，請資方給與勞方配合。 四、本件爭執點： ㈠兩造間之勞動契約關係如何？是否業經被告合法終止？ ㈡原告依勞動基準法第59條所為之請求是否有理由？ ㈢原告依侵權行為所為之請求是否有理由？ ㈣原告依勞動契約所為之請求是否有理由？ ㈤原告依勞工保險條例所為之請求是否有理由？ 以下分別說明 五、就兩造間之勞動契約關係而言： ㈠查原告自103年7月17日起受僱於被告金陽公司，擔任大樓外 牆清洗人員之職務，約定工資為每日2,500元，103年8月5日 原告於清洗大樓外牆及採光罩時，使用A字梯時不慎滑落， 致左手受有開放性傷口併屈肌腱斷裂與尺神經、正中神經斷 裂等傷害等情，為兩造所不爭執。 ㈡原告確實受有前述職業災害一事，為被告所不爭執，而職業 災害勞工保護法第23條規定：「非有下列情形之一者，雇主 不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：一、歇業或重大 虧損，報經主管機關核定者。二、職業災害勞工經醫療終止 後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作 者。三、因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼 續經營，報經主管機關核定者。」再者，勞工在勞基法第59 條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，同法第13條前段定 有明文。此項規定旨在避免勞工於職業災害傷病醫療期間， 生活頓失所依，係對於罹受職業災害勞工之特別保護，應屬 強制規定，雇主違反上開規定，終止勞動契約者，依民法第 71條規定，自不生契約終止之效力（最高法院100年度台上 字第1379號判決參照）。又依前開規定，勞動基準法第13條 乃同法第12條規定之禁止及例外，勞工在第59條規定之醫療 期間，雇主既不得終止契約，則勞工縱有同法第12條第1項 第6款之曠工事由，雇主亦不得以勞工曠工為由終止勞動契 約（最高法院91年度台上字第2466號判決可資參照）。 ㈢被告雖辯稱在原告出院後，曾多次至原告家中探視，表示將 安排原告擔任較輕鬆之工作(如負責開車、連繫人員、放置 三角錐、拉設交通管制線等)，但原告均表示不願工作，要 求請休病假至103年11月5日，期滿後亦未前往公司報到任職 ，被告公司認為原告已無繼續在公司任職之意願，遂於103 年12月10日發放補償金給原告時，終止與原告之勞動契約云 云。惟據證人即被告金陽公司經理丁國盛到庭證稱：「當初 在8月10日我有到原告家中發薪水，及協調後續職災理賠， 說1個月3萬3仟元補償他，原告請假到11月5日，後來院告都 不來上班，12月10日再給他3萬3千元的補償金，因為原告都 沒有來上班，問他何時要退勞健保，他說到年底12月31日， 12月10日沒有很明確的告訴他要終止契約，只說他的勞健保 要保到什麼時候，說職災補償就發到這個月」等語（本院卷 第107頁），既然被告金陽公司於103年12月10日並未明白表 示要終止勞動契約，只有提到勞健保及發放職災補償之問題 ，自不影響兩造間原有勞動契約之效力。故被告此部分抗辯 ，顯不足採信。 ㈣原告雖主張兩造於104年3月12日調解成立，調解成立之內容 為原告於104年4月10日繼續返回被告金陽公司工作、月薪 33,000元、醫療費用由被告金陽公司負擔，且被告金陽公司 需配合原告醫療及復健等行為。但被告金陽公司未依調解所 協議之內容履行，僅於104年4月11日、4月13日告知原告工 作內容，且該二日係要求原告駕駛貨車至工地搭載吊籠往返 公司、使用雙手搬運物品等，原告之傷勢仍未復元實無法負 荷沈重之工作內容，僅得以緩慢之工作速度勉強配合，被告 金陽公司竟於104年4月14日片面向原告表示不得再去上班云 云。惟查，據證人即被告金陽公司經理丁國盛到庭證稱：「 （4月14日是否有解雇？）沒有」一語（本院卷第107頁）， 顯然被告金陽公司並未終止勞動契約，兩造間之勞動契約仍 然繼續存在。 ㈤被告辯稱兩造於104年6月22日再次勞資調解時，雙方歧見過 大，並未達成協議，被告金陽公司再次要求原告回公司上班 ，原告當場簽立請假單，向公司要求請休事假到同年7月31 日，惟事假期間屆滿後，原告並未至公司辦理報到，亦不理 會存證信函催告，且狀態持續中，故依勞動基準法第14條第 1項第6款規定終止勞動契約云云。惟查， 1.行政院勞工委員會曾以85年1月25日台85勞動三字第 100018號函釋：「勞動基準法第59條第2款所稱勞工在醫 療中不能工作，係指勞工於職災醫療期間不能從事原勞動 契約所約定之工作。至於雇主如欲使勞工從事其他非勞動 契約所約定之工作，應與勞工協商。」