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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 104年度勞訴字第82號 原　　　告　戴瑋伶 訴訟代理人　鄭玉鈴律師 被　　　告　實優實業有限公司 法定代理人　楊振國 訴訟代理人　陳金泉律師 　　　　　　葛百鈴律師 　　　　　　黃胤欣律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國105 年6 月 17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應提撥新臺幣壹萬零叁佰柒拾貳元至原告在勞工保險局設立 之勞工退休金個人專戶。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣壹萬零叁佰柒拾貳元 為原告供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。又不變更訴訟標的 ，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或 追加，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第256 條分別定 有明文。經查，原告原起訴聲明為：被告應給付原告新臺幣 （下同）1,200,068 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5 ％計算之利息；被告應給付原告非自願離職 證明書。嗣於105 年6 月17日言詞辯論期日變更聲明為：被 告應提撥94,497元至原告在勞工保險局之勞工退休金專戶； 被告應給付原告1,100,904 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5 ％計算之利息；被告應給付原告非自 願離職證明書。經核與前開規定相符，自應准許。 二、原告主張： ㈠原告自民國93年8 月3 日至被告公司任職，擔任作業員，每 月薪資為新臺幣（下同）28,000元，每天工作時間自上午8 時至晚上8 時30分，星期假日亦常加班達8 小時，工作10餘 年，每年休息日數卻幾乎未達10日，惟依原告104 年1 月至 4 月「薪資明細表」，可證被告並未確實遵照勞動基準法（ 下稱勞基法）規定，給付原告延長工時工資及例假工作加倍 發給工資；另原告配偶華怡彰與原告同皆任職於被告，原告 夫妻嗣發現被告就所僱員工勞保薪資，一直以來皆有「以多 報少」之情，原告夫妻對此曾向被告反映，應將投保薪資調 高以符實際薪資及法令規定，此由原告配偶華怡彰曾於104 年4 月17日向新北市政府勞工局申請調解（含其他短差工資 、加班費請求等事項），被告於104 年5 月5 日最終與華怡 彰成立調解筆錄，惟被告對原告調高投保薪資之請求卻始終 置若罔聞。再者，依原告自95年5 月迄離職止之全部「薪資 轉帳明細」，益證原告月薪總額始終約為28,000元，依「勞 工保險投保薪資分級表」，投保薪資應為第13級28,800元， 惟被告於原告離職前6 個月每月僅以19,273元為原告投保， 即有「以多報少」之違反勞動法令等情，遑論依原告104 年 5 月26日查詢「勞工保險被保險人投保資料」記載：「0000 000 投保薪資24,000元」、「0000000 投保薪資15,840元」 、「0000000 投保薪資16,500元」、「0000000 投保薪資 17,280元」、「0000000 投保薪資17,880元」、「0000000 投保薪資18,780元」、「0000000 投保薪資19,200元」、「 0000000 投保薪資19,273元」，致原告請領失業給付及退休 金等法定權益嚴重受損，亦有原告「已繳納勞工個人專戶明 細資料」可稽，被告前揭所為明顯違背相關勞工法令，故原 告於104 年5 月8 日向被告為終止勞動契約之意思表示，並 於104 年5 月20日新北市勞工局進行調解程序時，重申依勞 基法第14條第1 項第6 款，終止雙方勞動契約（詳參調解筆 錄：「2.公司勞保費以多報少，6 ％勞退金提撥不足，顯然 違反勞基法第14條第6 項（應係第14條第1 項第6 款）規定 ，因此本人提出終止勞動契約。」），並請被告給付資遣費 、補足勞退金、特休未休工資、就業保險損失、加班費損失 等，併開立非自願離職證明書，惟雙方調解不成立，原告依 法提起本件訴訟。 ㈡由原告與訴外人楊淳淑即被告公司法定代理人之女兒之Line 通訊軟體對話內容，即為終止勞動契約之意思表示，此係被 告公司之制度，關於員工請假、辭職等事宜，皆須向楊淳淑 為之，該規定並經公告於被告之牆面上，是以原告向楊淳淑 表示終止與被告間之勞動契約，本即合法有效，此由打卡資 料，皆有楊淳淑之簽名，甚且被證7 末頁「104 年5 月」打 卡資料，亦有楊淳淑於「5 月8 日」處簽全名可證；況原告 至遲於104 年5 月20日新北市政府勞工局進行調解程序時， 再次向被告重申依勞基法第14條第1 項第6 款，終止雙方之 勞動契約，當天係由被告公司法定代理人楊振國本人出席， 無論如何，原告終止契約之意思表示當場即到達楊振國本人 ，確定發生終止之效力無誤，被告任意推諉未受領原告之意 思表示，全屬狡辯。 ㈢原告並無於104 年4 月間「無正當理由連續曠職3 日及曠職 6 日」等情，且原告於104 年5 月8 日即向新北市政府申請 勞資爭議調解，並於104 年5 月20日新北市勞工局進行調解 程序。被告主張依勞基法第12條第1 項第6 款合法解雇原告 ，顯無理由： 1.104 年4 月18、25、27、28、29、30日，業經原告依被告請 假規則向被告完成請假，並非曠職，此觀被告所製作之「10 4 年4 月薪資明細表」，其上清楚記載：「休假明細：…18 .19.25-30 」，足證原告於該等日期休假，係經被告同意， 無所謂曠職可言，故被告辯稱係因原告於該等日期曠職，而 依勞基法第12條第1 項第6 款合法解雇原告；且被告亦未舉 證原告究有何曠職情事，自不得空言主張原告曠職。 2.原告於104 年5 月8 日即向被告為終止勞動契約之意思表示 ，並向新北市政府申請勞資爭議調解，亦不符合勞基法第12 條第1 項第6 款所謂「無正當理由連續曠職」之要件，被告 主張為無理由。 3.原告於104 年5 月7 日仍有到被告公司上班，並未曠職，被 證7 打卡資料未顯示原告5 月7 日打卡紀錄，係因被告當天 重新更改打卡系統，故原告白天尚未取得感應卡，但原告當 日下班即以感應卡作感應，此觀原證1 調解紀錄：「（二) 調查事實結果：1.勞資雙方不爭執事項 (1)勞方任職日為93 年8 月3 日，最後工作日為104 年5 月7 日」，足見被告第 一時間亦認知原告於5 月7 日確有上班之事實，乃被告竟於 調解不成立後，以原告舊打卡資料，企圖混淆被告曾於5 月 7 日工作之事實，實不足取。況依被證7 打卡資料可證，原 告於5 月1 日勞動節，本應依法休假，卻仍有上工打卡事實 ，且就該日原告工作，被告並未為額外工資給付。由於被告 向來允許勞工就工作時間作彈性調整（如：於本應放假之日 工作，再行於其他之日補休），是以縱令原告無法證明5月7 日確有工作事實，如前所述，原告亦得以5 月1 日該日之工 作，調整為5 月7 日之工時，是以原告並無於該日曠職之事 實。 ㈣依勞基法第2 條第3 款、第4 款及勞基法施行細則第10條之 規定，並參行政院勞工委員會（83）台勞動二字第25564 號 函：依勞基法第2 條第4 款「平均工資」定義，係屬「日平 均工資」，自83年4 月11日起，「一個月平均工資」計算標 準等於勞工退休或資遣前6 個月工資總額直接除以6 ，雇主 應以該月平均工資計算勞工之退休金或資遣費。原告於104 年5 月7 日離職，觀諸原告104 年1 月至4 月「薪資明細表 」所載，其每月薪資結構計有：「本薪、加班費、固定加給 、點心、便當、全勤、加班、獎金、…」等，依前述勞基法 第2 條及勞基法施行細則第10條規定，此等項目皆應計入原 告離職前6 個月之平均工資，故原告104 年1 月薪資係33 ,606元、2 月係17,976元、3 月係31,020元、4 月係21,175 元，另原告103 年11月及12月「薪資明細表」雖已遺失，惟 比對「薪資轉帳明細」，可證原告103 年11月薪資係18,123 元、12月係27,234元，依前述行政院勞工委員會函，「一個 月平均工資」計算標準等於勞工退休或資遣前6 個月工資總 額直接除以6 ，原告離職前6 月每月平均工資為24,856元。 ㈤雙方勞動契約終止事由，係可歸責於被告，被告應給付原告 1,100,904 元，茲就原告請求項目分述如下： ⒈被告應給付原告特別休假未休之工資共計7,876 元： 依勞基法第37條、第38條、第39條及勞基法施行細則第24條 第3 款規定，原告於離職時，尚有9.5 日之特別休假未休， 被告亦為不爭執。茲補充說明：被告製作原證3 之薪資明細 表，其上記載：「104 年4 月特休：9.5 天」，即係原告所 餘之特休假尚有9.5 日；至於「特休明細：0 」，此係原告 於該月並未請特休假；另薪資明細必須記載如：「104 年3 月特休明細：7.14.21 下半.28 」等字樣，始為原告確曾於 該等日期有請特休假之事實。原告離職前6 個月每月平均工 資為24,856元，日薪則為829 元【24,856元÷30＝829 元】 ，故被告依給付原告特別休假未休工資共計7,876 元【829 元×9.5 ＝7,876 元，元以下四捨五入，下同】。 ⒉被告應給付原告資遣費157,422 元： 依勞基法第14條第1 項第6 款、第4 項、第17條及勞工退休 金條例第12條規定，如前所述，被告違背勞工相關法令，經 原告以勞基法第14條第1 項第6 款向被告終止勞動契約，原 告自93年8 月3 日到職，於104 年5 月7 日離職，離職前6 個月之平均工資為24,856元，又原告自95年7 月1 日起選用 勞工退休金條例之新制，故就原告自93年8 月3 日至95年7 月1 日該段工作期間（計1 年又11個月），仍得依勞基法第 17條計算資遣費，選用新制後原告工作年資為8 年10個月【 依勞工退休金條例規定，基數為：4+l/2 ×l0/12 ，原告得 請領157,422 元之資遣費；24,856元×( 23/12) +24,856元 ×( 4+l/2xl0/12)＝157,422 元】。 ⒊被告應給付短付原告延長工時工資，共計438,720 元： ⑴參行政院勞工委員會101 年11月6 日勞動2 字第0000000000 號函：核釋按時計酬者，勞資雙方以不低於每小時基本工資 之數額約定其工資額，除另有約定外，允認已給付勞基法第 39條所定例假照給之工資，毋須再行加給；其逾法定正常工 時延時工作或於休假日出勤工作者，應以前開約定之金額核 計同法第24條之延時工資及第39條休假日（出勤）之工資。 按日計酬者約定之日薪，於法定正常工作時間內，仍不得低 於每小時基本工資之數額乘以工作時數之金額。至有關延時 工資、休假日出勤加給工資之計算，依前開按時計酬者之核 計規定辦理。故被告關於加班費計算，係以平均時薪乘上1. 4 倍，即屬於法有違。 ⑵按「勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總 時數不得超過84小時。…雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存 5 年。」、「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之 工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2 小時以內者 ，按平日每小時工資額加給1/3 。