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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 104年度勞訴字第94號 原　　　告　王威凱 訴訟代理人　蔡鎮隆律師 被　　　告　懋騏企業有限公司 法定代理人　范春盛 訴訟代理人　李致詠律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國105年1月20 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣捌拾參萬壹仟肆佰參拾捌元，及自民國一 百零四年八月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 被告應提繳新台幣貳拾陸萬伍仟肆佰捌拾壹元至原告於勞動部勞 工保險局個人(退休金)專戶。 被告應開立非自願離職證明書予原告。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之八，原告負擔十分之二。 本判決第一項於原告以新臺幣捌萬參仟元供擔保後，得假執行。 但被告如以新台幣捌拾參萬壹仟肆佰參拾捌元預供擔保，得免為 假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠原告於民國(下同)85年5月1日起任職於被告公司，擔任業務 一職，初期約定薪資為新台幣(下同)45,000元，後漸調增為 58,000元左右。原告任職近二十年之際，被告公司於104年5 月突然以業務調整為由，欲自104年6月起將原告薪資調降為 20,000元，此舉顯已違反勞動契約；另被告公司本應於原告 到職日即85年5月1日起為原告投保勞工保險、提繳勞工退休 金，被告卻遲於94年11月17日始為原告投保勞保，且是以多 報少，相對提撥的勞工退休金也短少，此有勞工保險被保險 人投保資料表(明細)及已繳納勞工個人專戶明細資料可稽， 此舉已違反勞工保險條例（下稱勞保條例）第11條、第14條 及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條之規定。被告公 司身為雇主，卻未依勞退條例之規定，按月提繳或足額提繳 勞工退休金，已減損原告退休金專戶之本金及累積收益，致 使原告之權益受有損害，已合於勞動基準法（下稱勞基法） 第14條第1項第6款「雇主違反勞工法令，致有損害勞工權益 之虞」之要件。又被告公司應提撥勞工退休金而未依法提繳 ，形同積欠原告工資，其情亦符合勞基法第14條第1項第5款 不依勞動契約給付工作報酬之要件。此外原告自85年5月1日 起任職以來，年資已累計19年，依勞基法第38條第1款、第 39條前段規定，被告公司應給予原告特別休假，惟被告公司 每年僅給予原告7天特休，亦已違反勞基法上開規定。 ㈡被告公司上開行為違反勞基法第22條第2項、第38條第1款、 第39條、勞退條例第6條、第14條及勞保條例第11條、第14 條規定，原告於104年5月向被告公司進一步求證後始知上情 ，旋於104年5月25日、104年6月15日以存證信函，依據勞基 法第14條第1項5、6款規定終止兩造間僱傭關係，並於104年 6月23日再寄發律師函重申終止兩造間勞動契約，並請被告 給付資遣費、特休未休工資及勞保投保薪資以多報少所受損 害，惟被告均不予理會。 ㈢為此，依據勞基法第14條、第17條、第22條第2項、第39條 、勞退條例第12條、第14條及第36條規定請求被告公司給付 資遣費831,807元、特別休假未休工資292,338元、併補提繳 短少之勞工退休金286,531元，又原告非自願離職，併依勞 基法第19條規定，請求被告開立非自願離職證明書。 ㈣並聲明：1.被告應給付原告1,124,145元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 2.被告應提繳286,531元至原告於勞動部勞工保險局個人(退 休金)專戶。3.被告應開立非自願離職證明書予原告。4.上 開第1項部分，原告願供擔保請准宣告假執行。 二、被告辯稱： ㈠原告主張依據勞基法第14條第1項第5及第6款不經預告終止 勞動契約，並無理由： 1.原告於85年5月1日到職，擔任被告公司業務員一職，原告 每月責任業績為120萬元，每年責任業績總額應達1440萬 元，然近七年來，原告工作態度不佳，上班時間常外出處 理自己事務，近兩年原告所負責之業務區域業績嚴重衰退 至僅剩一半數額，104年3月份業績更僅剩24萬元，被告迫 於無奈於104年5月初公司開會時，著手業務區域調整，計 畫改派原告至中南部出差，並調整薪資結構，提高業績獎 金，以激勵原告努力達到原本應負之責任業績，原告知悉 後即向被告公司員工蔡孟真提出離職要求，蔡孟真予以慰 留並告知有事可商談，隔日給予原告特休假23天，希望原 告能認真考慮，惟原告仍詢問工作至何時適當，蔡孟真始 回覆原告若其真不想繼續做，特休假休完時為5月底，原 告即任職至5月底止，被告自始未解僱原告，係原告自行 離職，然原告逕於104年5月25 日、104年6月15日以存證 信函主張終止與被告間之勞動契約。 2.被告公司設立後迄94年間，員工人數未滿五人，非勞工保 險條例第6條第1項第2款所規定之強制投保對象，是以原 告未於94年11月前參加勞工保險，且被告為保障員工權益 ，另行為原告投保員工團體意外險300萬元，保險費由被 告支付，被告實無違法之處。