又「雇主因業務需 要有變動勞工工作場所及應從事之工作等有關事項之需求 者，除從勞動契約之約定外，固應徵得勞工之同意，不得 恣意為之。惟雇主如確有調動工作之必要時，仍非不得依 『調動五原則』（即基於企業經營上所必須；不得違反勞 動契約；對勞工薪資及其他勞動條件未做不利益變更；調 動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；調動 地點過遠，雇主應予必要協助）處理之」（最高法院95年 度台上字第377號判決參照）。 2.原告於103年8月5日受有前述職業災害，當日立即進行手 術神經肌腱修補縫合治療手術，至103年8月9日始出院。 之後原告又因左前臂屈肌肌鍵、正中神經、尺神經、尺動 脈損傷，而於104年1月6日於台北長庚紀念醫院住院，隔 日行肌腱神經及血管重建修補手術，於104年1月12日出院 ，分別於104年1月5日、同年1月19日、2月9日、2月16日 、3月16日、5月11日、5月25日至長庚醫院門診，醫囑需 門診復健治療至少一年，此有原告提出之103年8月9日、 104年5月25日診斷證明書兩份附卷可稽（本院卷第21-22 頁），參以證人吳嘉豪於本院證稱：「（清洗大樓時兩隻 手如何運用？）一般洗外牆時所需要的力道，單手無法施 作，例如：洗窗機移位時要在屋頂拉鋼索，拿伸縮桿清洗 窗戶時都需要施力」、「（你有碰過一隻手受傷的清洗師 傅嗎？）沒有」等語（本院卷第103頁），可知原告確實 無法從事原勞動契約所約定之大樓外牆清洗工作。 3.原告受有職業災害後既已無法從事原有工作，兩造雖曾於 104年3月12日成立調解，但內容僅約定原告於104年4月10 日回公司上班，月薪33,000元，醫療費用由資方負擔，醫 療復健期間，請資方給與勞方配合。惟就上班工作之具體 內容，兩造尚未協商約定。被告訴訟代理人雖於審理時陳 稱：「是做基本打掃工作、聯絡或開車等」一語（本院卷 第96頁反面），但此為原告否認，並陳稱被告金陽公司僅 於104年4月11日、4月13日告知原告工作內容，且該二日 係要求原告駕駛貨車至工地搭載吊籠往返公司、使用雙手 搬運物品等，原告之傷勢實無法負荷等語。從而，兩造雖 約定原告自104年4月10日起返回公司上班，但當時就原告 之勞務給付內容並未達成協商合意，縱使原告尚能從事其 他工作，但未經被告金陽公司依法協商後始調動原告之職 務，則原告未依約提供勞務給付，顯不可歸責於原告。何 況被告所通知之工作內容，並非原告身體狀況所能負擔者 ，亦不合法。 4.再者，原告業已提出前述台北長庚醫院104年5月25日之診 斷證明書，醫囑「需門診復健治療至少一年」，並提出 104年9月3日診斷證明書，記載原告「持續於104年7月6日 、104年9月3日門診，復健至今，左手改善有限，可能需 要做二次手術，目前仍無法使用左手指頭工作」等語（本 院卷第93頁），可知原告確實無法繼續從事大樓外牆清洗 工作，原告顯然具有正當理由而未到公司上班。更何況， 兩造間就原告返回公司任職後所應給付之勞務內容，迄今 均未達成一致，又如何認定原告有未依契約提供勞務給付 而發生「曠職」之情形？被告金陽公司雖於104年8月3日 、104年9月18日先後寄發存證信函催告原告向公司報到（ 本院卷第65、119頁），但原告於此期間仍處於職災期間 ，參照前揭最高法院見解，被告金陽公司自不得以原告有 所謂「曠職」情事而依勞動基準法第14條第1項第6款規定 終止勞動契約。此外，被告金陽公司也無法證明本件有職 業災害勞工保護法第23條規定之情形，亦不得預告終止與 職業災害勞工即原告間之勞動契約。故兩造間之僱傭關係 仍屬合法存在，應可認定無疑。 六、就原告依勞動基準法所為之請求而言： ㈠按勞動基準法第59條第1款、第2款前段規定，勞工因遭遇職 業災害而致傷害，雇主應補償其必需之醫療費用；在醫療中 不能工作時，雇主應按其「原領工資」數額予以補償。 ㈡原告主張被告應補償其醫療費用3780元部分，業經提出醫療 費用收據為證（本院卷第31-35頁），且為被告所不爭執且 同意給付（本院卷第51頁），自應全額准許。 ㈢原告主張被告應補償原領工資461,500元部分 1.依勞動基準法施行細則第31條規定，勞動基準法第59條第 2款所稱「原領工資」，係指該勞工遭遇職業災害前一日 正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害 前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金 額，為其一日之工資。被告不否認與原告之工資採日薪制 ，工資以實做實算、每日2,500元之方式加以核計（本院 卷第53頁），故原告之原領工資即應認定為2500元。 