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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　104年度建字第114號 原　　　告 即反訴被告　偉大建設股份有限公司 法定代理人　謝春榮 訴訟代理人　陳明良律師 　　　　　　陳宣宏律師 被　　　告 即反訴原告　高泰工程有限公司 法定代理人　廖本清 訴訟代理人　楊山池律師 　　　　　　李建賢律師 上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國105年10月26日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應交付原告「新北市永和區頂溪國民小學第2期老舊校舍整 建暨共構地下停車場建築工程」之「合法收容處理場所出具之收 容處理完成證明文件」、「剩餘土石方流向證明文件」、「剩餘 土石方暨營建泥漿流向管制報告表」及「運送司機之駕駛執照、 運送車輛之行車執照影本」文件。 被告應給付原告新臺幣參佰參拾陸萬柒仟捌佰壹拾元，及其中新 臺幣貳拾捌萬肆仟玖佰柒拾元自民國一○四年七月二十九日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。 本判決第二項於原告以新臺幣壹佰壹拾貳萬貳仟陸佰元為被告預 供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣參佰參拾陸萬柒仟捌 佰壹拾元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 理 由 甲、程序方面 壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。又不變更訴訟標的 ，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或 追加。民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明 文。經查，本件原告起訴聲明請求：(一)、被告應交付原告 「新北市永和區頂溪國民小學第2期老舊校舍整建暨共構地 下停車場建築工程」之「剩餘土石方流向管制報告表」。併 自民國103年11月30日起至交付該「剩餘土石方流向管制報 告表」止，每日給付原告違約金新臺幣（下同）164,142元 。(二)、被告應給付原告595,868元，並自起訴狀繕本送達 翌日起算至清償日止按年利率百分之5計付利息。(三)、前 兩項請求願供擔保，請准宣告假執行。（見本院卷第3頁） 。嗣本件訴訟程序進行中，原告於105年6月2日具狀就上開 訴之聲明第二項變更為：被告應給付原告3,300,194元，其 中595,868元自起訴狀繕本送達翌日起算，其餘2,704,326元 自本擴張聲明狀繕本送達翌日。（見本院卷第186頁）。復 原告於105年7月20日本院言詞辯論期日當庭具狀陳述就上開 訴之聲明第一項變更為：被告應交付原告「辦北市永和區頂 溪國民小學第2期老舊校舍整建暨共構地下停車場建築工程 」之如原證8號或鈞院卷第173至176頁所例示之本工程全部 「營建剩餘土石方流向管制報告表」、運送剩餘土石貨車之 「行車執照」影本及運送司機之「駕駛執照」影本、「剩餘 土石方流向證明文件」、「營建工程剩餘土石方處理完成證 明書」等文件。併自104年2月3日起至交付前揭全部文件日 止，按日給付原告違約金164,142元。（見本院卷第235頁、 第238頁）。經核原告上開所為係擴張應受判決事項之聲明 ，以及補充事實上及法律上之陳述，合於前揭法條規定，應 予准許。 貳、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的， 如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連 者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定 有明文。又民事訴訟法第260條第1項所稱之「相牽連」者， 係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法 間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或 牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主 張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造 所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關 係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要 部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台 抗字第440號判決意旨參照）。查本件原告係以兩造間簽訂 之系爭土方工程契約之約定及民法第191條之3、第227條第2 項、第312條等規定請求被告交付系爭土方工程之「剩餘土 石方流向管制報告表」（含附件）暨給付按日計算之違約金 164,142元、原告額外支付之補貼工資263,970元、證明書之 費用21,000元、被告違約應付之損害賠償金額3,015,224元 等；被告則同以兩造間簽訂之系爭土方工程契約之約定請求 原告給付保證金及積欠之工程款2,743,085元而提起反訴， 可知本件兩造各自所主張之權利係基於本訴標的之法律關係 發生之事實原因，揆諸前開判決意旨，自屬民事訴訟法第 260條第1項規定所稱「相牽連」，是被告提起反訴，於法有 據，應予准許。 乙、實體方面 壹、本訴部分： 一、原告主張： ㈠、緣被告於102年12月1日向原告承攬「新北市永和區頂溪國民 小學2期老舊校舍整建暨共構地下停車場建築工程」（下稱 系爭建築工程）其中之「開挖土方量74,610立方米」等工作 之土方工程（下稱系爭土方工程），兩造並簽訂工程合約書 （下稱系爭工程契約），依附件工程明細表所載，總價為 16,414,200元，合先敘明。查依系爭工程契約所附工程明細 表，工程細項分為「挖土石方」、「棄土處理(運、棄)」及 「證明(含工會規費)」等，而由內政部營建署所頒布營建剩 餘土石方處理方案第2條第5款之規定，可知「剩餘土石處理 紀錄表」係用以證明被告合法為原告運棄廢棄土之地點、數 量之證明文件，則被告自應將其所承攬系爭土方工程之「棄 土處理」及「證明」工作應製作之「剩餘土石方流向管制報 告表」等文件（如原證8號他承商製作文件）交付原告，再 由原告轉交收容處理場所之新北市政府備查。而後主管建築 機關即新北市政府將該「管制報告表」之陳報，作為核准該 地下開挖相關工程「勘驗」之必備文件。