二、再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3 以上。三、依第 32條第3 項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加 倍發給之。」，修正前勞基法第30條第1 項、第4 項及第24 條分別定有明文。 ⑶依前揭修正前勞基法規定，勞工每2 週工作時數不得超過84 小時，基此，勞工每月工作時數不得超過168 小時，故被告 所製作之「薪資明細表」：「（1)本薪：$19,500 平均時薪 $81.25」，係以當月本薪除以30再除以8 ，得出每日每小時 工資額，得出薪資明細表平均時薪81.25 元，亦屬違法。正 確時薪應為$19,500 ÷168 ＝116 元。茲原告就各月份短差 工資，說明如下： ①103 年5 月：經檢視被告提出被證7 之打卡資料，得知該月 份原告未於星期日加班，然原告每日加班時數幾乎達2 至4 小時（甚至有5 小時者，如：5 月21日至23日等，為求計算 方便，至多僅以4 小時計算），故被證8 關於103 年5 月薪 資明細表所載：「總工時：298.0 時；正工：208.0 時」， 就逾正常工作時數90小時（000 －000 ），被告應給付原告 延長工時之費用即應為15,340元【（116 元×2 ×26×1.33 ）＋（116 元×38×l .66 ）＝15,340元。另薪資明細表雖 載實際工作日為27日，經比對原告工作日應係26日；再延長 工時則為90－52＝38小時】，惟被告僅給付原告加班費10,7 73元，短差4,567 元。 ②103 年6 月：經檢視被告提出被證7 之打卡資料，雖原告於 6 月1 日，星期日，加班8 小時之情，惟因薪資明細表所載 ：「總工時：196.5 時；正工：192.0 時」，逾正常工作時 數僅4.5 小時，短差金額應屬細微，不予請求。 ③103 年7 月：經檢視被告提出被證7 之打卡資料，得知該月 份原告並未於星期日加班，實到天數21天，然原告加班日數 為17日，每日加班時數幾乎達2 至4 小時（甚至有5 小時者 ，如：7 月8 日等，為求計算方便，至多僅以4 小時計算） ，故被證8 關於103 年7 月薪資明細表所載：「總工時： 228.0 時；正工：184.0 時」，就逾正常工作時數44小時（ 000 －000 ），被告應給付原告延長工時之費用即應為7,07 1 元【（116 元×2 ×l7×l .33 ）＋（116 元×10×l .66 ）＝7,071 元。再延長工時則為44－34＝10小時】，惟 被告僅給付原告加班費5,513 元，短差1,558 元。 ④103 年8 月：經檢視被告提出被證7 之打卡資料，得知該月 份原告並未於星期日加班，實到天數22天，且原告每日加班 時數幾乎達4 小時，故被證8 關於103 年8 月薪資明細表所 載：「總工時：233.0 時；應到工時：184.0 時」，就逾正 常工作時數49小時（000 －000 ），被告應給付原告延長工 時之費用即應為7,751 元【（116 元×2 ×22×1.33）+ （ 116 元×5 ×1.66）＝7,751 元。再延長工時則為49－44＝ 5 小時】，惟被告僅給付原告加班費6,289 元，短差1,462 元。 ⑤103 年9 月：經檢視被告提出被證7 之打卡資料，得知該月 份原告於9 月7 日，星期日加班，實到天數24天，且原告每 日加班時數幾乎達4 小時（甚至有5 小時者，如：9 月17日 等，為求計算方便，至多僅以4 小時計算），故被證8 關於 103 年5 月薪資明細表所載：「總工時：264.0 時；應到工 時：192.0 時」，就逾正常工作時數72小時（000 －000 ） ，被告應給付原告延長工時之費用即應為12,026元【（11 6 元×2 ×24×1.33）＋（116 元×2 ×24×l .66 ）＝12,0 26元。】，惟被告僅給付原告加班費8,970 元，短差3,036 元。 ⑥103 年10月：經檢視被告提出被證7 之打卡資料，得知該月 份原告未於星期日加班，實到天數24天，且原告每日加班時 數幾乎達4 小時（甚至有5 小時者，如：10月13日等，為求 計算方便，至多僅以4 小時計算），故被證8 關於103 年10 月薪資明細表所載：「總工時：240.0 時；應到工時：19 2.0 時」，就逾正常工作時數48小時（000 －000 ），被告 應給付原告延長工時之費用即應為7,405 元【（116 元×48 ×l .33 ）＝7,405 】，惟被告僅給付原告加班費6,240 元 ，短差1,165 元。 ⑦103 年11月：經檢視被告提出被證7 之打卡資料，得知該月 份原告未於星期日加班，實到天數21天，且原告每日加班時 數幾乎達4 小時（為求計算方便，至多僅以4 小時計算）， 故被證8 關於103 年11月薪資明細表所載：「總工時：206. 0 時；應到工時：184.0 時」，就逾正常工作時數22.5小時 （000 －000 ），被告應給付原告延長工時之費用即應為3, 471 元【（116 元×22.5×1.33）＝3,471 】，惟被告僅給 付原告加班費3,242 元，短差229 元。 ⑧103 年12月：經檢視被告提出被證7 之打卡資料，得知該月 份原告於12月28日，星期日加班，實到天數27天，且原告每 日加班時數幾乎達4 小時（為求計算方便，至多僅以4 小時 計算），故被證8 關於103 年12月薪資明細表所載：「總工 時：273.0 時；應到工時：208.0 時」，就逾正常工作時數 65小時（000 －000 ），被告應給付原告延長工時之費用即 應為10,449元【（116 元×2 ×27×l .33 ）＋（116 元× 11×1.66）＝10,449元。再延長工時則為65－54＝11小時】 ，惟被告僅給付原告加班費8,271 元，短差2,178 元。 ⑨104 年1 月：經檢視被告提出被證7 之打卡資料，得知原告 實到天數27天，且原告每日加班時數幾乎達4 小時（為求計 算方便，至多僅以4 小時計算），故被證8 關於104 年1 月 薪資明細表所載：「總工時：309.5 時；應到工時：192. 0 時」，就逾正常工作時數117.5 小時（309.5 －192 ），被 告應給付原告延長工時之費用即應為20,559元【（116 元× 2 ×27×l .33 ）+ （116 元×63.5×1.66）＝20,559元。 再延長工時則為117.5 －54＝63.5小時】，惟被告僅給付原 告加班費14,243元，短差6,316 元。 ⑩104 年2 月：經檢視被告提出被證7 之打卡資料，得知原告 實到天數19天，且原告每日加班時數幾乎達4 小時（為求計 算方便，至多僅以4 小時計算），故被證8 關於104 年2 月 薪資明細表所載：「總工時：209.0 時；應到工時：152.0 時」，就逾正常工作時數57小時（000 －000 ），被告應給 付原告延長工時之費用即應為9,521 元【（116 元×2 ×19 ×1.33）＋（116 元×19×1.66）＝9,521 元。再延長工時 則為57－38＝19小時】，惟被告僅給付原告加班費7,101 元 ，短差2,420 元。 ⑪104 年3 月：經檢視被告提出被證7 之打卡資料，得知原告 實到天數23天，且原告每日加班時數幾乎達4 小時（為求計 算方便，至多僅以4 小時計算），故被證8 關於104 年3 月 薪資明細表所載：「總工時：251.0 時；應到工時：172.0 時」，就逾正常工作時數79小時（000 －000 ），被告應給 付原告延長工時之費用即應為13,451【（116 元×2 ×23× l .33 ）＋（116 元×33×l .66 ）＝13,451元。再延長工 時則為79－46＝33小時】，惟被告僅給付原告加班費9,734 元，短差13,451元。 ⑫104 年4 月：經檢視被告提出被證7 之打卡資料，得知原告 實到天數17天，且原告每日加班時數幾乎達4 小時（為求計 算方便，至多僅以4 小時計算），故被證8 關於104 年4 月 薪資明細表所載：「總工時：184.0 時；應到工時：192.0 時」，就逾正常工作時數48小時，被告應給付原告延長工時 之費用即應為7,941 元【（116 元×2 ×l7×1.33）＋( 116 元×l4×1.66）＝7,941 元。再延長工時則為48－34＝ 14小時】，惟被告僅給付原告加班費7,553 元，短差7,941 元。 ⑬綜上，以上合計44,323元。另補充敘明，原告自103 年5 月 起至104 年4 月止，因較常請假，逾正常工作時數，每月平 均僅為58小時【（90＋4.5 ＋44＋49＋72＋48＋22.5＋65＋ 117.5 ＋57＋79＋48）÷12＝58】，被告於此一年短差工資 共為44,323元。對比原告103 年5 月逾正常工作時數90小時 ，104 年6 月薪資入帳32,659元、104 年1 月逾正常工作時 數117.5 小時，104 年1 月薪資入帳33,606元；再對比原告 整理離職前5 年薪資總額，自99年5 月起算，動輒超過3 萬 元以上觀之，甚至102 年4 月高達44,323元；二者相互勾稽 ，可證原告自99年5 月至103 年4 月止該4 年期間，每月超 時工時肯定達100 小時以上，甚且達58小時之2.5 倍即145 小時，連星期六日加班都超過12小時工作時數之情，絕非無 據【（168 基本工時＋145 加班工時）÷30日，僅為10.4小 時，對比原告每日打卡時數常為12.5小時，原告主張並無誇 張】。準此，就99年5 月至103 年4 月止該4 年期間，若依 原告超時工作達原告離職前一年每月平均58小時之2.5 倍， 則被告短差工資為443,230 元（44,323元×2.5 ×4 ＝443, 230 元）加計44,323元，本應為487,553 元，原告就此部分 僅請求438,720 元，乃屬合理。 ⒋被告應給付原告假日工作之雙倍工資，共計445,440 元： 依勞基法第36條、第39條規定，及前揭行政院勞工委員會10 1 年11月6 日勞動2 字第0000000000號函意旨，雇主就勞工 超出正常法定工時168 小時部分，即應計算勞基法第39條休 假日（出勤）之工資及雙倍工資。原告於離職前一年，由於 常需照顧生病婆婆，遂較少於星期日加班，然經檢視被證7 打卡資料，可證原告於102 年1 月20日、2 月3 、24日、3 月3 、10、24、30日、4 月7 、14、21、28日等皆有於星期 日工作之情，且工作實數甚且遠超過8 小時，長達10小時以 上者皆有，接續檢視亦同；且對比原告所整理歷年薪資明細 ，可證原告主張自93年8 月3 日到職日以來於星期日皆需工 作等情，確屬有據。惟原告為節省訴訟成本，同樣僅主張離 職前5 年之雙倍工資445,440 元【116 元×2 ×8 （小時） ×4 （天）×60（月）＝445,440 】。 ⒌被告就原告投保薪資以多報少，致原告得請領失業給付金額 降低，應賠償原告關於失業給付之損失，共計51,446元： 依勞工保險條例第13條第1 項、第14條規定，所謂「月薪總 額」，係指勞工因工作而獲得的報酬，包括工資、薪金及其 他經常性之津貼、獎金、加班費等給與的總和），依照「勞 工保險投保薪資分級表」規定等級的金額來申報。