2.又所謂「不能工作」，係指勞工於職災醫療期間不能從事 原勞動契約所約定之工作者而言。就本件而言，原勞動契 所約定之工作即為「大樓外牆清洗」。而勞動基準法第59 條所稱「醫療期間」係指「醫治」與「療養」。一般所稱 「復健」係屬後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之 期間為限（前行政院勞工委員會90年6月12日臺勞資二字 第0000000號函釋參照）。原告於受有職業災害後，先後 於103年8月5日至9日、104年1月6日至12日住院手術治療 ，其餘時間雖未達繼續住院治療程度，但原告迄今仍需持 續密集接受門診追蹤、復健治療之必要，參照前述台北長 庚醫院104年5月25日、104年9月3日之診斷證明書所載及 證人吳嘉豪之證詞可知，原告於103年8月5日至104年6月 30 日，仍屬於上述所指「不能工作」之期間。 3.原告主張其與被告金陽公司約定每月工作日數預定為22日 一節，雖為被告所否認，惟「勞動基準法第59條第2款規 定勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予 以補償，旨在維持勞工於職災醫療期間之正常生活。勞工 在醫療中不能工作時，其勞動力業已喪失，然其醫療期間 之正常生活，仍應予以維持。基此，按日計酬勞工之工資 補償應依曆逐日計算（最高法院102年度台上字第1891號 判決意旨參照）。參以證人吳嘉豪到庭證稱：「（在被告 公司任職1年期間，每月薪資約為何？）平均都有在5萬以 上，1個月如果滿天的話，薪資約在7萬左右，當時公司的 工作量很多，如果不想休息的話幾乎每天都可以上班」等 語（本院卷第105頁），足見原告當時每月可工作天數應 在22日以上，故原告主張自103年8月5日至104年6月30日 為不能工作期間，每月以22日計算、合計235日，尚少於 前述最高法院判決所認定之計算方式，應屬有據。被告辯 稱實際工作日數不固定云云，顯不足採。 4.從而，原告請求被告金陽公司應按其「原領工資」數額予 以補償，為有理由。其金額扣除被告金陽公司已經給付之 126,000元後，共為461,500元【計算式：日薪2500元× 235日〈自103年8月5日到起訴前104年6月30日止每月工作 22天〉-126,000元（被告已給付之29,000×4 +10,000=126,000）=461,500元】。 七、就原告依侵權行為所為之請求而言： ㈠按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任。但雇主能 證明無過失者，不在此限。公司負責人對於公司業務之執行 ，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶 賠償之責。民法第184條第2項、職業災害勞工保護法第7條 、公司法第23條第2項分別定有明文。 ㈡又職業安全衛生法第5條第1項「雇主使勞工從事工作，應在 合理可行範圍內，採取必要之預防設備或措施，使勞工免於 發生職業災害。」、第6條第1項第5款「雇主對下列事項應 有符合規定之必要安全衛生設備及措施：…防止有墜落、 物體飛落或崩塌等之虞之作業場所引起之危害。」、第32條 「雇主對勞工應施以從事工作與預防災變所必要之安全衛生 教育及訓練。前項必要之教育及訓練事項、訓練單位之資格 條件與管理及其他應遵行事項之規則，由中央主管機關定之 」。職業安全衛生設施規則第225條規定「雇主對於在高度 二公尺以上之處所進行作業，勞工有墜落之虞者，應以架設 施工架或其他方法設置工作台。但工作台之邊緣及開口部分 等，不在此限。雇主依前項規定設置工作台有困難時，應採 取張掛安全網、使勞工使用安全帶等防止勞工因墜落而遭致 危險之措施。使用安全帶時，應設置足夠強度之必要裝置或 安全母索，供安全帶鉤掛。」且依職業安全衛生法第1條規 定「為防止職業災害，保障工作者安全及健康，特制定本法 ；其他法律有特別規定者，從其規定。」、職業安全衛生規 則第2條「本規則為雇主使勞工從事工作之安全衛生設備及 措施之最低標準。」可知職業安全衛生法、職業安全衛生規 則自屬民法第184條第2項所指之「保護他人之法律」，洵屬 當然。 ㈢另外，不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失 或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任 。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者 ，並得請求回復名譽之適當處分。