反之，如被告未能 提出交付原告，則主管建築機關將不核定該開挖相關工程之 「勘驗」程序，原告所承攬該工程之接續工程，將依法不得 繼續施工，而原告將因此對業主負擔遲延施工之損害賠償責 任。準此，就系爭土方工程中之「棄土處理」及「證明」工 作，被告於施工中應依前揭法令及契約之約定製作「剩餘土 方管制報告表」，並於完工時提交原告，方符債之本旨，此 為系爭工程契約中相關「棄土處理」及「證明」之重要工作 項目，如被告不提出，系爭土方工程自無法認定已完工，被 告自有製作並提交原告之義務。又「剩餘土方管制報告表」 包含附件，共應包括四部分：①如原證8號第1頁之「載運表 」總表；②如原證8號第2頁之各駕駛人駕駛執照影本、各運 送車輛行車執照及當年度投保強制保險保險單影本；③如原 證8號第3頁之每一運次所製作並留存之「新北市建築工程剩 餘土石方流向證明文件」第一聯；④如原證8號第4頁之棄土 場地之業主於剩餘土石傾倒完成後，所出具之「營建工程剩 餘土石方處理完成證明書」。復依新北市政府工務局於105 年3月7日回覆鈞院之函文，該函所附建築工程申報「地下基 礎版」勘驗應檢附文件樣本，即「營建剩餘土石方流向管制 報告表（載運表）」總表、實際運送各駕駛之駕駛執照、實 際運送各車輛之使用執照及該車輛投保強制責任險之保險卡 等影本、「新北市建築工程剩餘土石方流向證明文件」、「 土石方資源堆置處理場完成證明書」等文件，均與原告所提 呈原證8號第1頁至第4頁相同，此些文件為實際運送土石方 至堆置處理場之證明文件，惟有實際運送人即被告方可能填 載。承前，前揭文件均為被告所應製作之工作，惟被告至今 遲誤拒不提出，依系爭工程契約及契約所附工程明細表說明 第1項及第10項之約定，原告自得請求被告交付該「管制報 告表」。次查，被告係於103年11月29日進行最後開挖及棄 土處理，承前所述，有關該剩餘土方之「管制報告表」，因 係紀錄該剩餘土石方處理文件，按理於當日即應製作完成， 至遲於隔日103年11月30日即應交付原告，惟被告至今拒不 交出該「管制報告表」，以致系爭土方工程未完工，被告就 該工程之完成，明顯已給付遲延。本件因被告未依約交付前 述之剩餘土石方流向管制報告表（含附件），以致原告向新 北市政府申報開挖相關工程「地下基礎版貳區勘驗」時，因 欠缺該被告應製作之「流向管制報告表」而無法完成勘驗， 進而使「頂溪國小建築工程」之接續工作無法施工，已造成 原告對業主頂溪國小履約遲延之損害（該部分損害於本件訴 訟未為請求，原告暫保留損害賠償請求權）。茲經原告委請 律師催告，被告仍違約拒不交付，明顯未依契約約定完成「 棄土處理」及「證明」之工作，依系爭工程契約第19條約定 ，原告自得請求被告從其應交付該「管制報告表」日即103 年11月30日起算，至其交付該「管制報告表」日止，每日給 付164,142元（即總價16,414,200之百分之一）之違約金。 ㈡、再查，依系爭工程契約所附「開挖擋土支撐剖面圖」，兩造 有約定開挖與支撐工作之①至⑨施工順序，依此，被告在ST EP⑦工作項目「第4次土方開挖」完成後，應待「擋土支撐 」廠商於STEP⑧施作「架設第四檔支撐」完成後，被告才可 進行STEP⑨施作「第五次土方開挖」。惟被告於施作STEP⑦ 第4次開挖後，未待STEP⑧架設第四擋支撐施工，即擅自同 時違約進行STEP⑨之第5次開挖，因地基開挖太深無支撐而 造成鄰近房屋地基下陷，於103年10月3、4日違約施工，鄰 近住戶幾乎於施工同時之103年10月4及5日即反應其等房屋 有龜裂、門窗有無法開啟或房屋之損害情形。原告於103年 10月6日立即發函告知被告該土方開挖造成鄰房受損事並請 其依約負責。受損住戶並向新北市政府陳情請政府令原告停 工進行檢測及建立補救措施。嗣新北市政府於103年10月22 日來函通知命原告與住戶進行協商，原告乃於103年10月24 日發函通知被告會同於103年10月28日下午1點與受損戶進行 勘查鑑定作業，並於同日下午4時與受損戶舉行第一次協調 會。然被告竟完全不理會，甚至嗣後與住戶辦理之現場會勘 及召開之損害賠償協調會等，被告均拒不參加，毫無誠信可 言。依證人張鉛於本件具結證述之內容，以及原告所提103 年10月4日系爭土方工程被告開挖中之照片（原證14號）及 傾斜監測資料（原證15、16號）等，均可證明被告未依施工 約定順序施工，造成在無第四檔土支撐下進行第5次之危險 超挖行為，導致鄰地下陷等損害情形。復原告依建築法令規 定，先前委請台灣省土木技師公會就被告進行系爭土方工程 於地下室開挖時，所造成鄰屋損害之事件加以鑑定，依據該 公會作成之鑑定報告書（原證10號）其中第十「鑑定結果及 分析」（四）「損壞或瑕疵損壞或新增原因探討」認定「研 判標的物之裂縫新增或增大現象，除了受一般性材料特性與 外力因素影響外，工地施工影響應是原因之一。」，而系爭 土方工程工地旁鄰房之損害，係在被告進行第4次開挖時發 生，原告係於103年11月18日申請該公會進行鑑定，明顯係 被告挖開施工所造成，被告竟否認係其施工造成，實為推卸 責任。承上，被告未依系爭工程契約約定之施工順序進行開 挖，以致在其超挖施工之當日及翌日造成鄰近建物發生地基 下陷、結構龜裂等損害，為此原告除於事發當日緊急修復鄰 近住戶進出住家門窗修鎖費等損害10,898元及依建築法規定 委任專業鑑定費30萬元，共計310,898元外，又於本件訴訟 中，經台灣省土木技師公會多次鑑定後，該違約施工除造成 前揭緊急修復門窗損害外，共造成住戶2,522,326元及原告 再繳納鑑定費182,000元之損害。本事件發生後，原告曾多 次通知被告參與現場勘查及損害賠償協調會負起賠償等善後 責任，然被告均不置理。原告為對業主履約及工程進行，不 得不代被告清償，目前實際上已支付鄰損賠償1,569,829元 ，依系爭工程契約第16條及第17條或民法第227條或民法第 189條、第191-3條及第312條規定，原告自得請求被告給付 之。至被告辯稱原告對系爭土方工程有指示監督之權，無論 挖運或支撐施作時，都有工地主任在現場監督施工，若確有 『超挖』之情事，原告之工地主任豈有不制止之理？據此稱 其不負超挖責任云云，惟依前述證據已證明被告確有超挖情 形，且查本件被告係趁原告工地主任在工地他處辦理其他工 地事務時，在挖到施工圖所示第STEP⑦第四次土方開挖最低 點後，不依約停工待第四檔支撐，擅自持續往下挖掘，待工 地主任發現已超挖頗多，經當場制止，然被告毫不理會仍強 行施作，並非工地主任未制止。何況，被告本應依約施工， 非謂工地主任未制止，即可由其任意違約施工，如今被告違 約施工之情事如此明確，竟以工地主任是否制止之謬論，無 視契約之存在而推卸責任，令人莫名。 ㈢、承上述情事，被告如依約就施工順序，即施作STEP⑦「第4 次土方開挖」後，待施作擋土支撐廠商施作STEP⑧「架設第 四檔支撐」完成後，再施作STEP⑨「第五次土方開挖」之順 序施工，則施作擋土支撐廠商在施作STEP⑧「第四檔支撐」 時，因STEP⑦「第4次土方開挖」後之開挖面，距離STEP⑧ 之「第四檔支撐」高度僅約77公分，施作擋土支撐之廠商， 並不必施作「施工架」即可施工。