嗣於94年間被告為原告投保 勞工保險之際，雙方就投保額度協議，若以基本工資投保 ，短少提繳勞工退休金之部分，由被告以家庭津貼名義按 月補貼原告2000元，原告遂同意以基本工資投保勞保，按 月領取家庭津貼2000元，是以，原告於94年時早已知悉且 同意薪資以多報少及短少提繳勞工退休金之事實。再者， 原告妻子陳瓊霞於104年3月7日與被告公司員工蔡孟真以 Line通聯紀錄顯示：「…再則只投保勞工保險24000元， 未免過低…」，亦可知原告早已知悉勞保投保金額以多報 少及短少提撥勞工退休金之事實，則原告直到104年5月25 日始主張終止契約，顯已逾勞基法第14條第2項規定之30 日除斥期間，原告不得主張依勞基法第14條第1項第6款終 止契約自明。 3.如前所述，被告於94年間為原告投保勞保之時，即照雙方 協議按月補貼原告家庭津貼2000元，補貼未足額提繳之勞 工退休金，被告並無不依勞動契約給付報酬之情。雇主未 依規定提繳勞工月退休金以多報少之情形，非屬勞基法第 14條第1項第5款前段規定之範疇，職是，原告主張被告依 法應提繳勞工退休金而未依法提繳，即屬未依勞動契約給 付工作報酬，據以終止勞動契約，實無理由。 4.從而，原告於104年5月25日發函主張依據勞基法第14條第 1項第5及第6款不經預告終止勞動契約，並無理由，原告 顯係自行離職，非遭被告解雇，是以，原告主張同法第17 條規定請求被告給付資遣費，及請求被告開立非自願離職 書予原告，均無可採。 ㈡原告請求特別休假未休之工資無理由： 原告主張請求85年5月1日至104年4月30日止累計未休之特別 休假日數共149天，惟未休特別休假之工資請求權時效為5年 ，原告主張99年4月30日以前未休之特休假工資，顯已罹於 消滅時效。再者，原告自85年5月1日任職被告公司業務員， 被告從未限制原告休特別休假，原告亦未曾向被告公司申請 休特休假，顯係可歸責於原告之事由自行放棄權益，如原告 主張被告需給付特休假未休之工資，自應對於特休假未休係 可歸責於被告之原因，負舉證之責。退步言之，縱然被告因 原告從未申請休特別休假，自原告任職第4年起，每月自動 補貼「年資津貼」，自最初補貼1千多元迄今已按月補貼 10,000元，被告補貼「年資津貼」數額顯已逾原告主張特休 假未休之工資總額。從而，原告係因可歸責於己之事由致未 休特別休假，自不得再向被告主張給付特別休假工資共 292,338元。 ㈢原告主張被告應補提繳短少之勞工退休金無理由： 被告自94年間即與原告達成協議，就短少勞退金提撥部份， 由被告按月以家庭津貼名義補貼原告2000元，被告自94年11 月起迄104年5月30日止，共補貼原告228,000元(2000×112 個月)，倘若認定雙方上開協議內容違反強制規定而無效， 原告自被告處即受有228,000元之不當得利，應返還被告。 另就103年9月至104 年6月中之原告勞退金之差額共21,050 元，被告亦已提繳差額至原告退休金帳戶，原告自應不得再 請求此部份之差額提繳。 ㈣並聲明：1.駁回原告之訴。2.如獲不利判決，願供擔保免為 假執行。 三、兩造不爭執之事實： ㈠原告於85年5月1日起任職於被告公司，擔任業務一職，初期 約定薪資為新台幣(下同)45,000元，後漸調增為58,000 元 左右。 ㈡被告公司於104年5月間業務會上表示將調整原告負責業務區 域，由原先負責北部改為負責中南部，每月將有10日左右出 差至中南部。 ㈢原告於104年5月25日、104年6月15日以存證信函，依據勞基 法第14 條第1項5、6款規定終止兩造間僱傭關係，並於104 年6月23 日再寄發律師函重申終止兩造間勞動契約，並請被 告給付資遣費、特休未休工資及勞保投保薪資以多報少所受 損害。 四、本件爭執點： ㈠原告依據勞基法第14條第1項第5、6款不經預告終止勞動契 約有無理由？ ㈡原告請求給付資遣費有無理由？金額多少？ ㈢原告請求給付特別休假工資有無理由？金額多少？ ㈣原告請求補提繳短少之勞工退休金有無理由？金額多少？ ㈤原告請求開立非自願離職證明書有無理由？ 以下分別說明 五、就原告是否合法終止勞動契約一節而言： ㈠按勞基法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工 作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更 亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作必要， 應依下列原則辦理：1.基於企業經營上所必需；2.不得違反 勞動契約；3.對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更 ；4.調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任； 5.調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助（參照內政部 74年9月5日發布之74台內勞字第328433號函釋）。又按雇主 違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工 得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款亦定有明文 。準此，雇主雖非不得以單方面之決定對於勞工為職務或地 區調動，惟僅限於雇主因營運或業務確有需要，而對於勞工 之勞動條件，亦無不利益之變更，且係勞工能力所能勝任者 始得為之，而其調動地區過遠者，並應給予協助。否則其職 務及地區之調動即屬勞動契約之變更，應與勞工協商，經勞 工同意後始得為之。否則，即屬雇主違反勞動契約，致有損 害勞工權益之虞，勞工自得依前開規定不經預告終止契約。 ㈡經查， 1.原告於85年5月1日起任職於被告公司，長期以來均負責北 部地區的業務，至於中南部地區的業務，則由另一名業務 范啟文負責，被告公司於104年5月間業務會上表示將調整 原告負責業務區域，由原先負責北部改為負責中南部，每 月將有10日左右出差至中南部等情，為被告所不否認，並 經證人蔡孟真（即被告公司法定代理人范春盛之配偶）到 庭證稱屬實（本院卷第76頁正反面、），自應認定屬實。 2.依原告提出之薪資單所載（本院調字卷第28-31頁），從 103年12月起至104年5月止，其按月領取薪資分別為 58,640元、58,400元、57,760元、64,749元、58,560元 55,224元，於此半年間每月平均工資為58,889元｛計算式 ：[ (58,640+58,400+57,760+ 64,749+58,560+55,224)÷ 6=58,889]｝。其中包括底薪32,000元、業務津貼8,000元 、家庭津貼2,000元、汽機車津貼1,200元、行動電話費 600元、年資津貼10,000元、特別加給3000元及依工作天 數計算之午餐津貼。 3.然依被告公司104年5月30日寄給原告之存證信函內容記載 ：「公司基於你的業務區域，近年來營運狀況不佳，業績 嚴重下滑無法勝任工作，從年營業額業績1400多萬元，每 年驟降到現在的730萬元，你每月應負責的責任業績120萬 元有在努力達成嗎？」、「因此公司今行業務責任區域調 整，希望藉以提振士氣重新出發」、「至於薪資方面，公 司規劃底薪2萬元、出差津貼5000元、出差餐飲津貼3000 元、手機補貼1000元，再加上業績獎金，你有諮詢清楚嗎 ？」（本院卷第70-73頁），顯然依被告公司調整內容， 不僅原告負責業務地區變更，連薪資也變更，從每月平均 可以領取58,889元，變更成每月只能固定領取29,000元及 不確定的業績獎金，顯然被告公司確有將原告調動職務並 有減薪之事實無疑。 4.被告公司雖辯稱調動職務並無減薪云云，並經證人蔡孟真 到庭證稱：「再者是薪水方面就會著重在業績獎金，直接 以業績乘以3%作為獎金，如果有1百萬的業績就直接給3萬 元的獎金，就沒有120萬元的責任業績，用這樣方式來鼓 勵他，原本原告底薪是3萬2千元，老闆預計調整為2萬元 ，並非是原本薪資5萬8千元直接調降為2萬元，而且會補 貼出差津貼5千元，住宿費實報實銷、伙食津貼3千元，公 司會準備車子給他，油錢實報實銷，1個月出差2個星期大 概有10天，第1、3個星期下去，這樣算起來薪資其實是增 加，公司的用意是希望原告提昇業績」等語（本院卷第76 頁），惟原告本人當庭也陳稱：「從以前到現在沒有所謂 的責任業績，120萬是希望我們達到，超過部分會另外給 3%的業績獎金，不管有沒有作到120萬元，每月都有8千元 的業績津貼」、「我在4月底跟朋友在聊天，像我這種年 紀也可以退休了，建議我到勞保局查，5月份查過以後才 知道94年才開始保，保最低工資，我有向公司反應，公司 說都一樣，接著就發生調職的事，只提到薪資2萬，沒有 提到車子還有補貼」等語（本院卷第77頁正反面），再參 以前述104年5月30日被告公司所寄發之存證信函內容並未 就業績獎金一事加以說明，以及原告歷年薪資單均為「超 過120萬元業績部分另外加發3%的業績獎金，沒有達到120 萬元者每月仍發給8千元的業績津貼」等情，足見被告公 司不僅調動原告職務，更實質變更計算薪資方式，進而減 少原告每月實際可得領取之薪資，而且就此薪資計算方式 變更一節並未與原告協商、並取得原告同意，故被告此部 分抗辯，顯不足採信。 5.被告公司雖又抗辯104年5月初公司開會著手業務區域調整 ，只是「計畫」改派原告至中南部出差，並調整薪資結構 ，提高業績獎金而已，還需與原告協商，並非已經確定要 從104年6月起實施云云。惟依前述104年5月30日被告公司 所寄發之存證信函內容記載：「請於特休假結束後，回公 司說明你郵寄存證信函的目的，如果無法遵從公司的工作 調動，請說明你個人理由，公司會依據個人的業務績效， 進行合理的調整薪資與業績獎金發放，並且公布給所有同 事知悉，不是你片面的情緒化無地放矢，無視公司的規矩 及尊嚴」等語（本院卷第73頁），足見被告公司的區域調 整計畫已經定案，且已經於5月份的工作會議上通知原告 ，否則「遵從公司的工作調動」、「無視公司的規矩及尊 嚴」一語從何而來？故被告公司辯稱上述區域調整只是「 計畫」、「協商」云云，均不足以採信。縱然原告可以再 表示個人理由，仍無礙於「被告公司確實已經為職務調動 」一節之認定。 6.由上可知，被告公司於104年5月初將原告調動職務結果， 對原告職務內容及薪資結構，均作不利之變更，即不符合 前述「調職五原則」之規定，顯然違法。 7.此外，參照104年12月18日修正生效之勞基法第10-1條規 定：「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並 應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有 不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對 勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動 後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠 ，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活 利益。」