民法第193條第1項、第 195條第1項定有明文。 ㈣本件事故發生之過程，據證人吳嘉豪到庭證稱：「（對103 年8月5日原告受傷情形是否知情？）知道，當天是我與原告 去西門町清洗外牆，大約是8、9層樓的建物，我們去的時候 有攜帶洗窗機、個人工作配備、清潔器具、安全帶、安全繩 ，我們清洗大樓快結束時，原告才受傷，當時原告在洗高度 位於1樓天花板二樓地面的採光罩，採光罩在室外，當時我 在半空中用繩索垂降清洗，採光罩高度約3米6左右，一般在 這個距離我們不會使用安全繩索及安全帶，只用大樓提供的 鋁製梯爬上去直接在採光罩清洗，再沿著鋁梯下來，當時是 因為鋁梯不穩打滑，原告就摔下來手去插到採光罩旁排水溝 槽，手部才會受傷，我叫救護車送醫」、「（8月5日為何是 你1人在半空中工作？）因為我需要有人從地面幫我傳遞工 具，我們那天在施作該幢大樓前面可以架設洗窗機，但大樓 後面無法架設洗窗機，我就是在後面用繩索垂降清洗」、「 （原告當時就是負責幫你傳遞工具？）我需要什麼，原告就 是在地面輔助」、「（既然他在地面輔助你，為何他會爬上 去洗採光罩？）採光罩也要洗，正常來說是我洗，2個人配 合越早洗完就越早下班，我不清楚為何他會去洗採光罩，如 果是我洗就會用繩索垂降下來洗」、「（前述用繩索洗採光 罩的情況，你是否會將繩索放開後才會洗採光罩？）如果以 距離來看，是會將繩索放開」、「（被告公司當時有無告訴 你洗採光罩時需要使用防護措施？）一般都是我們以現場自 己的經驗跟安全狀況會使用，以當時的情形洗採光罩的防護 措施頂多是找個地方綁安全繩」、「（公司對清洗外牆有無 進行教育訓練？）清洗外牆無證照，只要是洗窗師傅會要求 架設洗窗機的執照。洗窗機證照需要到博愛路去上課。繩索 垂降部分沒有上課證明，公司會詢問會不會這2部分，洗窗 機的證照一定要有，如果沒有就不能單獨施作洗窗機的工作 ，如果不會繩索垂降，公司就不會安排繩索垂降的清洗工作 。公司不會找人來教育訓練，一般繩索垂降都是自己到外面 去上課」等情（本院卷第102-105頁）。 ㈤由上證詞可知，原告受僱於被告金陽公司擔任大樓外牆清洗 人員一職，惟關於原告至高處（3米6，已經超過法定2公尺 以上）清洗採光罩一事，被告金陽公司並未事先採取必要之 預防設備或措施，亦無防止墜落之安全衛生設備及措施，未 提供登高作業所需之安全設備（未設置施工架、工作台、安 全網或使用安全帶），更未對原告行任何預防災變之安全衛 生教育訓練，亦即未教育原告至高處清洗大樓外牆或採光罩 時，得以繩索或鉤環等安全設備防止墜落，致原告於103年8 月5日發生本件職業災害。是原告主張被告金陽公司違反職 業安全衛生法第5條第1項、第6條第1項第5款、第32條、職 業安全衛生設施規則第225條等規定，確涉有民法第184條第 2項違反保障勞工工作安全免於職業災害之保護他人之法律 行為，被告丁宜龍為被告金陽公司之法定代理人，就此依公 司法第23條第2項亦應負連帶賠償責任，原告基此請求被告 等應連帶就原告勞動能力減損、精神慰撫金負賠償之責，自 屬有理由。 ㈥就原告請求減少勞動能力之損失而言： 1.原告受有系爭職業災害後，左手前臂、左手手指迄今仍無 法施力或活動，原告確實無法繼續從事大樓外牆清洗工作 。而依國立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定意見表認定因系 爭職業災害目前存有左側手腕切割傷併屈曲肌腱斷裂術後 、左側正中神經及尺神經撕裂傷術後等醫學問題，綜合評 估原告勞動能力減損比例為32％，亦有鑑定報告可稽（本 院卷第159頁）。 2.原告於103年8月5日受傷當時之薪資為每日2500元、每月 工作22日，是每月薪資約為55,000元，又原告係00年0月 00日出生，依勞動基準法第54條第1項第1款規定65歲為強 制退休之年齡，原告計可工作至140年8月29日止，則計算 其減少勞動能力損失之期間，應為自103年8月5日起至140 年8月29日止，計37年24日。基上，以原告每月薪資 55,000元計算，原告尚可工作37年24日，採霍夫曼計算法 計算結果，此部分因係「將來給付之訴」，經依霍夫曼計 算法扣除中間利息後（首期給付不扣除中間利息），原告 得一次請求勞動能力減損之損害金額為4,498,054元【計 算式：原告每年減少勞動能力損害為55,000元×12月×32 ％=211,200元。211,200×21.00000000+( 211,200× 0.00000000)×(21.00000000-00. 00000000) =4,498,053.000000000。