然茲因被告違約未待STEP ⑧之「第四檔支撐」施做完成，即將STEP⑦及STEP⑨第四、 五次開挖同時施工，以致於施作「擋土支撐」之廠商，於補 施作「第四檔支撐」時，因距離第五次土方開挖面約260公 分，必需裝設施工架或機器設備才有辦法施工，因而增加頗 多施作施工架之人工費用及租用機器設備之支出，該因被告 違約而使原告需增加支出該追加施作支撐費用共263,970元 與施作「擋土支撐」廠商之損害，係可歸責於被告之前述瑕 疵給付違約事由所造成。復本件由支撐廠商負責人張鉛具結 之證述，足以證明被告被告違約未待施作「第四檔支撐」完 成，即施作「第五次土方開挖」之施工瑕疵，故原告就此因 致增加支付施作「第四檔支撐」費用共263,970元之損害， 原告依民法第227條第2項請求被告賠償，自有理由。 ㈣、此外，依系爭工程契約，取得剩餘土石處理證明為被告應施 作工作，然被告竟違約拒不履行，原告為向業主履約，不得 已代支付21,000元取得該證明書，依系爭工程契約及民法第 312條規定，原告自得請求被告支付。綜上，被告違約不給 付或違約施工造成原告損害，原告依約或依法請求其履行給 付義務、給付違約金及損害賠償，自有事實及法律依據等語 。本件爰起訴聲明請求：(一)、被告應交付原告「新北市永 和區頂溪國民小學第2期老舊校舍整建暨共構地下停車場建 築工程」之如原證8號或鈞院卷第173至176頁所例示之本工 程全部「營建剩餘土石方流向管制報告表」、運送剩餘土石 貨車之「行車執照」影本及運送司機之「駕駛執照」影本、 「剩餘土石方流向證明文件」、「營建工程剩餘土石方處理 完成證明書」等文件。併自104年2月3日起至交付前揭全部 文件日止，按日給付原告違約金164,142元。(二)、被告應 給付原告3,300,194元，其中595,868元自起訴狀繕本送達翌 日起算，其餘2,704,326元自擴張聲明狀繕本送達翌日起算 ，均至清償日止按年利率百分之5計付利息。(三)、前兩項 請求願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠、伊否認原告之主張及請求。系爭土方工程係依合約單價採實 作實算方式，由原告交由被告承攬施作，結算數量依實作結 算，被告應於工程完工後30日內自行結算施作實際數量提交 原告核算，否則由原告計算數量估驗為準，此參系爭工程契 約第4條、第5條第3項之規定甚明。查系爭土方工程挖運之 實際數量，經原告估驗後共計75,714立方米，而此完工估驗 之實際土方數量，與系爭工程契約第6頁之工程明細表及第8 頁之各層次開挖土方數量所載之數量均不相符，足證上開75 ,714立方米之數量均僅是開挖前預估之土方數量，自不足據 為本件原告主張被告未依施工進度超挖之依據。從而原告雖 據提出開挖擋土支撐剖面圖（非工程契約附件），並舉證人 張鉛證明確有額外支出Ｈ型鋼支撐補貼工資云云，惟仍應就 被告實際「超挖」（即應挖之土方數量與實際估驗之數量） 之事實負積極之舉證責任，遑論依系爭工程契約第9條及證 人張鉛之證述，可知原告對系爭工程有指示監督之權，當工 程進行無論於挖運或支撐施作時，都有工地主任在現場監督 施工，若確有「超挖」之情事，原告之工地主任豈有不制止 之理？況且，依證人張鉛之證述，其支撐工程與被告間不用 任何配合，不會就開挖順序有任何互動，都是按照原告指示 再去做，而依其所提出之工地日記表記載，103年10月11日 經原告通知施作第四層支撐時，發現挖土超挖深度，拒絕作 第四層支撐。如果無訛，倘被告逕自「超挖」深度，則原告 現場監督、指揮工程進行之人員（工地主任），豈有未加制 止，甚且仍通知賢成公司前來施作第四層支撐之理？足證賢 成公司僅是依開挖擋土支撐剖面圖所載之尺寸深度作認定， 尚不足據為被告「超挖」之不利認定，且縱認被告有「超挖 」，原告就損害之發生亦與有過失。 ㈡、再就原告請求損害賠償之金額言之，原告固提出相關單據及 文件為據。惟查，原證7-1之代收款統一收據中僅記載鑑定 費用，難認與本件相關，而次頁之6萬元憑證更記載「華興 社區區段徵收公共設施工程（第一標）工程鑑估」，亦與系 爭工程顯不相關。原證7-2之發票、估價單或不足證明與本 件相關，或不足為原告已付款之證明。原證7-3之報價單業 經證人張鉛證明原告尚未付款。原證7-4之發票不足以證明 與系爭工程相關，且土方完成之證明費用，依工程合約本即 應由原告支付，自不得再向被告請求。又原告於其105年6月 1日擴張聲明狀中附表一所列鄰房損害賠償統計表，係原告 單方、片面所製作，且不足以證明原告確已代被告支付該等 款項，遑論被告亦否認應負賠償責任，故其請求並無理由。 另查，原告委請台灣省土木技師公會於104年7月7日進行會 勘時，系爭工程之結構體已施工至二樓版面（參鑑定報告書 第4頁工地現況），而103年10月28日原告因鄰房向新北市政 府陳情，召開鄰房受損戶第一次協調會議之會議紀錄，原告 公司則表示：「(1)本公司於下午針對各受損戶進行會勘， ....，經承商主任技師會勘後初步判斷，各受損戶大致為牆 面裂紋、裂縫，部分1F地板有裂紋、裂縫產生，各有關樑柱 結構部分，在可觀察到部分尚屬狀況良好，目前應無結構上 之安全之虞。」、「(4)有關住戶若有木製門窗受損之修復 ……為各位修復有問題之金屬門窗」；楊炳國建築師事務所 亦表示：「(1)依照今日承商提供之安全監測報告書之數據 判斷，目前的數值尚在安全值範圍內。」，足證當時鄰損之 情形僅只於上述及陳情書所載基地鄰近房屋已有門窗無法關 閉、屋牆及地面磁磚出現裂縫等情，且系爭工程經送鑑定後 ，台灣省土木技師公會鑑定報告亦認定系爭工程損害可能造 成之原因之一包括「結構體」施工過程中，有可能因震動、 開挖造成鑑定標的物之裂縫等損害發生，或誘發建築物潛在 或既存細微裂紋之寬度加大或長度加長（參鑑定報告第10頁 ），由此可知，本難將所有損害賠償之責任全部歸究於被告 ，故原告之請求實無理由。 ㈢、此外，關於系爭土方工程之工程期限，被告係配合原告之通 知，施工及完工期限，亦是配合原告工期施工，並以現場人 員與被告之合約為準，倘被告未依照合約規定期限完工，始 應按逾期之日數每日賠償合約書總價百分之一之違約金，此 參系爭工程合約書第六條、第十九條規定即明，堪證工程期 限係依原告通知而配合施工。查系爭土方工程於地下室之開 挖及運棄等工程確已完工，此參原告寄給被告之律師函中表 示：「另本開挖及棄土等工程已完工，亦請律師代函高泰公 司儘速辦理結算事宜」等語（見原證4第2頁）堪可證明，且 原告亦不諱言頂溪國小建築工程之結構體均已完成，而兩造 於系爭工程契約中復未約定以被告交付「剩餘土石方流向管 制報告表」等申報「地下基礎版」勘驗應檢附之文件為完工 驗收之條件，則縱認被告尚未交付上開文件，亦難謂系爭土 方工程於地下室之開挖及運棄等工程尚未完工，故原告請求 被告應按日計付違約金云云，顯無理由。