復依就業 保險法第11條第1 款、第38條第1 項後段、第16條第1 項規 定，而依原證4 薪資明細表及被證8 相關薪資明細表，可證 關於原告自103 年5 月起至104 年4 月止，其薪資結構即有 如上勞工局案例闡釋意旨所示之工資、薪金及其他經常性之 津貼、獎金、加班費等給與項目，且該等金額加總之平均數 ，即原告所主張其月薪總額約為28,000元，依「勞工保險投 保薪資分級表」，投保薪資應為第13級28,800元，惟被告於 原告離職前6 個月每月僅以19,273元為原告投保，致原告得 請領失業給付金額降低，受有損失；另原告辦理勞退時已滿 45歲（00年0 月00日生），可領失業給付共計9 個月；綜前 ，以原告每月投保薪資28,800元之60％計算，被告應賠償原 告關於失業給付之損失，共計51,446元【（28,800元－19,2 73元）×60％×9 ＝51,446元】 ⒍被告未依規定按月為原告足額提繳勞工退休金，應賠償原告 關於領取退休金之損失，共計94,497元： ⑴依勞工退休金條例第6 條、第14條第1 項、第5 項、第31條 第1 項規定，如前所述，原告投保薪資應為第13級28,800元 ，惟被告始終未足額投保，依前述規定，被告應賠償原告關 於勞工退休金給付之損失。 ⑵茲就此部分請求，析述如下： ①94年7 月1 日至94年8 月1 日：被告僅以15,840元投保，應 賠償原告之損失776 元【（28,800元－15,840元）×0.06＝ 776 元】。 ②94年8 月1 日至96年7 月1 日：被告僅以16,500元投保，應 賠償原告之損失16,974元【（28,800元－16,500元）×0.06 ×23＝16,974元】。 ③96年7 月1 日至100 年1 月1 日：被告僅以17,280元投保， 應賠償原告之損失45,619元【（28,800元－17,280元）× 0.06×66＝45,619元】。 ④100 年1 月1 日至101 年1 月1 日：被告僅以17,780元投保 ，應賠償原告之損失7,934 元【（28,800元－17,780元）× 0.06×12＝7,934 元】。 ⑤101 年1 月1 日至102 年4 月1 日：被告僅以18,780元投保 ，應賠償原告之損失9,018 元【（28,800元－18,780元）× 0.06×15＝9,018 元】。 ⑥102 年4 月1 日至103 年7 月1 日：被告僅以19,200元投保 ，應賠償原告之損失8,640 元【（28,800元－19,200元）× 0.06×15＝8,640 元】。 ⑦103 年7 月1 日至104 年5 月11日：被告僅以19,273元投保 ，應賠償原告之損失5,716 元【（28,800元－19,273元）× 0.06×10＝5,716 元】。 ⑧以上共計94,497元【776 元+16,974 元+45,619 元+7,93 4 元+9,018元+8,640元+5,716元＝94,497元】。 ⑶勞工退休金條例第31條第2 項規定，所謂勞工得向雇主請求 未提撥或差額提撥勞工退休金之損失，其請求權時效計算始 點，係以勞工離職時起算。原告於104 年5 月8 日始離職， 尚未逾5 年，無所謂時效消滅之問題，故被告主張原告就勞 退差額損失已罹於時效，而作時效抗辯，為無理由。 ⑷被告以臺灣高等法院臺中分院97年度勞上易字第40號判決、 臺灣高雄地方法院101 年度重勞訴字第2 號判決，而主張原 告請求被告應賠償勞工退休金短提繳之損害尚未發生，無請 求給付差額之必要云云。惟依最高法院101 年度台上字第16 02號判決：…於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇 主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回 復原狀。故被告抗辯，為無理由。 ⒎被告應發給原告「非自願離職證明書」： 被告至今未依勞基法第19條規定發給「非自願離職證明書」 ，爰依法請求被告開立該證明書。 ㈥併為聲明： ⒈被告應提撥94,497元至原告在勞工保險局之勞工退休金專戶 。 ⒉被告應給付原告1,100,904 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 1,093,028 ⒊被告應給付原告非自願離職證明書。 ⒋並陳明願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠原告係於104 年4 月有1 個月內無正當理由繼續曠職3 日及 曠職6 日之情形，早經被告依勞基法第12條第1 項第6 款合 法解僱原告，兩造間已無任何勞動契約存在。原告於104 年 4 月上班期間，計有4 月18、25、27、28、29、30日，1 個 月內無正當理由曠職6 日及4 月28、29、30日無正當理由繼 續曠職3 日之情形，早經被告於104 年5 月8 日以樹林中正 路第60號存證信函，依勞基法第12條第1 項第6 款終止與原 告間之勞動契約，兩造間已無任何勞動契約存在。 ㈡退萬步言，被告亦於104 年5 月11日以原告104 年5 月7 、 8 、9 日三日無正當理由曠職為由，勞基法第12條第1 項第 6 款合法解僱原告，兩造間亦已無任何僱傭關係存在： ⒈因原告與被告法定代理人有姻親關係（蓋原告之配偶為被告 法定代理人配偶之弟），原告確實於104 年4 月18、19、25 至30日有曠職事實，僅係考量姻親關係之故，故在104 年4 月薪資明細表上以休假方式呈現。 ⒉退萬步言，縱認原告於104 年4 月18、19、25至30日處於休 假狀態，然原告自104 年5 月7 日起即未到職上班，104 年 5 月7 、8 、9 日連續三日無正當理由曠職，被告亦再次於 104 年5 月11日以樹林中正路郵局第000061號存證信函依勞 基法第12條第1 項第6 款終止與原告間之勞動契約，兩造間 勞動契約亦已不存在。又該存證信函業經郵局於104 年5 月 14日為招領之通知，原告雖遲至104 年5 月21日始領取該存 證信函，惟參照最高法院86年台抗字第628 號裁定、92年台 上字第2185號判決、96年台上字第2792號裁定，應以104 年 5 月14日作為認定合法送達予原告之時間。 ⒊原告最後上班日為104 年5 月7 日，在新北市政府勞資爭議 調解記錄不爭執事項上雖有載明，但被告之所以不爭執之原 因係因客觀上原告自104 年5 月7 日起即無正當理由未到職 上班，所以客觀上呈現原告104 年5 月7 日即未到職上班之 狀態，而非承認原告有於104 年5 月7 日為終止勞動契約之 意思表示。至於原告主張被證7 打卡紀錄之所以未顯示原告 5 月7 日打卡記錄，係因被告更改打卡系統所致，被告否認 之。 ㈢被告否認原告於104 年5 月8 日有依勞基法第14條第1 項第 6 款向被告為終止勞動契約意思表示： ⒈原告主張其有於104 年5 月8 日依勞基法第14條第1 項第6 款向被告為終止勞動契約之意思表示，所引用之證據乃原證 7 即原告與訴外人楊淳淑之Line通訊軟體對話內容，而非與 被告公司法定代理人楊振國之對話內容。楊淳淑雖為被告公 司法定代理人之女兒，但在公司亦僅係從事生產品管工作， 並無任何人事決定權，被告公司之人事決定權及財務決策權 係完全由被告公司法定代理人所掌控，其他人並無此權利， 原告所謂終止勞動契約意思表示根本非向雇主為之。更遑論 ，原證7 即原告與訴外人楊淳淑之Line通訊軟體對話內容， 原告完全未表示要依勞基法第14條第1 項第6 款為終止勞動 契約之意思表示，原告僅係單純表示其已去申請協調，而協 調乃係向地方勞工行政主管機關為之，並非向被告為之，根 本與「終止勞動契約意思表示」完全不符合，自不生終止勞 動契約之效力。至原告主張被告公司制度，關於員工請假、 辭職等事宜，皆須向楊淳淑為之，該規定並經公告於被告公 司之牆面上，被告否認之。 ⒉承前所述，原告104 年5 月7 、8 、9 日連續三日無正當理 由曠職，被告於104 年5 月11日以樹林中正路郵局第000061 號存證信函依勞基法第12條第1 項第6 款終止與原告間之勞 動契約，兩造僱傭關係亦已不存在，則原告於104 年5 月20 日在新北市政府勞工局勞資爭議調解會議現場亦已向被告公 司法定代理人表示依勞基法第14條第1 項第6 款終止勞動契 約，亦不生任何法律上之效力。 ㈣被告並無短付原告加班費及假日工資之情事： ⒈有關被告每月計給原告加班費之方式有二：①先以原告每月 應到天數（即扣除例假、休假天數）乘上每天8 小時，得出 當月應出勤之正常工作時數（原告薪資明細表上載明為正工 ）。再以原告每月實際出勤之總工作時數（原告薪資明細表 上載明為總工時）減去原告當月應出勤之正常工作時數，多 出的時數即當月加班時數（原告薪資明細表上載明為延時加 班）。②被告以當月本薪除以30再除以8 ，得出平日每小時 工資額（原告薪資明細表上載明為平均時薪）。再以平均時 薪，乘上1.4 倍，再乘上當月加班時數，得出原告當月應得 之加班費金額。此外，被告會另以原告當月實到天數，每天 乘上0.4 倍，再乘上平均時薪，另再給予原告乙筆加班費。 為利鈞院明瞭被告計給原告加班費之計算方式，被告茲將原 告102 年1 月，被告發給原告加班費9,946 元之計算式整理 如被證5 所示。 ⒉另被告需特別陳明者，因原告每天上班時間為上午8 時到下 午4 時30分。當日如下班後有繼續加班之需求，因被告提供 晚餐時間為晚上6 時到6 時30分，本來依勞基法第35條規定 ，晚餐時間為休息時間不計入工作時間，但如原告當日加班 到晚上7 點，除晚餐半小時休息時間，本來實際加班時數僅 為2 小時，但因原告超過晚餐休息時間仍繼續工作，被告即 將晚餐休息時間算入工作時間，以此計算後，原告當日加班 時數本為2.5 小時，但被告從寬一律以3 小時計給加班費。 ⒊此外，被告除上述給予原告之加班費外，被告每月另會依照 員工個人績效及當月加班時數，每月不固定給予加班獎金及 加班加給，原告也不例外，例如被證5 原告薪資明細表中之 加班及獎金之欄位，即被告另給予原告之加班獎金及加給。 ⒋據此，被告每月給付原告之加班費，再加上加班獎金及其他 加班加給，被告業已給付優於勞基法第24條規定之加班費， 原告自不得再請求被告給付加班費。如原告主張有給付加班 費不足之處，原告應負舉證責任證明。 ⒌再者，原告並未清楚指出原告究竟短付哪幾天例假日工資？ 原告主張係以102 年間於部分例假日有工作之事實，推論93 年8 月3 日到職以來星期日皆須工作，被告否認原告上揭主 張。原告仍應具體舉證原告在哪些例假日有工作之事實？及 被告究竟短付哪幾天例假日之工資金額。蓋事實上關於例假 日工資出勤部分，勞基法第39條規定加倍發給工資，亦即當 日工資照給外，雇主僅需另加給一日工資。而例假日當日工 資部分，因原告薪資為月薪制，業已含在被告每月給付原告 之當月本薪之內，故被告原本僅需另加給1 日工資，但實際 上被告不分平日或例假日出勤加班，一律每小時給予1.4 倍 加班費，可知被告業已給付優於勞基法第39條規定之例假日 出勤工資，亦無原告主張有短付例假日出勤工資之情事。 ⒍再者，原告請求加班費計算方式亦屬有誤。加班費應以原告 每月當月所領本薪金額作為母數除以240 小時後換算平日每 小時工資額。但原告卻以離職前6 個月平均工資方式作為計 算加班費母數，明顯錯誤。蓋勞基法第2 條第4 款規定之平 均工資，乃係作為資遣費或退休金之計算基礎，並非作為計 算加班費之基礎。 ㈤原告請求延長工時工資計算有誤： ⒈原告主張以每小時116 元計算延長工時工資，該116 元係如 何計算得出？原告並未詳細說明計算式。 ⒉原告主張部分月份如103 年5 、7 、8 、9 、10、11、12月 及104 年1 、2 、3 、4 月平均每日加班2 至4 小時，原告 主張之加班時數正確數字為何？原告並未清楚列出。再者， 被告每月計給原告加班費之方式有二，已如前述。有關原告 103 年5 月至104 年4 月，被告所給付之加班費金額及加班 費計算明細詳如附表參所示。且由附表參可知，如以原告10 3 年5 月至104 年4 月實到總天數合計270 天，實際出勤總 工時為2892.5小時，平均實到天數出勤時數僅為10.7小時， 亦無原告主張平均每天加班達4 小時之情事，亦可知被告上 述加班費計算方式顯然對原告而言並無不利。