其中21.00000000為年別單利5% 第37年霍夫曼累計係數，21.00000000為年別單利5%第38 年霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一年部分折算年數 之比例(24/ 366=0.00000000)。採四捨五入，元以下進位 】。 ㈦就原告請求精神慰撫金部分： 1.按不法侵害他人致受傷者，被害人受有非財產上損害，請 求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量 定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦之 程度、兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況，以核定 相當之數額（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字 第223號判例意旨參照）。而且，被害人身分法益影響程 度，亦應以客觀之社會價值衡量，不得專以受害人主觀之 感受為斷。 2.查原告為高職畢業，受有職業災害之際，正值28歲壯年， 依前述台大醫院鑑定結果可知，原告歷經兩次住院開刀手 術之後，目前仍存有左側手腕切割傷併屈曲肌腱斷裂術後 、左側正中神經及尺神經撕裂傷術後等醫學問題，面臨繼 續手術及復健程序，其身體及精神顯受有痛苦。本院審酌 上述情形，以及原告事故發生時擔任外牆清洗員一職，月 薪約55000元；而被告金陽公司資本額為2,000,000元，另 外被告丁宜龍為大學畢業，為金陽公司負責人，及卷附兩 造財產資料明細等一切情狀，認原告請求非財產上損害賠 償50萬元，尚嫌過高，應以25萬元為公允，超過部分不應 准許。 ㈧綜上，原告得依侵權行為相關規定，請求被告給付減少勞動 能力之損失4,498,054元及精神慰撫金25萬元，合計共 4,748,054元。 八、就原告依勞動契約所為之請求而言： 原告主張兩造於104年3月12日就職業災害發生後之工作內容 、薪資另為約定，約定每月薪資為33,000元、被告應配合原 告之醫療復健期間、被告僅能提供較輕便之工作，就此被告 違反約定，且要求原告進行身體無法負荷之粗重工作，是原 告於104年4月10日至被告公司僅能以緩慢工作速度勉強配合 ，詎被告公司旋於104年4月14日片面表示原告不得再去上班 云云，是被告自應給付104年4月10日至14日之薪資5,500元 一節，為被告所不爭執（本院卷第175頁），故原告此部分 請求，應予准許。 九、就原告依勞工保險條例所為之請求而言： ㈠投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者 ，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應 負擔之保險費金額，處四倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並 應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。投保單位未 依本條例之規定負擔被保險人之保險費，而由被保險人負擔 者，按應負擔之保險費金額，處二倍罰鍰。投保單位並應退 還該保險費與被保險人。投保單位違反本條例規定，將投保 薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其 短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付 金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。被保險人 發生保險事故，於其請領傷病給付或住院醫療給付未能領取 薪資或喪失收入期間，得免繳被保險人負擔部分之保險費， 勞工保險條例第72條第1項至第3項、第18條第1項定有明文 。 ㈡勞工保險條例第34條第1項規定「被保險人因執行職務而致 傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療 中者，自不能工作之第四日起，發給職業傷害補償費或職業 病補償費。」、第36條規定「職業傷害補償費及職業病補償 費，均按被保險人平均月投保薪資百分之七十發給，每半個 月給付一次；如經過一年尚未痊癒者，其職業傷害或職業病 補償費減為平均月投保薪資之半數，但以一年為限」。 ㈢被告金陽公司未於原告到職日（103年7月17日）為原告辦理 投保手續，而係遲至本件職業災害發生時（103年8月5日） 始代原告辦理投保手續，致原告依法向勞保局申請職業傷害 傷病給付遭核定不予給付，有勞保局函文附卷可稽（本院卷 第24頁）。