退步言之，若鈞院 仍認原告之主張為有理由，惟其就系爭土方工程中損害之發 生或擴大，實難謂無過失，則被告非不得請求減輕賠償金額 ，並主張抵銷等語資為抗辯，本件答辯聲明：請求駁回原告 之訴及其假執行聲請。如受不利之判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠、兩造於102 年12月1 日簽訂系爭工程契約，由被告承攬系爭 土方工程）。 ㈡、系爭土方工程採實作實算計價方式，並以系爭工程契約附件 工程明細表所列單價計算總價。 四、兩造爭執事項： ㈠、原告請求被告交付「剩餘土石方流向管制報告表」等，是否 有理？ ㈡、原告請求自103年11月30日起至被告交付「剩餘土石方流向 管制報告表」止，每日給付違約金164,142元，是否有理？ ㈢、原告請求被告給付鄰損賠償金2,533,224元及鑑定費用482,0 00元，是否有理？ ㈣、原告請求被告給付「H鋼支撐第四層超挖深度補貼工資」263 ,970元，是否有理？ ㈤、原告請求被告給付「剩餘土石方處理證明書」之費用21,000 元，是否有理？ 五、本院得心證之理由： ㈠、原告請求被告交付「剩餘土石方流向管制報告表」等，是否 有理？ ⒈首觀兩造簽立之系爭工程契約附件「工程明細表」，該「工 程明細表」明定被告施作項目包括「挖土石方」、「棄土處 理(運、棄）」、「證明（含工會規費）」三項，並具體記 載相關數量及單價，且依該「工程明細表」說明欄第10點約 定：「載運土方所需相關單據及文件由承商負責處理。乙方 申報棄土證明地點為運棄指定地點。」，及施工說明第5點 約定：「乙方應配合甲方的勘驗手續，在報開工、或放樣時 應取得建築廢棄物自備處理場地報備書一式3份；申請使照 前乙方應提出建築廢棄物自備處理場地勘驗表1式2份有棄土 證明。」等語，有系爭工程契約附件「工程明細表」影本1 份在卷可稽（見本院卷第13頁反面至第14頁），可見兩造約 定被告承攬施作之內容，包含系爭土方工程之相關證明（含 工會規費），且載運土方所需相關單據及文件由被告負責處 理，且被告應配合原告之勘驗手續。復參內政部所函頒之「 營建剩餘土石方處理方案」第參點第一項第（二）、（四） 款之規定：「參、剩餘土石方處理方針：一、建築工程及民 間工程剩餘土石方處理：…（二）建築工程應由承造人或使 用人於工地實際產出剩餘土石方前，將擬送往之收容處理場 所之地址及名稱報直轄市、縣（市）政府備查後，據以核發 剩餘土石方流向證明文件。…（四）清運業者應先核對剩餘 土石方內容及運送土石方流向證明文件後，運往指定之場所 處理，並將證明副聯回報承造人送請各該工程主管機關查核 。」（見本院卷第16頁至第17頁），可見建築工程之剩餘土 石方處理應取得「剩餘土石方流向證明文件」，並由清運者 持此證明文件運送土方，再將此證明文件之副聯回報建築工 程之承造人送請主管機關查核。而查系爭土方工程即為建築 工程之剩餘土石方處理，自應依上開處理方案，先將擬送往 之收容處理場所之地址及名稱報新北市政府備查後，新北市 政府據以核發「剩餘土石方流向證明文件」，再由被告持此 「剩餘土石方流向證明文件」，運往指定之場所處理及核對 文件，並將該證明文件之副聯回報原告，準此，系爭土方工 程之施作過程，被告應持「剩餘土石方流向證明文件」，載 運剩餘土石方送往指定之收容處理場所，且於該證明文件填 寫剩餘土石方載運數量、載運車號，並由現場核對人員、駕 駛人、合法收容處理場所簽章後，再退還回報原告留存。 ⒉又查，原告聲請本院函詢新北市政府工務局有關工程申報基 礎版勘驗應檢附之文件為何？經新北市政府工務局於105年3 月7日以新北工施字第1050398234號函文函覆：「本市建造 工程申報基礎版勘驗依『基礎版勘驗申報資料文件審查表』 及『基礎勘驗剩餘土石方暨泥漿資料審查表』項次內容審查 ，並檢附前開審查表及樣本1份供參」等語；復細究新北市 「基礎勘驗剩餘土石方暨泥漿資料」審查表所載，申請基礎 版勘驗時，應檢附資料包括第1項之「合法收容處理場所出 具之收容處理完成證明文件」、第2項之「剩餘土石方暨營 建泥漿流向證明文件（已簽證）」、第3項之「剩餘土石方 暨營建泥漿流向管制報告表」及第4項「運送車輛駕駛人駕 駛執照影本及運送車輛行車執照影本」等語，此有上開新北 市政府工務局函文暨附件在卷可稽（見本院卷第161頁、第 172頁至第176頁），堪認原告主張系爭建築工程申請基礎版 勘驗時，應檢附①「合法收容處理場所出具之收容處理完成 證明文件」、②「剩餘土石方暨營建泥漿流向證明文件」及 ③「剩餘土石方暨營建泥漿流向管制報告表」、④「運送車 輛駕駛人駕駛執照影本及運送車輛行車執照影本」等情為真 正，洵屬有據。而依兩造系爭工程契約之約定，被告有配合 原告辦理勘驗手續之義務，業如前述，因此，原告主張被告 應提出「合法收容處理場所出具之收容處理完成證明文件」 、「剩餘土石方流向證明文件」、「營建剩餘土石方流向管 制報告表」及「運送司機之駕駛執照、運送車輛之行車執照 影本」等資料，以配合原告辦理基礎版勘驗項目等語，亦屬 有據。 ⒊況觀前揭新北市政府工務局105年3月7日函文所附之樣本資 料顯示（見本院卷第173頁至第175頁），所謂①「合法收容 處理場所出具之收容處理完成證明文件」，係指收容處理場 接收被告所載運剩餘土石方場所出具收容處理完成之證明書 ，以證明被告確實將系爭建築工程之剩餘土石方，載運至該 收容處理場所；而所謂②「剩餘土石方暨營建泥漿流向證明 文件」，即係被告依據前述所載，載運剩餘土石方時，應持 有並經核對無誤，且由收容處理場所簽章後，再回報回報原 告留存之「剩餘土石方流向證明文件」；而所謂③「剩餘土 石方暨營建泥漿流向管制報告表」即「營建剩餘土石方流向 管制報告表」，其上填表內容應包括工程名稱、地點、起造 人、監造人、土方清運業者、相關人員、剩餘土石方總數量 、開挖時間、收容處理廠所、運送車輛等資料，因此，該報 告表示將「剩餘土石方流向證明文件」所記載各車輛每次載 運之體積、運載車數、運送時間加以彙整後之統計表格。由 此可見，於系爭土方工程中，有關①「合法收容處理場所出 具之收容處理完成證明文件」、②「剩餘土石方流向證明文 件」與③「剩餘土石方暨營建泥漿流向管制報告表」，均係 為證明被告確實將系爭建築工程之剩餘土石方，載運至該收 容處理場所之重要文件，堪屬系爭工程施作項目「證明（含 工會規費）」之範疇，為系爭工程契約之重要部分。況查， 被告為系爭土方工程之清運業者，自應對於各車輛每次載運 之體積、運載車數、運送時間、駕駛人、車輛等之相關資料 ，乃至於全部載運剩餘土石方之總體積是否相符，均知之甚 詳，且依「營建剩餘土石方處理方案」規定應負責核對剩餘 土石方內容及運送土石方流向證明文件後，運往指定之場所 處理，再將證明文件回報原告，因此，原告主張被告應彙整 「剩餘土石方流向證明文件」，且依相關內容填寫「剩餘土 石方暨營建泥漿流向管制報告表」資料並於上簽章後，再交 付原告由由原告向新北市申報等情，亦合於常情。 ⒋綜上所陳，被告依系爭工程契約之約定，有負責提出系爭土 方工程之相關證明及載運土方所需相關單據、文件，且應配 合原告之勘驗手續，而①「合法收容處理場所出具之收容處 理完成證明文件」、②「剩餘土石方流向證明文件」與③「 剩餘土石方暨營建泥漿流向管制報告表」，均係證明被告確 實將系爭建築工程之剩餘土石方，載運至該收容處理場所之 重要文件，被告應有提出之義務，被告抗辯其沒有提出土石 方流向管制表及流向證明文件之義務云云，自非可採。且除 上開①、②、③文件外，尚包括④「運送司機之駕駛執照、 運送車輛之行車執照影本」，均係原告申請系爭建築工程基 礎版勘驗時之必要文件，被告如不提出，將未盡配合原告申 請基礎版之勘驗手續之義務。從而，原告主張被告應提出① 「合法收容處理場所出具之收容處理完成證明文件」、②「 剩餘土石方流向證明文件」、③「剩餘土石方暨營建泥漿流 向管制報告表」與④「運送司機之駕駛執照、運送車輛之行 車執照影本」等文件予原告，應屬有據。 ㈡、原告請求自103年11月30日起至被告交付「剩餘土石方流向 管制報告表」止，每日給付違約金164,142元，是否有理？ ⒈按系爭工程契約第6條工程期限第1項約定：「施工及完工期 限：配合甲方工期施工，並以現場人員與乙方之合約為準。 」、第19條約定：「乙方倘不依照合約書規定期限完工，應 向甲方按逾期之日數，每日賠償合約書總價百分之一違約金 ，該項賠償款甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足得 向乙方或其保證人追繳之。」等語，有系爭工程契約影本在 卷可稽（見本院卷第11頁至第12頁），可見承攬人即被告有 未依照系爭工程契約規定之期限完工，即未配合原告工期施 工，每日應賠償原告系爭工程契約總價百分之一違約金。經 查，系爭土方工程業經被告完成「挖土石方」與「棄土處理 （運、棄）」之施工項目，而由原告就系爭建築工程向新北 市政府申報地下基礎版勘驗等情，為兩造所不爭執，惟被告 自始未舉證其已交付原告①「合法收容處理場所出具之收容 處理完成證明文件」、②「剩餘土石方流向證明文件」、③ 「剩餘土石方暨營建泥漿流向管制報告表」與④「運送司機 之駕駛執照、運送車輛之行車執照影本」等文件，是認原告 主張被告尚未交付上開①、②、③、④等文件，應屬可採。 次查，①「合法收容處理場所出具之收容處理完成證明文件 」、②「剩餘土石方流向證明文件」、③「剩餘土石方暨營 建泥漿流向管制報告表」均為「系爭土方工程所需之相關證 明文件」，即系爭土方工程中「證明（含工會規費）」工程 項目之內容，為系爭工程契約之重要部分，被告有提出之義 務，業如前述，從而，系爭土方工程固然經被告完成「挖土 石方」與「棄土處理（運、棄）」之施工項目，惟被告仍未 提出「證明（含工會規費）」工程項目之上開①、②、③文 件予原告，自難認定已完成系爭土方工程之承攬工作。原告 系爭建築工程因未檢具剩餘土石方完成證明及流向管制報告 表等資料，而無法辦理地下基礎版貳區勘驗一情，有新北市 政府工務局104年1月6日新北工施字第1032461283號函文影 本1份在卷可證（見本院卷第20頁），由此可見，被告完成 「挖土石方」與「棄土處理（運、棄）」施工項目後，依約 應配合原告之勘驗手續，提出「剩餘土石方完成證明」及「 流向管制報告表」等資料，卻未提出，導致原告系爭建築工 程無法辦理地下基礎版勘驗，益徵被告未完成系爭土方工程 之承攬工作，而屬逾期。 ⒉再按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第 255條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社 會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約 定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付 ，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍 得依前開規定，核減至相當之數額，此有最高法院79年度台 上字第1915號判例要旨參照。揆諸系爭工程契約第19條之約 定，被告未配合原告工期施工，每日應賠償原告系爭工程契 約總價百分之一違約金，然查，被告已完成系爭土方工程之 「挖土石方」與「棄土處理（運、棄）」之工程項目，僅未 完成「證明（含工會規費）」工程項目，如以系爭工程契約 之契約價金為16,414,200元（見本院卷第13頁反面）為違約 金之計算基準，似有過苛而屬過高，故本件原告得請求之每 日違約金應以系爭工程契約之「證明（含工會規費）」價額 3,73 0,500元計算較為合理，是認被告未配合原告工期施工 ，原告請求被告每日賠償原告37,305元（計算式：3,730,50 0元×1％=37,305元），應屬有據。又查原告係於104年1月 29日以良（104）字第0129號律師函，催告被告於文到3日內 ，交付「剩餘土石方完成證明」及「剩餘土石方流向管制報 告表」，而該律師函於104年1月30日送達被告等情，有此律 師函及送達證書影本在卷可證（見本院卷第21至24頁），是 認被告受原告函催後應於104 年2 月3 日前交付上開①、② 、③文件予原告，被告未為交付，故本件違約金應自104 年 2 月3 日起算。 ⒊惟參行政院公共工程委員會訂頒之工程採購契約範本第17條 第4款規定：「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其 總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之＿%（由 機關於招標時載明，但不高於20%；未載明者，為20%）為上 限，且不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內。」，是 認現今國內公共工程實務運作上，關於逾期違約金之上限原 則上為契約價金總額之20％，是以契約價金總額20％之約定 ，應為工程、營造業界普遍接受，故本件逾期違約金應參酌 此上限標準，較為合理公平。蓋因系爭工程契約之契約價金 為16,414,200元，其契約價金總額之20％即為3,282,840元 （計算式：16,414,200元×20%=3,282,840元），而原告得 依系爭工程契約第19條約定，請求被告自104年2月3日起至 被告交付「剩餘土石方流向證明文件」與「營建剩餘土石方 流向管制報告表」止，每日應給付違約金37,305元，惟原告 得請求違約金之總額，不得超過3,282,840元，即得請求88 天之逾期違約金（計算式：3,282,840÷37,305＝88），而 自104年2月3日起至本案言詞辯論終結日（即105年10月26日 ）已逾88天，故原告得請求之違約金為3,282,840元。 ㈢、原告請求被告給付鄰損賠償金2,533,224元及鑑定費用482,0 00元，是否有理？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。