據此，被告所 實際給付之加班費金額已遠高於依勞基法第24條規定計算之 金額，並無短付加班費之情事。 ⒊原告請求之延長工時工資金額期間為自104 年4 月起往前推 算5 年之延長工時工資，但每月延長工時工資之金額，必須 依照每月工資金額來計算，原告以103 年5 月至104 年4 月 之出勤及工資明細，推算103 年5 月以前之延長工時工資金 額，顯然係在毫無證據下所為之計算，原告之計算式明顯有 誤，在原告無法舉證被告有短付延長工時工資之前提下，此 部分自應認被告已給付之延長工時工資金額並無任何錯誤。 ⒋原告另主張其於102 年度，工作時數動輒高達300 小時以上 云云。惟原告係以假設性的方式主張102 年以前各年度之工 作時數必也超過102 年，然此部分原告並未提出任何證據證 明，原告最近一年工作時數推算過往工作時數並進而推算其 主張之加班費金額，顯有錯誤。 ㈥被告並未將原告勞保投保薪資以多報少： ⒈原告主張雙方於調解程序中確認原告每月薪資為28000 元， 被告從無承認原告每月固定薪資為28,000元，依據原證1 新 北市政府勞資爭議調解紀錄，資方即被告主張：勞方即原告 每月薪資為19,500元，並未將原告勞保投保薪資以多報少。 原告所稱雙方確認每月薪資28,000元，依新北市政府勞資爭 議調解紀錄，僅係勞方即原告出席勞資爭議調解會議時其單 方、片面之主張。而此更可由新北市政府勞資爭議調解紀錄 勞資雙方不爭執事項第二點記載，雙方確認勞方每月薪資為 19,500元，而被告以此薪資投保勞工保險，自無將勞保投保 薪資以多報少之情事。 ⒉又原證10即勞動部勞工保險局104 年8 月10日保納行二字第 00000000000 號函，受文者為訴外人華怡彰，而非原告本人 ，是該函文於本件無參考之價值。 ⒊原告就被告提出之103 年5 月起至104 年5 月止各月薪資明 細表不爭執。另關於附表壹所列100 年1 月起迄103 年4 月 止之每月實發薪資金額，原告將各月份金額錯置，舉例而言 ，原告所列100 年2 月的薪資金額，事實上是100 年1 月的 實領薪資金額。被告將原告100 年1 月起迄103 年4 月止， 被告每月實發金額以附表貳方式呈現，對照附表壹即可知， 兩造主張之實領金額一致。惟需特別陳明，其中100 年8 月 、102 年6 月及103 年1 月實領金額，原告並未列出，其原 因在於上述三個月份，因原告出勤較不正常，所以實領金額 較少。 ㈦被告亦無短提繳原告新制勞工退休金： 原告係以其104 年5 月固定薪資28,000元回推94年1 月4 日 起迄104 年5 月11日止，應補提繳短少之新制退休金云云。 然原告事實上早於94年7 月11日自動離職，嗣後原告於94年 8 月1 日起重新受僱於被告，而被告自94年8 月1 日起每月 均已按其當月本薪金額按月足額提繳新制勞工退休金，絕無 短少提繳新制勞工退休金之情事。是以，原告請求自94年1 月4 日起迄104 年5 月11日止被告應補提繳短少之新制勞工 退休金，顯與事實不符。況且，依勞工退休金條例第31條第 2 項規定，勞工請求雇主賠償短提繳新制勞工退休金之損害 ，請求權消滅時效為5 年。故縱使有原告主張被告短提繳新 制勞工退休金之情事，如依原告主張其於104 年5 月8 日終 止勞動契約之日往前回推5 年，則可知94年1 月至100 年4 月止，此段期間原告勞工新制勞工退休金短提繳之損害賠償 請求權，早已罹於5 年消滅時效。 ㈧本件既係可歸責於原告之事由而致被告終止勞動契約，原告 自不得請求被告給付資遣費、應休未休特別休假工資、開立 非自願離職證明書及就業保險失業給付損失： ⒈承前所述，因原告有曠職情形，早經被告終止勞動契約，則 本件既係因可歸責於原告之事由而致被告終止勞動契約，原 告自不得請求被告給付資遣費及開立非自願離職證明書。 ⒉至於應休未休特別休假工資部分，依鈞院101 勞簡上字第17 號判決：「勞工之特別休假係為慰勞勞工之辛苦所設立，故 應可認特別休假應於勞動契約有效期間內休完，惟若勞動契 約之終止原因，可歸責於雇主時，雇主則應發給未休完特別 休假日數之工資；若不可歸責於雇主者，雇主自無庸發給未 休完特別休假日數之工資。」。又依據改制為勞動部前之行 政院勞委會79年9 月15日台勞動二字第21827 號解釋函：「 特別休假未修完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休， 雇主可不發給未休日數之工資。」。原告尚有9.5 日之特別 休假未休，被告不爭執。惟本件契約終止原因係因原告無正 當理由曠職而遭被告解僱，故契約終止原因顯可歸責於原告 ，被告無須給付原告應休未休特別休假工資。 ⒊再者，依就業保險法第11條第1 項第1 款規定，請領失業給 付之前提要件，乃勞工需非自願離職。而就業保險法第11條 第3 項，並就非自願離職有所規定。被告係以勞基法第12條 第1 項第6 款終止與原告間之勞動契約，屬可歸責於勞工個 人之事由而致勞動契約終止，並非就業保險法第11條第3 項 規定之非自願離職，原告本即不得依就業保險法第11條第1 項第1 款規定，請領失業給付，則更遑論有原告主張受有就 業保險失業給付損失之情事？據此，原告請求被告給付就業 保險失業給付損失，於法無據。 ㈨併為答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。並陳明 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠原告自93年8 月3 日至被告公司任職，擔任作業員。 ㈡對於勞工保險被保險人投保資料投保薪資之記載不爭執。 ㈢對於被告所提出103 年5 月至104 年5 月之薪資明細表（即 被證8 ）不爭執。 四、兩造爭執之事項： ㈠兩造終止勞動契約的原因和時間為何？ ㈡原告各項請求有無理由？ 五、法院之判斷： ㈠兩造終止勞動契約的原因和時間為何？ 原告主張被告未依勞基法規定給付原告延長工時工資及例假 工作加倍發給工資，且就原告勞保投保薪資有「以多報少」 、勞退金提撥不足之情，被告前揭所為明顯違背相關勞工法 令，故原告於104 年5 月8 日向被告為終止勞動契約之意思 表示，並於104 年5 月20日新北市勞工局進行調解程序時， 重申依勞基法第14條第1 項第6 款，終止雙方勞動契約等語 ，並提出原告薪資帳戶交易明細、薪資明細表、104 年5 月 20日新北市政府勞資爭議調解紀錄、勞工保險被保險人投保 資料、LINE通訊軟體對話內容等件為證（見本院卷第11-23 頁、第31頁）。被告則否認上情，並以：原告於104 年4 月 上班期間，計有4 月18、25、27、28、29、30日，1 個月內 無正當理由曠職6 日及4 月28、29、30日無正當理由繼續曠 職3 日之情形，早經被告於104 年5 月8 日以樹林中正路第 60號存證信函，依勞基法第12條第1 項第6 款終止與原告間 之勞動契約，兩造間已無任何勞動契約存在。退萬步言，縱 認原告於104 年4 月18、19、25至30日處於休假狀態，然原 告自104 年5 月7 日起即未到職上班，104 年5 月7 、8 、 9 日連續三日無正當理由曠職，被告亦再次於104 年5 月11 日以樹林中正路郵局第000061號存證信函依勞基法第12條第 1 項第6 款終止與原告間勞動契約，兩造間勞動契約亦已不 存在等語置辯，並提出郵局存證信函、打卡資料（見本院卷 第66-67 頁、第108 頁、第146 頁、第165 頁）等件為證。 是關於兩造終止勞動契約的原因和時間為何？茲審酌如下： ⒈原告主張其於104 年5 月8 日以被告違反勞工法令為由，依 勞基法第14條第1 項第6 款之事由，終止兩造間勞動契約， 有無理由？ 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段亦有明文。查原告固主張業於104 年5 月8 日以Line通訊軟體對話，向訴外人楊淳淑即被告公 司法定代理人之女兒，為終止勞動契約之意思表示，關於被 告公司員工請假、辭職等事宜，皆須向楊淳淑為之，該規定 並經公告於被告之牆面上，是以原告向楊淳淑表示終止與被 告間之勞動契約，本即合法有效，此由打卡資料皆有楊淳淑 之簽名可證等語。被告則以：楊淳淑在被告公司僅係從事生 產品管工作，並無任何人事決定權，被告公司之人事決定權 及財務決策權係完全由被告公司法定代理人所掌控，其他人 並無此權利，且上開Line通訊軟體對話內容，原告僅單純表 示其已去申請協調，完全未表示要依勞基法第14條第1 項第 6 款為終止勞動契約之意思表示，自不生終止勞動契約之效 力。至原告主張被告公司制度，關於員工請假、辭職等事宜 ，皆須向楊淳淑為之，該規定並經公告於被告公司之牆面上 ，被告否認等語置辯。經查，訴外人楊淳淑並非被告公司之 負責人，難認有代表被告公司之權限，又原告對於所主張楊 淳淑在被告公司有人事決定權等情之利己事實，並未舉證以 實其說，其前開主張自不足採。況觀諸原告所提出其與楊淳 淑之Line通訊軟體對話內容，僅記載「我現在就要去申請調 解委員」、「我去申請調解」（原告）、「阿舅知道你這麼 做嗎」（楊淳淑）、「我去申請我的權力」（原告）、「阿 舅知道你這麼做嗎」（楊淳淑）、「不管妳怎麼說我就要去 申請我的權利」（原告）、「我沒有要問你是否申請。我只 是想問你阿舅知道嗎」（楊淳淑）、「老闆已上班。你自己 決定是否來找老闆」（楊淳淑）等語，並未有任何提及終止 兩造間勞動契約之用語。從而，自難認原告於104 年5 月8 日已有對被告公司為終止兩造間勞動契約之意思表示。 ⒉被告主張其於104 年5 月8 日以樹林中正路第60號存證信函 ，以原告於104 年4 月間有1 個月內無正當理由曠職6 日及 繼續曠職3 日之情形，依勞基法第12條第1 項第6 款之事由 ，終止兩造間勞動契約，有無理由？ 被告固主張原告於104 年4 月上班期間，計有4 月18、25、 27、28、29、30日，1 個月內無正當理由曠職6 日及4 月28 、29、30日無正當理由繼續曠職3 日之情形，惟因考量原告 與被告法定代理人有姻親關係，故在104 年4 月薪資明細表 上以休假方式呈現等語，原告則否認上情。查觀諸原告之打 卡資料，於上開日期固未有打卡紀錄，惟依被告所提出104 年4 月份薪資明細表（見本院卷第124 頁），其中休假日期 欄記載休假日期為「4 、5 、6 、8 、12、18、19、25-30 」，則原告於被告所述前揭期日既有休假，難認原告於104 年4 月份有曠職情事，是被告據此依勞基法第12條第1 項第 6 款之規定，終止兩造間之勞動契約，自屬無據。 ⒊被告主張其於104 年5 月11日以樹林中正路郵局第000061號 存證信函，以原告於104 年5 月7 、8 、9 日連續三日無正 當理由曠職，依勞基法第12條第1 項第6 款之事由，終止兩 造間勞動契約，有無理由？ ⑴按勞工無正當理由繼續曠工3 日，或1 個月內曠工達6 日者 ，雇主得不經預告終止契約。勞動基準法第12條第1 項第6 款定有明文。所謂繼續曠工，係指勞工實際應為工作之日無 故繼續不到工者而言（最高法院81年台上字第127 號判例參 照）。次按勞工如無因病致無法親自或委託第三人請假之情 事，而未經請假不到班者即為曠工（最高法院85年度台上字 第1888號判決意旨參照）。又按勞工因婚、喪、疾病或其他 正當事由得請假；勞工因有事故，必須親自處理者，得請事 假；勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假事由 及日數，但遇有疾病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續 ，勞動基準法第43條前段、勞工請假規則第7 條、第10條分 別定有明文。準此，勞工於有事故，必須親自處理之正當理 由時，固得請假，然法律既同時課以勞工應依法定程序辦理 請假手續之義務。