是被告金陽公司自應依勞工保險條例第72條第1 項規定給付原告因此所受之損失。從而，原告主張依應法定 月投保薪資金額43,900元計算，得請求被告金陽公司給付 職業傷害傷病給付金額329,760元，應予准許【計算式：原 月投保薪資43,900元÷30×70％〈依36條僱主應擔負額〉× 322日〈自103年8月8日依34條第一項自受傷後不能工作的第 四天起到起訴前104年6月30日止〉=329,760元】。 ㈣至於原告主張被告金陽公司為原告辦理前揭投保手續時，又 向原告聲稱其給付之33,000元須扣除勞健保費用每月4,000 元而僅給付29,000元，然原告於發生保險事故喪失收入期間 本毋須繳交被保險人負擔部分之保險費。就此原告亦可依勞 工保險條例第72條第2項、第3項規定請求被告金陽公司賠償 原告所受之損失，即應將溢扣之勞工保險費16,000元歸還部 分，已經被告金陽公司於審理時陳稱：「對勞動保險條例傷 病給付部分溢扣保險費部分，我們變更原先的主張，原先的 主張是受傷後，有給原告四次薪水，每次是33,000元，再加 計一開始受傷的時候有給原告1萬元的慰問金，現在因為原 告主張有溢扣保險費，所以我們改主張當時是給四次每月 29,000元的薪水，加計1萬元的慰問金，總額是126,000元」 等語（本院卷第175頁），顯然被告金陽公司已無溢扣保險 費之情形，故原告此部分請求，即無理由，無法准許。 十、末按，我國立法雖認為侵權行為損害賠償、勞保給付、職業 災害補償等個別請求權間乃各自獨立，雇主並不因賠償其一 而免除其他，但本於禁止雙重受償，避免受災勞工借職業災 害之發生反獲不當得利之立法精神，仍規定彼此賠償額度得 互相抵充，此即勞動基準法第59條但書「但如同一事故，依 勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者， 雇主得予以抵充之」、第60條「雇主依前條規定給付之補償 金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額」規定之目的 。從而，如前所述，被告雖應對原告負勞動基準法之職業災 害補償責任、侵權行為損害賠償責任、勞動契約責任及勞保 給付責任共四項，但此四項屬於請求權競合關係，其中勞動 契約責任5500元部分，為原告請求職業災害原領工資補償 461,500元一項所包含在內，自不得重複請求；而其他三項 請求係基於同一事故所發生，其中原告依侵權行為規定請求 賠償之金額共為4,748,054元，且該金額高於原告依勞動基 準法第59條、或依勞工保險條例第72條所得請求之金額，則 在此金額範圍內，即已因抵充而滿足。故原告再依勞動基準 法、勞工保險條例第72條所為之請求，即無依據。 十一、綜上所述，原告依民法第184條第2項、第193條、第195條 、職業災害勞工保護法第7條、公司法第23條第2項等規定 ，請求被告連帶給付4,748,054元，及自起訴狀繕本送達 翌日即104年7月27日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息，即屬有據，逾此部分之請求，為無理由，應予駁 回。 十二、勞工就工資、職業災害補償或賠償、退休金或資遣費等給 付，為保全強制執行而對雇主或雇主團體聲請假扣押或假 處分者，法院依民事訴訟法所命供擔保之金額，不得高於 請求標的金額或價額之十分之一，勞資爭議處理法第59條 第2項定有明文。本件兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假 執行或免為假執行，就原告勝訴部分，均合於法律規定， 爰參考上述立法意旨依原告聲請宣告供擔保後得假執行， 併依聲請宣告被告得預供擔保免為假執行。至於原告敗訴 部分，其假執行之聲請已經失其依據，應併予駁回。 十三、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，核 予判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 十四、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟 法、第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 6 月 15 日 勞工法庭 法 官 劉以全 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 6 月 15 日 書記官 蔡忠衛