本件原告主張被告施作第四層時 未待該層支撐完成，即擅自施作第5層開挖，以致因開挖太 深無支撐而造成鄰近建物之損壞，故請求被告給付鄰損賠償 金310,898元等情，惟為被告所否認，並以前詞置辯，自應 由原告就鄰近建物因被告之施工不當而受有損害，其就損害 與被告施工行為間有因果關係等節負舉證責任。查原告固曾 委請台灣省土木技師公會就系爭土方工程地下室為被告開挖 時，所造成鄰屋損害之事件鑑定，經台灣省土木技師公會作 成鑑定報告1份（案件編號：000-0000）。然觀該份鑑定報 告第十點鑑定結果及分析之第（四）項損壞或瑕疵損壞或新 增原因探討略以：「…綜合其可能造成原因說明如下：1、 地下室基礎開挖及結構體施工過程中，有可能因震動、開挖 造成鑑定標的物之裂縫等損壞發生，或誘發建築物潛在或既 存細微裂紋之寬度加人或長度加長，應屬可能。2、建築材 料本身之特性使然，例如水泥砂漿粉刷層體乾縮所自然產生 裂縫或龜裂，水電管線或周邊裂縫等。3、不同建材或不同 時間施工之界面，可能因溫度變化之熱漲冷縮變位不同，而 產生裂縫、間隙等，最常發生在磚牆界面或牆面與梁柱界面 先後施工處。4、自然外力作用而產生建築物既已存在裂紋 或損壞加人，如地震、機具施工震動…等，另新建工程施工 前原鄰房建物既有存在瑕疵未適時修復，以修損壞持續擴大 。」等語，此有該份鑑定報告在卷可稽（見本院卷第134頁 背面），可認鑑定單位之鑑定結果及分析，與系爭土方工程 有關部分，僅認為地下室施工過程中，有可能因震動、開挖 而造成鄰房損害，並未認為造成鄰房損害之原因為被告開挖 太深無支撐所造成。此外，鑑定單位亦認為結構體施工過程 、建築材料本身之特性、不同界面溫度變化之熱漲冷縮、自 然外力作用、既有存在瑕疵，均可能造成鄰房損害，由此可 見，鑑定單位並未明確認為鄰房損害係由系爭土方工程施工 所致，鄰房損害亦有其他可能造成損害之原因，故揆諸前開 舉證責任原則，原告主張係因被告施工而造成鄰近建物之損 壞等語，難認有理。 ⒉再者，原告另主張依系爭建築工程之傾斜監測結果，編號SI -2之壁體內傾斜儀，被告進行第5層開挖後，於103年10月2 日之傾斜資料，即有突然明顯之傾斜情形，足證被告擅自施 作第5 層開挖造成鄰損等情。觀原告所提出103 年9 月25日 、103 年9 月29日、10月2 日、10月6 日之壁體內傾斜儀監 測資料顯示，於103 年10月2 日所觀測到之位移量確實有大 量增加之情形，且位置係為地下10公尺至15公尺間，即位於 第4 層開挖位置地下9.9 公尺，以及第5 層開挖位置地下 11.8公尺等情，此有103 年9 月25日、103 年9 月29日、10 月2 日、10月6 日監測工程觀測日報表影本在卷可稽（見本 院卷第249 頁至第252 頁），是認系爭建築工程於103 年10 月2 日，於第4 層開挖位置至第5 層開挖位置間，位移量確 實有大量增加之情形。然細究上開監測工程觀測日報表所示 位移量之數據，最大位移量係位於地下11.5公尺處，其位移 量為3.510 公分，而該位移量3.510 公分尚未達到系爭建築 工程所訂之警戒值4.0 公分，則該位移是否係造成鄰房損害 之原因，自堪置疑。況且，衡情一般進行鄰房損害之原因鑑 定時，鑑定單位應會蒐集工程之各項監測資料，加以判讀與 鑑定，是前開台灣省土木技師公會於受託鑑定鄰損時，自會 針對於各項監測資料加以判讀與鑑定，而參酌上開鑑定報告 自始未認為造成鄰房損害之原因為被告開挖太深無支撐所造 成。從而，自難以原告所提出系爭建築工程之傾斜監測結果 ，逕認鄰房損害係因被告施工所造成。 ⒊準此，原告請求被告給付鄰損賠償金2,533,224元及鑑定費 用482,000元，尚非有據，亦難准許。 ㈣、原告請求被告給付「H鋼支撐第四層超挖深度補貼工資」263 ,970元，是否有理？ ⒈原告主張被告施作第四層時未待該層支撐完成，即擅自施作 第五層開挖，以致必需裝設施工架才有辦法施工，因而增加 施作施工架之人工費用263,970元，故請求被告賠償等語， 惟被告所否認，並以前詞置辯。查證人即承攬系爭建築工程 之地下室開挖H鋼支撐之賢成實業有限公司（下稱賢成公司 ）負責人張鉛到庭具結證稱：①賢成公司不用跟負責土方工 程之被告確認開挖到什麼程度，因為賢成公司是跟原告承包 ，是受原告人員管理，而被告也是跟原告承包，也是受原告 管理，應由原告向被告確認開挖的程度，除非損害到賢成公 司往後施工的權利，不然賢成公司不會了解被告開挖的程度 等語（見本院卷第275頁反面）。②原告交付之系爭土方工 程契約所附開挖擋土支撐剖面圖（見本院卷第129頁）乃原 告與賢成公司間約定施工順序內容，施工順序為被告先挖第 一層土方，挖到某程度後，原告會通知我們去施作第一檔支 撐（橫向），舉例來說，第一檔支撐應該是從地面往下算 2.5公尺，放置第一檔支撐，另第一檔支撐（直立）從頂端 往下算1.5公尺為被告開挖的深度，其中又可以從左側的固 定三角架往上算80公分，往下算70公分。之後再繼續挖土， 挖到第二層，再開始安裝第二檔支撐，不能挖太深，再繼續 挖挖到第三層，並做第三檔支撐後，才可以繼續往下挖，到 第四層，再做第四檔支撐，做完後再挖到第五次開挖。我有 跟被告及原告工地負責人曾經就工地的開挖及支撐開過協調 會，協調會中三方有約定要按圖施作，圖就是原證9的系爭 土方工程契約所附開挖擋土支撐剖面圖等語（見本院卷第12 9頁、第275頁反面、第277頁正反面、第279頁）。③被告開 挖到第四次土方深度時，沒有等待賢成公司做第4檔支撐。 賢成公司沒有施作第四檔支撐，原告通知賢成公司去做第四 檔支撐時，被告已經挖到很深，賢成公司有追加要求原告補 貼工資，因為挖超過原來規劃的點很多，施工工人無法踩著 固定的三角架施作，必須要用機器，機器就要增加費用，因 為挖的過深，會導致施工時間增加，例如工人要在挖的底端 等待機器及運料運送下來，這個時間也會延長，困難也會增 加，且增加工人施作危險性，因為都是載運重的H鋼。系爭 土方工程開挖有原告所稱超挖情形，就是發生在要做第四檔 支撐的區段，大約在103年上半年，大約3、4月份間，確切 時間不記得等語（見本院卷第276頁正反面）；證人張鉛嗣 後於105年9月2日來函修正「經詳查後正確第四層H鋼支撐是 在103年10月15日開始施作按裝第四層H鋼支撐至10月27日全 部H鋼支撐按裝完畢」等語（見本院卷第287頁）。④賢成公 司報價單（見本院卷第47頁）就是我剛才稱因為超挖導致賢 成公司要求追加補貼工資的報價單，這是我開的第二張，這 是因為要重新請款再重新送，上面雖然載103年10月13日， 是請款的時間，不是第一次提出的時間。我以開挖的面積62 85平方公尺做為計算，單價40元是基於我有五大原因，第一 ，工人工資增加；第二，速度減慢；第三，天數增加，且我 們的租用設備也必須要延長，成本會提高；第四，機械費用 增高；第五，因超過1.5公尺會受到勞安檢查罰鍰的可能， 故要額外給工人加給工資。此等費用原告尚未支付等語（見 本院卷第276頁反面）。