則勞工倘未依該程序辦理請假手續，縱有 請假之正當理由，仍應認構成曠職，得由雇主依法終止雙方 間之勞動契約，始能兼顧勞、資雙方之權益（最高法院97年 度台上字第13號判決意旨參照）。 ⑵原告固主張其於104 年5 月7 日仍有到被告公司上班，並未 曠職，打卡資料未顯示原告5 月7 日打卡紀錄，係因被告當 天重新更改打卡系統，且依調解紀錄，被告亦認知原告於5 月7 日確有上班之事實。又原告於5 月1 日勞動節，本應依 法休假，卻仍有上工打卡事實，原告亦得以5 月1 日該日之 工作，調整為5 月7 日之工時云云，惟被告則否認上情。查 原告就其所主張被告公司打卡系統變更，其於104 年5 月7 日有至被告公司上班之事實，並未舉證以實其說，至兩造於 新北市政府104 年5 月20日勞資爭議調解紀錄，固就原告最 後工作日為104 年5 月7 日並不爭執，惟勞資爭議調解係由 第三人介入促成當事人雙方達成合意或讓步，參照民事訴訟 法第422 條規定之相同法理，被告在前開調解中所為之陳述 ，自不得援引作為本件訴訟之證據資料而為不利於被告之認 定，況被告於104 年5 月11日寄送予原告之存證信函即已載 明原告於104 年5 月7 日、8 日、9 日連續3 日曠職之事實 （見本院卷第146 頁），是原告執前詞主張其於104 年5 月 7 日有上班之事實云云，即非可取。再者，原告並未舉證證 明其有依法定程序辦理104 年5 月7 日、8 日、9 日之請假 手續，且縱認原告於104 年5 月1 日勞動節有工作之事實， 然其亦未舉證證明兩造已約定就該休假日得自行擇日補休， 毋需事前得雇主之核准，是原告前開主張，自不足採。是以 ，被告以原告無正當理由連續曠職3 日為由，於104 年5 月 11日以存證信函，依勞基法第12條第1 項第6 款規定，通知 終止兩造間系爭勞動契約，自屬有據。又被告既已於104 年 5 月11日合法終止兩造間之勞動契約，則原告再於104 年5 月20日調解程序依勞基法第14條第1 項第6 款規定向被告主 張終止勞動契約，即屬無據。 五、茲就原告請求金額臚列說明於下： ㈠原告請求被告應提撥94,497元至原告在勞工保險局之勞工退 休金專戶，有無理由？ ⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負 擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六， 勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項定有明文。依 同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳 或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主 請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因5 年間不 行使而消滅。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於 未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得 領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工 退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工 之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害 賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未 提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀 （最高法院101 年度台上字第1602號判決意旨參照）。 ⒉原告雖主張其每月薪資為28,000元、月提繳工資應為28,800 元，每月勞工退休金提撥金額應為1,728 元，惟自94年7 月 1 日起至104 年5 月11日，被告均未足額提繳，合計應賠償 原告94,497元，並請求被告補提撥差額至勞退專戶云云。然 查： ⑴原告雖提出其自行製作自95年5 月至104 年3 月之薪資受領 明細（見本院卷第136-137 頁），惟為被告所否認，而觀諸 其所提出薪轉戶存摺交易明細，僅有自102 年2 月起至104 年3 月之薪資入帳明細（見本院卷第12-19 頁），又因薪資 後付，是堪認此部分應屬102 年1 月份至104 年2 月之薪資 明細。則原告就其自94年7 月1 日起至101 年12月31日所受 領之實際工資，既未能提出任何證據舉證以實其說，難認其 主張每月實際工資均為28,000元為真，是原告主張被告未按 實領工資提繳退休金，即非可取，故原告主張被告自94年7 月1 日起至101 年12月31日止未足額提繳勞工退休金計78,5 17元【計算式：776 ＋16,974＋45,619＋7,934 ＋（28,800 元－18,780元）×0.06×12＝78,517元】，尚屬無據，不應 准許。 ⑵又關於原告主張被告自102 年1 月1 日起至104 年5 月11日 止未足額提繳勞工退休金計15,980元【計算式：94,497－ 78,517＝15,980元】部分，查原告自102 年1 月份至104 年 5 月份止之各月份薪資詳如附表所示（惟原告就102 年6 月 份、103 年1 月份之應領薪資，並未舉證證明，未能確認此 期間之法定月提繳工資，故應以被告為原告提繳之工資19,2 00元計算之），並有103 年5 月份至104 年5 月份之薪資明 細表及薪轉戶交易明細表在卷足憑，堪信為真，又勞工退休 金條例第3 條、第14條、第15條及其施行細則第15條規定之 月工資總額，係以勞動基準法第2 條第3 款規定之工資為準 ，即勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、 計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及 其他任何名義之經常性給與均屬之，加班費既屬工資之一部 分，自應併計入月工資總額。是堪認原告每月應領工資總額 並不固定，故原告主張上開期間之各月份月薪均為28,000元 云云，尚屬無據。復按於同一雇主或依第7 條第2 項、前條 第3 項自願提繳者，一 年內調整勞工退休金之提繳率，以 二次為限。調整時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調 整表通知勞保局，並自通知之次月一日起生效；其提繳率計 算至百分率小數點第一位為限。勞工之工資如在當年2 月至 7 月調整時，其雇主應於當年8 月底前，將調整後之月提繳 工資通知勞保局；如在當年8 月至次年1 月調整時，應於次 年2 月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1 日起生效 。又依本條例第14條第1 、3 項規定提繳之退休金，由雇主 按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保 局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平 均為準。勞退條例第15條第1 、2 項、同條例施行細則第15 條第1 、2 項定有明文。又勞退條例第15條第1 項「1 年內 調整勞工退休金之提繳率，以2 次為限」意旨，係指調整生 效日往前推算1 年期間，調整次數不得超過2 次。勞工退休 金提繳率調整，其調整自通知之次月1 日生效，例如95年10 月2 日申報調整提繳率，調整生效日期為95年11月1 日。基 此，往前推算1 年，自94年12月1 日至95年11月1 日期間， 申報調整率調整次數，不得超過2 次等情，亦有行政院勞工 委員會94年5 月16日勞動4 字第0000000000號函釋可憑。準 此，被告自102 年1 月1 日至104 年5 月11日，應補提繳至 原告勞工退休金個人帳戶之差額核計為10,372元（詳如附表 所示），則原告請求被告就此部分差額應補提繳至其勞工退 休金專戶，為有理由，逾此部分請求，則屬無據。 ⒊至被告雖辯稱原告迄至104 年4 月止之勞工退休金短提繳損 害賠償請求權已罹於時效而消滅云云。惟依勞工退休金條例 第31條第2 項規定，上開損害賠償請求權，自原告前揭離職 時起，因5 年間不行使而消滅，本件原告於104 年7 月9 日 起訴請求，有本院收狀戳可稽，自未罹於消滅時效甚明，被 告前開抗辯，委不足採。 ㈡原告請求被告給付原告特別休假未休工資共計7,876 元，有 無理由？ ⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者7 日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10年未滿 者14日。四、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止 。勞基法第38條定有明文。次按「本法第38條之特別休假， 依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第五條之 規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特 別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數 ，雇主應發給工資。」勞基法施行細則第24條亦定有明文。 又勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產 之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主 之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完 之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發 給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9 月15日台勞 動二字第21827 號函釋意旨參照）。準此，勞工應休之特別 休假日於年度終結或終止契約時，如有未休完日數，雇主是 否發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。 ⒉查原告既未舉證證明其曾向被告申請特別休假而遭被告拒絕 ，或有何可歸責於被告之原因致未能休畢特別休假之情事， 自無課以被告給付其特別休假工資之義務。從而，原告請求 被告應給付特別休假未休之工資7,876 元，為無理由，應予 駁回。 ㈢原告請求被告應給付原告資遣費157,422 元，有無理由？ 按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣 費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相 當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數 ，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個 月計，勞動基準法第17條定有明文，而此規定，於勞工依第 14條規定終止契約時，準用之，亦為勞動基準法第14條第4 項所明定。