被告公司前述調動行為，除對原告之職務及工資 作不利之變更外，證人蔡孟真也證稱：「（問：公司有無 可能對業務區域調整規劃不變？）開會之前老闆跟我說， 我有說依原告的情況，他老婆不太可能讓他去中南部，這 是事實」一語（本院卷第76頁反面），顯然此項調動行為 也未考量原告及其家庭之生活利益。 8.至於被告抗辯原告係自行離職一節，為原告所否認，陳稱 ：「我53、54歲，在公司19年了，也不可能主動跟老闆說 要辭職」一語（本院卷第78頁反面），而證人蔡孟真也證 稱：「5月初開完會隔2、3天左右，他到我辦公桌跟我講 ，我老婆不可能讓我去出差，我就沒辦法做了，我就不作 了，我說有事可以談，不需要因為有事不下去就要離職， 其實我和原告很好，原告工作也很認真，只是這幾年原告 業績不好」等語（本院卷第76頁反面），再參以被告自陳 「隔日給予原告特休假23天，希望原告能認真考慮，惟原 告仍詢問工作至何時適當，蔡孟真始回覆原告若其真不想 繼續做，特休假休完時為5月底，原告即任職至5月底止， 被告自始未解僱原告」等情，足見原告當時是就調職一事 向被告表達不滿、無法勝任新職之情，被告則回應給予特 別休假23天請其考慮，再參以原告事後也無辦理離職相關 手續，即無法認定原告確有自行離職之事實，被告此部分 抗辯，自不足採信。 ㈢再按，雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之 虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項 第6款定有明文。如前所述，被告公司確有違反勞動契約及 勞工法令，未依法將原告調職並減薪，致有損害原告權益之 情事無疑，故原告自得依勞動基準法第14條第1項第6款之規 定不經預告終止契約。而原告已於104年5月25日、104年6月 15日先後以存證信函，依據勞基法第14條第1項5、6款規定 終止兩造間僱傭關係，有存證信函可稽（本院調字卷第24、 25頁），且為被告所不否認。故原告終止勞動契約之意思表 示既已合法到達被告，自應認定原告已經合法終止兩造間之 勞動契約。 六、就原告請求給付資遣費一節而言： ㈠按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資 遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給 相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月 數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一 個月計。」、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條 例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條 但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24 條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發 給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最 高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之 規定。」，勞動基準法第第17條及勞工退休金條例第12條第 1項分別定有明文。 ㈡再按「第17條規訂於本條終止契約準用之。」、「雇主依前 條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在 同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月 平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未 滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」勞動 基準法第14條第4項、第17條分別定有明文。本件兩造間之 勞動契約係因被告違反勞動契約且有損害勞工權益情事，經 原告依勞動基準法第14條第1項第6款之規定於104年5月25日 以存證信函終止等情，已如上述，是原告自得依同法條第4 項準用同法第17條規定，得請求原告給付資遣費。 ㈢又所謂「工資」，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準 法第2條第3款前段定有明文，故工資係勞工之勞力所得，為 其勞務之對價，且須為經常性之給與，始足當之。所謂經常 性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情 形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可 以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬 ，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算。本件 中，被告雖抗辯原告薪資表所列「家庭津貼2000元」、「年 資10000元」或為勞保投保額度高薪低報之情形、或為未請 特別休假之加給鼓勵，均非屬勞務之對價云云。惟此不僅為 原告所否認，被告也無法提出確實證據以實其說，即無法採 信。