由上開證述可知原告、被告、賢成 公司三方曾開過協調會，三方同意按照原證9所示之系爭土 方工程契約所附開挖擋土支撐剖面圖施作，是依開挖擋土支 撐剖面圖之施工流程，係於進行第四次土方開挖後，先行架 設第四檔支撐，於第四檔支撐施作完成後，再進行第五次土 方開挖，惟賢成公司前往施作第四檔支撐時，系爭建築工程 之地下室已有超挖之情形，且因挖超過原來規劃的點很多， 必須架設機器施作，增加施工困難、時間、費用，並曾向原 告追加要求補貼工資，惟原告至今尚未給付等事實明確。 ⒉從而，由上開開挖擋土支撐剖面圖，因第四次土方開挖係開 挖至地下9.9公尺，而第四檔支撐約於地下9.1公尺之施作， 二者相差僅80公分，應無須使用架高設備即可進行第四檔支 撐，又依證人張鉛所述賢成公司於前往施作第四檔支撐時， 被告已有超挖之情形，而須使用機器施作，增加施工困難、 時間、費用。堪認被告確實有未依照開挖擋土支撐剖面圖之 施工順序開挖，即未待第四檔支撐完成，即已開挖至第四次 至第五次土方開挖間之土方，導致施作第四檔支撐時須使用 架高設備，增加施工困難、時間、費用。再者，賢成公司因 系爭土方工程於第四次、第五次開挖超挖甚多而須架設機器 施作，故而施工困難、增加施工時間及費用，並據此向原告 請求給付第四層超挖深度補貼工資263,970元，業據原告提 出該報價單在卷可證（見本院卷第47頁），核與證人張鉛之 證述相符，堪認為真。準此，原告因被告施作第四層時未待 該層支撐完成，即擅自施作第五層開挖而超挖，造成原告需 額外支付賢成公司施工補貼費用263,970元，故原告請求被 告賠償此筆費用263,970元等語，應予准許。 ㈤、原告請求被告給付「剩餘土石方處理證明書」之費用21,000 元，是否有理？ ⒈經查，原告主張其為向業主履約，支付21,000元取得「剩餘 土石處理證明」一情，業據原告提出系爭建築工程之營建工 程剩餘土石方處理完成證明書及統一發票影本各1份在卷可 稽（見本院卷第48頁、第128頁）為證，可認原告取得土石 方處理完成證明書已支出21,000元。次查，系爭土方工程之 相關證明（含工會規費），與載運土方所需相關單據及文件 由被告負責處理，業如前述，是認「剩餘土石方處理證明書 」自應由被告提出，被告未提出即屬未完成「証明（含工會 規費）」工項一節，原告當無支付此部分報酬之義務，因此 ，原告得於支付被告系爭土方工程之工程款中扣除21,000元 費用。 ⒉次查，經兩造會算系爭土方工程實際施作數量，被告提出土 方實際施工明細表顯示，被告施作「挖土石方」工項金額為 3,974,985元、「導溝土方」工項金額為718,300元、「棄土 處理（運棄）」工項金額為9,539,964元、「証明（含工會 規費）」工項金額為2,819,250元，系爭土方工程總計為17, 052,499元，被告已請領工程款共計14,509,414元等情，此 有上開土方實際施工明細表1紙在卷，且為原告所不爭執（ 見本院卷第212頁、第237頁），堪以認定。又被告雖已完成 系爭土方工程之挖土石方與棄土處理（運、棄），但未提出 棄土作業之相關證明文件工作，是認被告請領「証明（含工 會規費）」2,819,250元時，原告自得拒絕給付，故而，被 告實際得向原告請領之工程款應為1,433,249元（計算式：1 7,052,499－2,819,250元=1,433,249元），可見被告已領之 工程款有逾領276,165元（計算式：14,509,414元－1,433,2 49元＝276,165元）一節，準此，被告應就逾領之工程款中 返還原告因取得「土石方處理完成證明書」支付之費用21,0 00元，因此，原告主張被告應給付21,000元，為有理由。 ㈥、綜上，被告負有提出系爭土方工程之相關證明（含工會規費 ），與載運土方所需相關單據及文件之契約義務，且應給付 原告3,567,810元（計算式：違約金3,282,840元＋超挖施工 補貼費用263,970元＋溢領之證明書費用21,000元＝3,567,8 10元）。再查，被告抗辯被告代原告繳納20萬元保證金予台 北港，原告應返還此代墊款20萬元，並據此與原告本訴之金 錢債權行使抵銷權等語（見本院卷第237頁正反面）。按二 人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以 其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項本文 定有明文。原告積欠被告上開保證金之代墊款20萬元，為原 告所不爭執，是被告以其對原告代墊款債權20萬元與原告上 開金錢債權3,567,810元為抵銷，即屬有理，從而，原告對 被告之本訴金錢債權經抵銷後所餘金額為3,367,810元（計 算式：3,567,810元－200,000=3,367,810元）。 六、綜上所述，原告依系爭工程契約請求告應提出系爭建築工程 之①「合法收容處理場所出具之收容處理完成證明文件」、 ②「剩餘土石方流向證明文件」、③「剩餘土石方暨營建泥 漿流向管制報告表」與④「運送司機之駕駛執照、運送車輛 之行車執照影本」等文件予原告，當屬有據，應予准許。又 原告依系爭工程契約及系爭工程契約第19條、民法第227 條 規定請求被告給付3,367,810 元，及其中284,970 元（計算 式：263,970 元＋21,000元＝284,970 元）自起訴狀繕本送 達翌日（即104 年7 月29日，見本院卷第74頁送達證書）起 算，至清償日止按年利率百分之5 計付利息。逾此範圍之請 求，則為無理由，應予駁回。本件原告勝訴部分，兩造分別 陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰 分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其 假執行之聲請失所附麗，應予駁回。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張： 承本件本訴部分之陳述。查系爭土方工程業已完工，而反訴 被告應給付反訴原告之工程款及保證金，於兩造協商和解過 程及本件訴訟程序進行中已為確認，此有反訴原告提呈由反 訴被告製作之「頂溪國小土方明細」（參反訴起訴狀附表） 在卷可稽，且為反訴被告所不爭執，故反訴原告請求反訴被 告給付積欠之工程款共計2,743,085元【系爭土方工程應給 付款項17,052,499元，減去已給付之14,509,414元（含實領 金額及扣款金額），尚餘工程款2,543,085元，再加計應退 還之20萬元保證金】，自有理由。至反訴被告雖抗辯反訴原 告尚未交付「剩餘土石方流向管理報告表」等申請「地下基 礎版」勤驗應檢附之文件，違反系爭工程合約第5條第2款、 第4款之規定，未經驗收完成，故不得請求給付云云。