又按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本 條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13 條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第 24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年 發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給； 最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條 之規定」，勞工退休金條例第12條第1 項固亦定有明文。然 承上所述，原告主張依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定 終止兩造間勞動契約，於法既有未合；則其援引前揭規定請 求被告給付資遣費157,422 元，為無理由，應予駁回。 ㈣原告請求被告給付短付之延長工時工資計438,720 元，有無 理由？ ⒈按工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計 時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津 貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞雇雙方約定之工 資，不得低於基本工資，勞基法第2 條第3 款、第21條第1 項定有明文。如勞雇雙方約定之工資，不低於基本工資及以 基本工資為基準計算出之例休假工資、延長工時工資等之總 和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受 其拘束，勞方尚不得更行請求例休假及延長工時之工資（最 高法院82年度台上字第293 號判決意旨參照）。準此，勞工 應獲得之薪資報酬，除不得低於行政院核定基本工資標準， 及違反勞動基準法保障勞工權益本旨外，原則上得由勞雇雙 方就不同工作性質，另行約定公平合理待遇結構之計算方式 ，勞雇雙方自應受勞動契約之拘束，不得任意割裂或混雜契 約內容與法條規定，僅擷取部分內容任加主張再為請求。再 按勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時 數不得超過84小時；又雇主延長勞工工作時間者，其延長工 作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2 小 時以內者，按平日每小時工資額加給1/3 以上，二、再延長 工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3 以 上，勞基法第30條第1 項、第24條第1 款、第2 款定有明文 。又按勞工每7 日中至少應有1 日之休息，作為例假，工資 應由雇主照給。紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規 定應放假之日，均應休假。第36條所定之例假、第37條所定 之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主 經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。勞基法 第36條、第37條、第39條第1 項亦有明文。 ⒉原告主張自99年5 月至103 年4 月止該4 年期間，若依原告 超時工作達原告離職前一年每月平均58小時之2.5 倍，則被 告短差工資為443,230 元（44,323元×2.5 ×4 ＝443, 230 元）加計103 年5 月至104 年4 月短付之延長工時工資44,3 23元，本應為487,553 元，原告就此部分僅請求438,720 元 云云。被告則以：原告以103 年5 月至104 年4 月之出勤及 工資明細，推算103 年5 月以前之延長工時工資金額，顯然 係在毫無證據下所為之計算，原告之計算式明顯有誤，原告 無法舉證被告有短付延長工時工資之前提下，應認被告已給 付之延長工時工資金額並無任何錯誤。被告每月給付原告之 加班費，優於勞基法第24條規定之加班費，原告自不得再請 求被告給付加班費等語置辯。經查： ⑴自102 年4 月1 日起每月基本工資為19,047元，自103 年7 月1 日起每月基本工資為19,273元，合先敘明。茲就原告自 103 年5 月至104 年4 月之應領加班費（原告未請求103 年 6 月份之加班費），說明如下： ①103 年5 月，依薪資明細表記載，扣除加班費外之工資為23 ,100元（高於法定基本工資），依薪資明細表記載應到天數 26日、實到天數27日、正工為208 小時，延時加班90小時。 以法定基本工資1 萬9,047 元計算，時薪為79.36 元（19,0 47÷30日÷8 小時＝79.36 元，小數點第二位以下四捨五入 ），依原告主張延長工時計90小時，惟因其中含5 月1 日勞 動節日加班7 小時應扣除另計，是延時加班應為83小時，其 中52小時係屬延長工作時間在2 小時以內者，應按平日每小 時工資額加給三分之一以上之工資（即時薪之1.33倍），另 31小時係屬再延長工作時間在2 小時以內者，應按平日每小 時工資額加給三分之二以上之標準加給（即時薪之1.66倍） ，則原告法定應受領之延長工時加班費為9,572 元（計算式 ：79.36 ×52×1.33＋79.36 ×31×1.66＝9,572 元，小數 點以下四捨五入）。另原告於5 月1 日休假日出勤，被告應 加倍發給工資，是該日工資應為1,111 元（79.36 元×7 小 時×1 天×2 倍＝1,111 元）。是原告於103 年5 月份依法 定工資計算應領取之基本工資加計加班費為29,730元（19,0 47＋9,572 ＋1,111 ＝29,730），而原告於103 年5 月份應 領薪資為33,873元，尚難認被告有給付不足之情事。 ②103 年7 月，依薪資明細表記載，扣除加班費外之工資為21 ,270元（高於法定基本工資），應到天數23日、實到天數21 日、正工為184 小時，延時加班44小時。以法定基本工資1 萬9,273 元計算，時薪為80.3元（19,273÷30日÷8 小時＝ 80.30 ），依原告主張延長工時計44小時，加班日數17日， 則其中34小時係屬延長工作時間在2 小時以內者，應按平日 每小時工資額加給三分之一以上之工資（即時薪之1.33倍） ，另10小時係屬再延長工作時間在2 小時以內者，應按平日 每小時工資額加給三分之二以上之標準加給（即時薪之1.66 倍），則原告依法定工資計算應受領之延長工時加班費為 4,964 元（計算式：80.3×34×1.33＋80.3×10×1.66＝ 4,964 元）。是原告於103 年7 月份依法定工資計算應領取 之基本工資加計加班費為24,237元（19,273＋4,964 ＝24,2 37），而原告於103 年7 月份應領薪資為26,783元，尚難認 被告有給付不足之情事。 ③103 年8 月，依薪資明細表記載，扣除加班費外之工資為21 ,950元（高於法定基本工資），應到天數26日、實到天數22 日、應到工時184 小時，延時加班49小時。以法定基本工資 1 萬9,273 元計算，時薪為80.3元，依原告主張延長工時計 49小時，加班日數22日，則其中44小時係屬延長工作時間在 2 小時以內者，應按平日每小時工資額加給三分之一以上之 工資（即時薪之1.33倍），另5 小時係屬再延長工作時間在 2 小時以內者，應按平日每小時工資額加給三分之二以上之 標準加給（即時薪之1.66倍），則原告依法定工資計算應受 領之延長工時加班費為5,366 元（計算式：80.3×44×1.33 ＋80.3×5 ×1.66＝5,366 元）。是原告於103 年8 月份依 法定工資計算應領取之基本工資加計加班費為24,639元（ 19,273＋5,366 ＝24,639），而原告於103 年8 月份應領薪 資為28,239元，尚難認被告有給付不足之情事。 ④103 年9 月，依薪資明細表記載，扣除加班費外之工資為22 ,000元（高於法定基本工資），應到天數24日、實到天數24 日、應到工時192 小時，延時加班72小時。以法定基本工資 1 萬9,273 元計算，時薪為80.3元，依原告主張延長工時計 72小時，加班日數24日，則其中48小時係屬延長工作時間在 2 小時以內者，應按平日每小時工資額加給三分之一以上之 工資（即時薪之1.33倍），另24小時係屬再延長工作時間在 2 小時以內者，應按平日每小時工資額加給三分之二以上之 標準加給（即時薪之1.66倍），則原告依法定工資計算應受 領之延長工時加班費為8,326 元（計算式：80.3×48×1.33 ＋80.3×24×1.66＝8,326 元）。是原告於103 年9 月份依 法定工資計算應領取之基本工資加計加班費為27,599元（ 19,273＋8,326 ＝27,599），而原告於103 年9 月份應領薪 資為31,170元，尚難認被告有給付不足之情事。 ⑤103 年10月，依薪資明細表記載，扣除加班費外之工資為22 ,000元（高於法定基本工資），應到天數24日、實到天數24 日、應到工時192 小時，延時加班48小時。以法定基本工資 1 萬9,273 元計算，時薪為80.3元，依原告主張延長工時計 48小時，加班日數24日，屬延長工作時間在2 小時以內者， 應按平日每小時工資額加給三分之一以上之工資（即時薪之 1.33倍），則原告依法定工資計算應受領之延長工時加班費 為5,126 元（計算式：80.3×48×1.33＝5,126 元）。是原 告於103 年10月份依法定工資計算應領取之基本工資加計加 班費為24,399元（19,273＋5,126 ＝24,399），而原告於 103 年10月份應領薪資為28,240元，尚難認被告有給付不足 之情事。 ⑥103 年11月，依薪資明細表記載，扣除加班費外之工資為21 ,100元（高於法定基本工資），應到天數23日、實到天數21 日、應到工時184 小時，延時加班22.5小時。以法定基本工 資1 萬9,273 元計算，時薪為80.3元，依原告主張延長工時 計22.5小時，屬延長工作時間在2 小時以內者，應按平日每 小時工資額加給三分之一以上之工資（即時薪之1.33倍）， 則原告依法定工資計算應受領之延長工時加班費為2,403 元 （計算式：80.3×22.5×1.33＝2,403 元）。是原告於103 年11月份依法定工資計算應領取之基本工資加計加班費為 21,676元（19,273＋2,403 ＝21,676），而原告於103 年11 月份應發薪資為24,342元，尚難認被告有給付不足之情事。 ⑦103 年12月，依薪資明細表記載，扣除加班費外之工資為21 ,600元（高於法定基本工資），應到天數26日、實到天數27 日、應到工時208 小時，延時加班65小時。以法定基本工資 1 萬9,273 元計算，時薪為80.3元，依原告主張延長工時計 65小時，惟因其中含12月25日行憲紀念日加班10.5小時應扣 除另計，是延時加班應為54.5小時，加班26日，其中52小時 係屬延長工作時間在2 小時以內者，應按平日每小時工資額 加給三分之一以上之工資（即時薪之1.33倍），另2.5 小時 係屬再延長工作時間在2 小時以內者，應按平日每小時工資 額加給三分之二以上之標準加給（即時薪之1.66倍），則原 告法定應受領之延長工時加班費為5,887 元（計算式：80.3 ×52×1.33＋80.3×2.5 ×1.66＝5,887 元，小數點以下四 捨五入）。