何況，依前述原告103年12月至104年5月薪資表所載， 以及被告另外提出之歷年薪資表（本院卷第24-25頁），原 告除每月除底薪32,000元外，原告每月均固定受領其他項目 如業務津貼、家庭津貼、午餐津貼、汽機車津貼、行動電話 補貼、年資津貼、特別加給，且每月受領金額均屬固定或依 上班天數計算（即午餐津貼一項），顯然被告所指之「家庭 津貼」、「年資」加給部分金額亦屬於經常性可領得之報酬 ，故上述各項職務津貼等款項既為原告因經常性提供勞務所 得之報酬，即具有「勞務對價」及「經常性給與」之性質， 均屬於工資，而得列入平均工資計算。 ㈢另所謂「平均工資」，依勞基法第2條第4款規定為計算事由 發生之當日前六個月內所得工資總額，除以該期間之總日數 所得之金額，又所謂「一個月平均工資」，依勞委會（83） 台勞動二字第25565號函解釋，係指等於勞工退休或資遣前 六個月工資總額直接除以六。故平均工資之計算方式，除有 勞基法施行細則第2條所定情形外，應以事由發生之當日前 六個月期間總所得除以六。原告於104年5月25日終止與被告 間之勞動契約，其於事故發生前之六個月總薪資所得，依原 告提出之薪資袋相關資料，從103年12月起至104年5月止， 其按月領取薪資分別為58,640元、58,400元、57,760元、 64,749元、58,560元55,224元，於此半年間每月平均工資為 58,889元，此數額即為原告於離職前六個月所領受工資之月 平均工資。 ㈣被告公司對於原告主張其年資原為舊制，於94年7月1日改適 用新制等情，於審理中並未以書狀或言詞爭執，自應認定屬 實。故參照上述勞基法第第17條及勞工退休金條例第12條第 1項關於資遣費之規定，以原告所主張之平均工資58,889元 計算，自85年5月1日起至94年6月30日適用勞動基準法規定 之舊制期間，共計9年2個月，此段期間資遣費為539,816元{ 計算式：58889×（9＋2/12）=539816，元以下四捨五入}； 另自94年7月1日起至104年5月26日止適用勞工退休金條例之 新制期間（即至第一次存證信函到達被告日止），共計9年 10個月又26日（9年330日），此段期間資遣費為291,622元 {( 9+ 330/365)×0.5×58889=291622}，以上新舊制期間資 遣費合計共831,438元。 七、就原告請求給付特別休假未休工資一節而言： ㈠按勞動基準法第1條第2項規定：「雇主與勞工所訂勞動條件 ，不得低於本法所定之最低標準。」，勞動基準法第38條規 定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者 ，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿 者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年 未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三 十日為止。」上述勞動基準法第38條有關特別休假之給與乃 屬強制規定，雇主給與特別休假之方式不得低於上開第38條 之規定。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一 定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期 之指定」，依勞動基準法施行細則第24條第2款之規定，應 由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業 。 ㈡再者，特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出 於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特 別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約 終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞 工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年 度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇 主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數， 如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日 數之工資（前行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第 21827號函釋參照）。故在解釋上，勞工已請求特別休假卻 遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年 度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休 假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生 之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90 年度台上字第1017號判決參照）。 ㈢本件中，原告雖主張自85年5月1日任職起至104年4月30日止 ，應有特別休假日共282天；惟被告公司每年僅給原告7天特 休，故尚有149天特休未休，自應給付特休未休工資為 292,338元云云。