惟查 ，系爭土方工程於地下室之開挖及運棄等工程確已完工，上 開文件僅是反訴被告申報「地下基礎板」勘驗需檢附之文件 ，並非系爭工程合約規定「完工驗版」之條件，且事實上反 訴被告雖未申報辦理「地下基礎版」勘驗，惟系爭土方工程 之原頂溪國小建築工程結構體已興建完成，而進入待請領使 用執照之階段，故如謂系爭土方工程尚未完工，顯有失衡平 ，由此足證反訴被告之抗辯誠不足採等語。本件爰依據兩造 間系爭工程契約，反訴聲明請求：1、反訴被告應給付反訴 原告2,743,085元及自103年11月30日起至清償日，按年息百 分之五計算之利息。2、反訴原告願供擔保，請准宣告假執 行。 二、反訴被告則以： 伊否認反訴原告之主張及請求。查反訴原告如不違約，依系 爭工程契約履行且經驗收合格，其得請求之全部工程款（含 追加「導溝土方」及營業稅），如反訴原告所提「頂溪國小 土方明細」附表上半所載為17,052,499元。而反訴被告已領 工程款金額為14,509,414元（參反訴原告提前揭附表下半「 應領金額」，詳如反被證1號，含扣款部分11,100元）。反 訴原告得請求之剩餘工程款共2,543,085元，加計反訴原告 如未違約應退保證金20萬元，共2,743,085元（17,052,499 元－14,509,414元）。惟反訴原告至今未依契約約定完成工 作項目3之「證明（含工會規費）」工作，即未依契約所附 「工程明細表」說明第一、二及十項約定履約，提出其應製 作之「剩餘土石方流向管制報告表」，致全部工程因欠缺該 完成文件而未完工，至今無法進行驗收。則其請求反訴被告 給付該「證明（含工會規費）」工作項目之全部款項2,819, 250元，因違反契約第5條第2款工作完成才可請求之約定， 自無理由。另其違反契約第五條第4款全部工程驗收後才可 請求保留款之約定，請求反訴被告給付其他保留款及保證金 等，自均無理由。退步言之，倘鈞院認反訴原告之請求為有 理由，惟反訴原告至今仍遲延契約期限，未提出前揭「剩餘 土石方流向管制報告表」而致工程至今未完工，依系爭工程 契約第19條之約定，每日應給付反訴被告164,142元之違約 金，茲反訴被告以該違約金與反訴原告前揭請求抵銷之，其 請求亦無理由。再退步言，如鈞院認前揭違約金請求權不足 以抵銷反訴原告之反訴請求，惟系爭土方工程因反訴原告違 反契約約定，未支付取得土方證明之費用，致反訴被告代墊 「剩餘土石處理費」，以及違反系爭工程契約所附「工程明 細表」之「說明」第九項及「施工說明」第一項約定，未依 設計圖說施工分層、分工開挖之約定施工，造成反訴被告多 支付支撐費之損害，及致鄰房損害而由反訴被告代付鄰損費 等，至今反訴被告已得請求反訴原告給付3,300,194元，反 訴被告以該請求權與反訴原告之反訴請求同金額部分抵銷之 ，其請求亦無理由等語資為抗辯，本件反訴答辯聲明：請求 駁回反訴原告之訴及其假執行聲請。如受不利之判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠、反訴原告請求反訴被告給付工程款2,543,085元，是否有理 ？ ㈡、反訴原告請求反訴被告給付保證金20萬元，是否有理？ 四、本院得心證之理由： ㈠、反訴原告請求反訴被告給付工程款2,543,085元，是否有理 ？ ⒈按系爭工程契約第4條約定：「合約書單價：詳工程明細表 ：合約單價採實作實算承攬方式（單價不含加值營業稅）交 由乙方承包，結算數量依實做結算。」、第5條第3項約定： 「乙方應於工程完工後30日內自行結算施作實際數量提交甲 方核算，否則由甲方計算數量估驗為準，若有疑義未於10日 內提出計算資料異議，視為合意。」，此有系爭工程契約影 本1份在卷可稽（見本院卷第11頁），由此可知系爭土方工 程採實作實算計價方式，並以系爭契約附件工程明細表所列 單價計算總價，而反訴原告應於系爭土方工程完工後30日內 自行結算施作實際數量提交反訴被告核算，倘若反訴原告未 提交施作數量，則以反訴被告所估驗計算之數量為準。經查 ，系爭土方工程經兩造會算反訴原告實際施工數量及金額後 ，業據反訴原告提出土方明細顯示，反訴原告施作「挖土石 方」工項金額為3,974,985元、「導溝土方」工項金額為718 ,300元、「棄土處理（運棄）」工項金額為9,539,964元、 「証明（含工會規費）」工項金額為2,819,250元，系爭土 方工程總計為17,052,499元，反訴原告已請領工程款共計14 ,509,414元等情，業據反訴原告提出土方實際施工明細1紙 為證，且為兩造所不爭執（見本院卷第212頁、第237頁）， 堪認屬實，可見反訴原告就系爭土方工程尚有工程款2,54 3,085元（計算式：17,052,499－14,509,414=2,543,085） 未為請領。 ⒉次查，反訴原告已完成系爭土方工程之挖土石方與棄土處理 （運、棄），但未提出「合法收容處理場所出具之收容處理 完成證明文件」與「剩餘土石方流向證明文件」以及「營建 剩餘土石方流向管制報告表」予反訴被告，即未完成棄土作 業之相關證明文件工作等事實，業如前述，且反訴原告復未 提出其他事證證明其有完成部分「証明（含工會規費）」之 事項，故而，反訴原告請求反訴被告給付「證明（含工會規 費）」工項之工程款即2,819,250元時，反訴被告自得拒絕 給付。再查，反訴原告本得請求給付之剩餘工程款金額2,54 3,085元，扣除上開「證明（含工會規費）」工項工程款2,8 19,250元後，反訴原告已無工程款餘額可向反訴被告請求， 從而，反訴原告請求反訴被告給付工程款2,543,085元，應 為無理由。 ㈡、反訴原告請求反訴被告給付保證金20萬元，是否有理？ 經查，反訴原告主張因原先要在台北港棄土，經反訴被告要 求，由反訴原告代反訴被告繳納20萬元保證金予台北港等語 ，為反訴被告不爭執，從而，反訴原告請求反訴被告給付保 證金20萬元，即屬有理。惟因反訴原告主張以此代墊款20萬 元債權與反訴被告於本訴有理由部分之債權行使抵銷權，故 反訴原告就反訴被告應返還20萬元代墊款之債權，併與反訴 被告主張反訴原告應給付之本金予以抵銷，業如前述，因此 ，反訴原告訴請反訴被告返還20萬元代墊款業因抵銷而消滅 ，此部分之請求即屬無據。 ㈢、綜上所述，反訴原告依系爭工程契約請求反訴被告給付工程 款2,543,085元及法定利息，並請求返還代墊款20萬元及法 定利息，均屬無據，應予駁回。反訴原告之反訴既經駁回， 其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此 指明。 肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴 原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第78條，第390 條、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 11 月 18 日 民事第五庭 法 官 羅惠雯 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 11 月 18 日 書記官 王嘉蓉