另原告於12月25日休假日出勤，被告應加倍發給 工資，是該日工資應為843 元（80.3元×10.5小時×1 天× 2 倍＝843 元）。是原告於103 年12月份依法定工資計算應 領取之基本工資加計加班費為26,003元（19,273＋5,887 ＋ 843 ＝26,003），而原告於103 年12月份應領薪資為29,871 元，尚難認被告有給付不足之情事。 ⑧104 年1 月，依薪資明細表記載，扣除加班費外之工資為22 ,000元（高於法定基本工資），應到天數24日、實到天數27 日、應到工時192 小時，延時加班117.5 小時。以法定基本 工資1 萬9,273 元計算，時薪為80.3元，依原告主張延長工 時計117.5 小時，因其中含1 月1 日、2 日、18日假日加班 ，縱以最有利於原告之計算方式，即以每日最長工作時數12 小時計算，則扣除休假日工時36小時，延時加班應為81.5小 時，應到日數24日，其中48小時係屬延長工作時間在2 小時 以內者，應按平日每小時工資額加給三分之一以上之工資（ 即時薪之1.33倍），另33.5小時係屬再延長工作時間在2 小 時以內者，應按平日每小時工資額加給三分之二以上之標準 加給（即時薪之1.66倍），則原告法定應受領之延長工時加 班費為9,592 元（計算式：80.3×48×1.33＋80.3×33.5× 1.66＝9,592 元，小數點以下四捨五入）。另原告於1 月1 日、2 日、18日休假日出勤，被告應加倍發給工資，是該3 日工資應為5,782 元（80.3元×12小時×3 天×2 倍＝5,78 2 元）。是原告於104 年1 月份依法定工資計算應領取之基 本工資加計加班費為34,647元（19,273＋9,592 ＋5,782 ＝ 34,647），而原告於104 年1 月份應領薪資為36,243元，尚 難認被告有給付不足之情事。 ⑨104 年2 月，依薪資明細表記載，扣除加班費外之工資為22 ,113元（高於法定基本工資），應到天數19日、實到天數19 日、應到工時152 小時，延時加班57小時。以法定基本工資 1 萬9,273 元計算，時薪為80.3元，依原告主張延長工時計 57小時，其中38小時係屬延長工作時間在2 小時以內者，應 按平日每小時工資額加給三分之一以上之工資（即時薪之 1.33倍），另19小時係屬再延長工作時間在2 小時以內者， 應按平日每小時工資額加給三分之二以上之標準加給（即時 薪之1.66倍），則原告法定應受領之延長工時加班費為6,59 1 元（計算式：80.3×38×1.33＋80.3×19×1.66＝6,591 元，小數點以下四捨五入）。是原告於104 年2 月份依法定 工資計算應領取之基本工資加計加班費為25,864元（19,273 ＋6,591 ＝25,864），而原告於104 年2 月份應領薪資為29 ,214元，尚難認被告有給付不足之情事。 ⑩104 年3 月，依薪資明細表記載，扣除加班費外之工資為22 ,524元（高於法定基本工資），應到天數21.5日、實到天數 23日、應到工時172 小時，延時加班79小時。以法定基本工 資1 萬9,273 元計算，時薪為80.3元，依原告主張延長工時 計79小時，因其中1.5 日屬休假日加班，縱以最有利於原告 之計算方式，即以每日最長工作時數12小時計算，則扣除休 假日工時18小時，延時加班應為61小時，應到日數21.5日， 其中43小時係屬延長工作時間在2 小時以內者，應按平日每 小時工資額加給三分之一以上之工資（即時薪之1.33倍）， 另18小時係屬再延長工作時間在2 小時以內者，應按平日每 小時工資額加給三分之二以上之標準加給（即時薪之1.66倍 ），則原告法定應受領之延長工時加班費為6,992 元（計算 式：80.3×43×1.33＋80.3×18×1.66＝6,992 元，小數點 以下四捨五入）。另原告於日休假日出勤1.5 ，被告應加倍 發給工資，是該1.5 日工資應為2,891 元（80.3元×12小時 ×1.5 天×2 倍＝2,891 元）。是原告於104 年3 月份依法 定工資計算應領取之基本工資加計加班費為29,156元（19,2 73＋6,992 ＋2,891 ＝29,156），而原告於104 年3 月份應 領薪資為32,258元，尚難認被告有給付不足之情事。 ⑪104 年4 月，依薪資明細表記載，扣除加班費外之工資為20 ,850元（高於法定基本工資），應到天數24日、實到天數17 日、應到工時192 小時，延時加班48小時。以法定基本工資 1 萬9,273 元計算，時薪為80.3元，依原告主張延長工時計 48小時，加班日數17日，其中34小時係屬延長工作時間在2 小時以內者，應按平日每小時工資額加給三分之一以上之工 資（即時薪之1.33倍），另14小時係屬再延長工作時間在2 小時以內者，應按平日每小時工資額加給三分之二以上之標 準加給（即時薪之1.66倍），則原告法定應受領之延長工時 加班費為5,497 元（計算式：80.3×34×1.33＋80.3×14× 1.66＝5,497 元，小數點以下四捨五入）。是原告於104 年 4 月份依法定工資計算應領取之基本工資加計加班費為24,7 70元（19,273＋5,497 ＝24,770），而原告於104 年4 月份 應領薪資為26,863元，尚難認被告有給付不足之情事。 ⑵另原告就其主張自99年5 月至103 年4 月止該4 年期間，若 依原告超時工作達原告離職前一年每月平均58小時之2.5 倍 ，則被告短差延長工時工資443,230 元等情，既為被告所否 認，然原告復未提出任何證據舉證以實其說，是其此部分主 張，亦不足採。 ⑶從而，原告請求被告給付短付之延長工時工資計438,720 元 ，為無理由，應予駁回。 ㈤原告請求被告給付短付之假日工作雙倍工資計445,440 元， 有無理由？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。是依民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求； 請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之 事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必 須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任 ，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917 號、 43年台上字第377 號判例參照）。 ⒉原告主張：依打卡資料，可證原告於102 年1 月20日、2 月 3 、24日、3 月3 、10、24、30日、4 月7 、14、21、28日 等皆有於星期日工作之情，且工作時數甚且遠超過8 小時， 長達10小時以上者皆有，接續檢視亦同；且對比原告所整理 歷年薪資明細，可證原告主張自93年8 月3 日到職日以來於 星期日皆需工作等情，確屬有據。惟原告為節省訴訟成本， 同樣僅主張離職前5 年之雙倍工資445,440 元【116 元×2 ×8 （小時）×4 （天）×60（月）＝445,440 】云云；被 告則以：原告主張係以102 年間於部分例假日有工作之事實 ，推論93年8 月3 日到職以來星期日皆須工作，被告否認原 告上揭主張。原告仍應具體舉證原告在哪些例假日有工作之 事實？及被告究竟短付哪幾天例假日之工資金額。例假日當 日工資部分，因原告薪資為月薪制，業已含在被告每月給付 原告之當月本薪之內，故被告原本僅需另加給1 日工資，但 實際上被告不分平日或例假日出勤加班，一律每小時給予1. 4 倍加班費，可知被告業已給付優於勞基法第39條規定之例 假日出勤工資，亦無原告主張有短付例假日出勤工資之情事 等語置辯。經查，原告並未舉證證明被告有何短付假日工資 之事實；且按於勞雇雙方於勞動契約成立之時，既基於平等 之地位簽定勞動契約，原告自始對於勞動條件表示同意而受 僱，兩造於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工 時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假 日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定 ，兩造自應受其拘束，上訴人事後不得任意翻異，更行請求 例、休假日、延長工時之加班工資，已如前述，是原告此部 分主張，自不足採。 ⒊從而，原告請求被告給付短付之假日工作雙倍工資計445,44 0 元，為無理由，應予駁回。 ㈥原告請求被告應賠償原告失業給付損失計51,446元，有無理 由？ 按年滿15歲以上，65歲以下之具中華民國國籍之受僱勞工， 應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加就業保險為被保險 人。失業給付之請領條件如下：被保險人於非自願離職辦理 退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能 力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自 求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。本 法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休 業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條 但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。投保單位違 反就業保險法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者 ，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四 倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期 未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。 勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。投保單位不依就 業保險法之規定辦理加保手續者，按自應為加保之日起，至 參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以10倍罰鍰。勞工 因此所受之損失，並應由投保單位依就業保險法規定之給付 標準賠償之。就業保險法第5 條第1 項第1 款、第11條第1 項第1 款、第3 項、第38條第3 項固定有明文。然查本件被 告係以勞動基準法第12條第1 項第6 款規定終止兩造間勞動 契約，既如前述，原告即未符就業保險法第11條第3 項所定 之非自願離職，則揆諸前揭規定，原告依就業保險法第38條 第3 項規定，請求被告賠償原告失業給付損失計51,446元， 為無理由，不應准許。 ㈦原告請求被告開立非自願離職證明書，有無理由？ 按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其 代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文。惟按本法所 稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、 解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書 、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11 條第3 項亦有規定。