惟未休特別休假之工資請求權時效為5年， 原告主張起訴前5年即99年7月21日（依起訴狀本院收狀日期 計算）以前未休之特休假工資，顯已罹於消滅時效。再者， 原告自99年7月22日起得享有之特別休假，原告並未舉證被 告有不許其行使特別休假之權利，依照前述實務見解，原告 既未能舉證是因可歸責被告之事由而無法行使特別休假之權 利，其請求被告給付特別休假未休之工資，即無法准許。 八、就原告請求補提繳短少之勞工退休金一節而言： ㈠「按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月 工資百分之六」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額 提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損 害賠償」，勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項定有 明文。故雇主應按月提繳退休金，該提繳金額最低不得低於 每月工資百分之六，即被告公司應於次月月底前將該提繳金 額匯入勞工局設立之原告勞工退休金個人專戶。 ㈡原告主張其任職期間被告公司每月應提撥之勞工退休金總額 為433,504元，但實際上只提繳累計金額為146,973元，退休 準備金差額為286,531元等情，被告並未爭執，惟抗辯於94 年間為原告投保勞保之時，即照雙方協議按月補貼原告「家 庭津貼2000元」，補貼未足額提繳之勞工退休金云云。然查 ，被告此部分抗辯，為原告所否認，且被告也僅提出證人證 人蔡孟真之證詞為證，並未有其他證據足以佐證，而證人蔡 孟真為被告公司負責人之配偶，與被告公司利害相關，其證 詞難免偏頗；何況其證稱：「（問：你所謂的家庭津貼跟投 保的薪資高低有無關係？）就是統一補貼2千元，跟員工投 保薪資高低無關」一語（本院卷第77頁），更足見該「家庭 津貼」項目只要是在職員工都一律享有，而與各個員工薪資 高低及應依各個員工薪資高低提繳不同金額之勞工退休金一 節無關，故被告此部分抗辯，即無法採信。 ㈢又上述「家庭津貼」一項業經本院認定性質上屬於經常性給 付之薪資一節，已如前述，故被告另抗辯原告自被告處受有 此部分津貼228,000元之不當得利云云，亦不足採信。 ㈣另外，被告公司抗辯就103年9月至104年6月中之原告勞退金 差額共21,050元亦已提繳一節，為原告所不否認，故原告應 不得再請求此部份之差額提繳，故被告公司依法只應提繳差 額265,481元，儲存於勞工保險局設立之原告退休金個人專 戶。 九、就原告請求開立非自願離職證明書一節而言： 按「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或 其代理人不得拒絕」，勞動基準法第19條定有明文。再參照 就業保險法第11條第3項規定，所謂「非自願離職」是指被 保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職 ，或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規 定各款情事之一離職者而言。如前所述，本件原告於104年5 月25日以存證信函，依據勞基法第14條第1項5、6款規定終 止兩造間僱傭關係，既經本院認定合法有效，顯然符合前述 非自願離職之情形。故原告請求被告發給非自願離職證明書 ，為有理由。 十、綜上所述，原告主張依勞動基準法第14條第1項第6款規定， 已合法終止與被告間之勞動契約，並依同法第14條第4項、 第17條、第19條及勞工退休金條例等相關規定，請求被告給 付資遣費83萬1438元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年8月 5日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息，以及應提繳 265,481元至原告於勞動部勞工保險局個人(退休金)專戶， 暨被告應開立非自願離職證明書予原告部分，為有理由，應 予准許；逾上開部分所為之請求，為無理由，應予駁回。 十一、按勞工就工資、職業災害補償或賠償、退休金或資遣費等 給付，為保全強制執行而對雇主或雇主團體聲請假扣押或 假處分者，法院依民事訴訟法所命供擔保之金額，不得高 於請求標的金額或價額之十分之一，勞資爭議處理法第59 條第2項定有明文。本件原告陳明願供擔保，聲請就資遣 費部分宣告假執行，就其勝訴部分，合於法律規定，爰參 考上述立法意旨依其聲請宣告供擔保後得假執行，併依聲 請宣告被告得預供擔保免為假執行。至於原告敗訴部分， 其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。 十二、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，核 予判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 十三、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟 法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 2 月 24 日 勞工法庭 法 官 劉以全 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院 提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 105 年 2 月 24 日 書記官 蔡忠衛