然查本件被告係以勞動基準法第12條第 1 項第6 款規定終止兩造間勞動契約，既如前述，原告即未 符就業保險法第11條第3 項所定之非自願離職，則揆諸前揭 規定，原告依勞動基準法第19條規定，請求被告開立非自願 離職證明書，核非正當，不能准許。 六、綜上所述，原告依據勞工退休金條例第31條規定，請求被告 被告應提撥10,372元至原告在勞工保險局之勞工退休金專戶 ，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予 駁回。另原告本於兩造間僱傭契約、勞動基準法及就業保險 法之規定，請求被告給付資遣費、特別休假未休之工資、延 長工時加班費、假日工作雙倍工資、失業給付賠償合計1,10 0,904 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5 ％計算之利息；暨依勞基法第19條規定，請求被告開立非 自願離職證明書予原告，均為無理由，應予駁回。 七、又本判決第一項命被告給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法 第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，並依被 告聲請酌定相當之擔保金額准許被告供擔保免為假執行。至 原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 均核與本案判決所認結果不生影響，爰無庸一一再加論述， 附此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 105 年 7 月 22 日 勞工法庭 法 官 王士珮 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 7 月 22 日 書記官 林翠茹 附表（單位：新臺幣／元，小數點以下四捨五入） ┌──┬─────┬───┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐ │編號│月份 │原告主│前3個月 │被告投保│被告依6%│實際工資│實際工資│應補提撥│ │ │ │張之實│平均工資│工資 │月提繳金│依分級表│依6%月提│勞工退休│ │ │ │際工資│ │ │額 │之月提繳│繳金額 │金差額 │ │ │ │ │ │ │ │工資 │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │1 │102 年1 月│30,910│ │18,780 │1,127 │18,780 │1,127 │ 0 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │2 │102 年2 月│22,527│ │18,780 │1,127 │18,780 │1,127 │ 0 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │3 │102 年3 月│42,633│ │18,780 │1,127 │18,780 │1,127 │ 0 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │4 │102 年4 月│33,636│31,783 │19,200 │1,152 │31,800 │1,908 │756 │ │ │ │ │ │詳下說明│ │ │ │ │ │ │ │ │ │一 │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │5 │102 年5 月│29,817│ │19,200 │1,152 │31,800 │1,908 │756 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │6 │102 年6 月│19,200│ │19,200 │1,152 │31,800 │1,908 │756 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │7 │102 年7 月│24,977│ │19,200 │1,152 │31,800 │1,908 │756 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │8 │102 年8 月│23,610│22,596 │19,200 │1,152 │31,800 │1,908 │756 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │9 │102 年9 月│24,085│ │19,200 │1,152 │22,800 │1,368 │216 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │10 │102 年10月│30,924│ │19,200 │1,152 │22,800 │1,368 │216 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │11 │102 年11月│23,531│ │19,200 │1,152 │22,800 │1,368 │216 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │12 │102 年12月│25,682│ │19,200 │1,152 │22,800 │1,368 │216 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │13 │103 年1 月│19,200│ │19,200 │1,152 │22,800 │1,368 │216 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │14 │103 年2 月│26,417│22,804 │19,200 │1,152 │22,800 │1,368 │216 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │15 │103 年3 月│29,694│ │19,200 │1,152 │24,000 │1,440 │288 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │16 │103 年4 月│26,053│ │19,200 │1,152 │24,000 │1,440 │288 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │17 │103 年5 月│32,659│ │19,200 │1,152 │24,000 │1,440 │288 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │18 │103 年6 月│22,149│ │19,200 │1,152 │24,000 │1,440 │288 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │19 │103 年7 月│23,427│ │19,273 │1,156 │24,000 │1,440 │284 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │20 │103 年8 月│27,020│26,078 │19,273 │1,156 │24,000 │1,440 │284 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │21 │103 年9 月│29,951│ │19,273 │1,156 │26,400 │1,584 │428 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │22 │103 年10月│27,021│ │19,273 │1,156 │26,400 │1,584 │428 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │23 │103 年11月│18,123│ │19,273 │1,156 │26,400 │1,584 │428 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │24 │103 年12月│27,234│ │19,273 │1,156 │26,400 │1,584 │428 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │25 │104 年1 月│33,606│ │19,273 │1,156 │26,400 │1,584 │428 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │26 │104 年2 月│17,976│26,321 │19,273 │1,156 │26,400 │1,584 │428 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │27 │104 年3 月│31,020│ │19,273 │1,156 │26,400 │1,584 │428 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │28 │104 年4 月│21,175│ │19,273 │1,156 │26,400 │1,584 │428 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │29 │104 年5 月│1,665 │ │19,273 │410 │26,400 │562 │152 │ │ │1日至11日 │ │ │ │（1,156 │ │（1,584 │ │ │ │ │ │ │ │×11/31 │ │×11/31 │ │ │ │ │ │ │ │＝410） │ │＝588） │ │ ├──┴─────┴───┴────┴────┴────┴────┴────┴────┤ │合計：被告應補提撥勞工退休金差額10,372元 │ └──────────────────────────────────────────┘ 說明： 一、依勞退條例施行細則第15條第2項、第3項規定：勞工每月 工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。 102 年4 月前3 個月平均薪資以102 年1 、2 、3 月實際 工資相加除以3 ；102 年8 月前3 個月平均薪資以102 年 5 、6 、7 月實際工資相加除以3 ；以此類推其餘月份。 又依勞退條例第15條規定：於同一雇主或依第7 條第2 項 、第14條第3 項自願提繳者，1 年內調整勞工退休金之提 繳率，以2 次為限。調整時，雇主應於當月底前，填具提 繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月1 日起生效。勞 工之工資如在當年2 月至7 月調整時，其雇主或所屬單位 應於當年8 月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局； 如在當年8 月至次年1 月調整時，應於次年2 月底前通知 勞保局，其調整均自通知之次月1 日起生效。